臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02072號原 告 共德營造工業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄(局長)訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年4月27日台財訴字第09500127470號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告82、83年度營利事業所得稅結算申報，經被告核定課稅所得額各為新台幣 (下同)1,344,704 元、6,450,825元，應補稅額各為1,597,685 元、324,527 元，原告已於87年4 月7 日繳納上開稅款，且未於繳納期間屆滿翌日起30日內申請復查而確定在案。嗣原告於93年11月5 日依稅捐稽徵法第28條規定，於93年11月5 日申請退回上項稅款，經被告93年11月16日北區國稅審一字第0931058076號函覆：「因原案均已告確定，請查照。」原告提起訴願，經財政部94年5 月26日台財訴字第09400071330 號訴願決定以被告僅復知原告「原案均已告確定」，並未審酌有無稅捐稽徵法第28條所定溢繳稅款之情形，難謂妥適，乃將原處分撤銷，囑被告另為處分，經被告重新審查，以本件核非屬適用法令錯誤或計算錯誤，亦無溢繳稅款之情形，以94年6 月16日北區國稅審一字第0940010831號函覆否准原告所請，原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應核准退還原告已繳納82、83年度營利事業所得稅及罰鍰合計2,507,606元。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原處分有無稅捐稽徵法第28條「適用法令錯誤
」或「計算錯誤」之情形？㈠原告主張之理由：
⒈原告82、83年度營所稅未接獲核定通知書及稅額繳款書
，無法提出行政救濟，經被告移送強制執行，致負責人被限制出境，因當時原告承包大陸江西湖口大橋工程，急於開工迫不得已，勉強同意本公司提存於桃園地方法院 (下稱桃園地院)之保留款項計2,507,606元全部扣抵稅額外，並以現金繳納滯納利息計72,881元，惟本件係因中和稽徵所之錯誤，致原告未收到該項稅額繳款書，而未能提出行政救濟，已造成原告重大損失，當時原告將提國家賠償，經中和稽徵所楊姓審核員勸說而暫不提訴訟，後經過8 個多月之久才解除出境，大陸工程因遲未開工，原告被迫解除合約罰款，因此遭受重大損失，經屢次複查、訴願及行政訴訟至今仍未裁決，因被告作業上之錯誤，依稅捐稽徵法第28條提出請求重新查核82、83年度營所稅將溢繳之稅款予以退回，以達公允。⒉按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權利。原告並未
收到82、83年度營利事業所得稅核定通知書及繳款書，訴願決定所稱原告已於87年4 月7 日繳納前開二年度營利事業所得稅，及未申請復查而全案告確定，為子虛烏有，再查該項稅款非原告繳納，係被告向桃園地法院聲請將原告之保留款抵繳該項稅款，原告如有收到上開繳款書，早已提出復查申請，本案係因被告作業之疏忽，未將合法送達前開核定通知書及稅額繳款書，原告既未接獲上開稅額繳款書，如何於30日內提出復查請求救濟，以致於被被告移送強制執行，影響公司營運以及大損失。再查，人民有依法律納稅之義務，憲法第19條訂有明文。國家依法課徵所得稅，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得之帳簿、文據，以便稽徵機關查核，以維租稅公平原則，大法官會議解釋字第218 號解釋在案。
⒊次查，被告未經審慎查核，即逕行核定發單課稅，復未
將核定通知書與稅額繳款書送達原告，致原告無從申請復查及再訴願，足見本件仍在未確定之狀態，何況稅捐稽徵法第28條所定「得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還」，本件既未合法送達，當然其於訴願自不發生「得繳納」之日期及起算之日期等期限。又原告於91年1 月30日、8 月29日及10月24日多次主張82、83年營利事業所得稅未經查核，即經被告逕行核定課稅，此種指鹿為馬之烏龍事件，如何能適用稅捐稽徵法第28條規定，遂謂原告已逾期未申請。尤其原告發見被告作業錯誤，乃自91年提出申訴，則其計算日期起算至94年提出訴願，亦未逾五年內提出具體證明。
⒋原告於閱卷發現㈠91年1 月30日「陳情事」末端之「具
陳情書人」及「負責人」乙欄均未蓋原告「專用圖章」，而其右下方竟有經他人偽刻「共德營造工業股份有限公司」與「負責人甲○○」( 註明「與正本相符」) 之圖章及㈡91年10月24日之「陳情書」上末端之「具陳情書人」及「負責人」乙欄，亦有偽刻之「共德營造工業股份有限公司」之公司章，與㈢被告於91年11月14日覆函之左下方，仍有偽刻原告之公司章及負責人章，以上偽刻之印章，其在83年度營利事業所得稅資料，原告早已提出請求驗證，詎被告及財政部對上開偽造文書均視若無睹，其顯已違背法令。
⒌綜上所述，被告逕向桃園地院聲請扣留原告之保留款，
其適用法律及計算溢繳稅款均有違誤，被告自應有勇於認錯之勇氣，將原告補繳82、83年度之稅款退還原告，以免影響政府之信譽。本件如能經鈞院判決准將原告溢繳之稅款退還原告，原告之代表人同意將其款項轉移抵繳「江西寶泰營造工程有限公司」之一切欠稅，並請將對於「江西寶泰營造工程有限公司」扣押之土地予以啟封，回復原狀，以維法益。
㈡被告主張之理由：
⒈按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之
稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第28條所明定。
⒉原告82年度營利事業所得稅申報，經被告通知於84年10
月4 日提示帳簿憑證供核，原告出具承諾書同意其營業成本依同業利潤標準核定；另83年度營利事業所得稅申報案，經被告通知於85年6 月29日提示帳簿憑證供核，原告於查核時申請更改行業標準代號為4600-13 ，據以分別核定應補稅額324,527 元及1,597,685 元。該二年度之稅額繳款書均已合法送達，原告並於87年4 月7 日繳納，且原告逾期申請復查，亦經鈞院92年度訴字第3875號裁定駁回原告之訴確定，本件非屬適用法令錯誤或計算錯誤，亦無溢繳之稅款，原告自不得依前揭稅捐稽徵法規定申請退還所繳之稅款。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」稅捐稽徵法第28條定有明文。
三、本件原告82、83年度營利事業所得稅結算申報，前經被告核定課稅所得額各1,344,704元、6,450,825元，應補稅額各為1,597,685 元、324,527 元，原告亦於87年4 月7 日繳納上開稅款，其後，原告以未收到被告核定通知書與稅額繳款書，致無從復查為由，於91年1 月30日、8 月29日及10月24日申請重新復查，經被告函覆否准所請，原告循序提起行政訴訟，經本院93年12月22日92年度訴字第3875號裁定駁回其訴，原告提起抗告，亦經最高行政法院95年度裁字第2736號裁定駁回其抗告確定在案。嗣原告於93年11月5 日主張依稅捐稽徵法第28條規定，申請退回上項稅款，經被告審查以本件非屬適用法令錯誤或計算錯誤，亦無溢繳稅款之情形，於94年6 月16日以北區國稅審一字第0940010831號函覆否准原告所請之事實，為兩造所不爭，並有原告前開各申請書、訴願決定書、本院前開判決及被告前開各函附原處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告起訴主張：被告未經查核即逕行核定發單課稅，復未將核定通知書與稅額繳款書合法送達原告，致原告無從復查及訴願，即無確定可言，原告係因被告移送執行致負責人遭限制出境，迫於無奈，始繳納稅款及滯納利息，惟本件既因被告作業之錯誤，致原告喪失行政救濟之權利，依稅捐稽徵法第28條規定，原告自得申請退還上開溢繳之稅款等語。
五、經查，稅捐稽徵法第28條所稱「適用法令錯誤或計算錯誤」，係指本於確定之事實所為單純適用法令或稅額之計算有無錯誤之爭執，至於主張原處分認定事實錯誤，進而為適用法令錯誤或計算錯誤之爭執，則非屬得依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅之範疇。（參照最高行政法院94年度判字第1622號判決、94年各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題第
7 則研討結論）。本件原告主張被告未經查核逕行核定其82、83年度課稅所得額並發單補徵營利事業所得稅額，係對於原課稅原因事實之爭執，並非本於確定之事實適用法令有無錯誤之爭議，亦非單純數額計算錯誤之問題，揆諸前揭說明，即無適用稅捐稽徵法第28條規定之餘地。至原告另主張被告未合法送達核定通知書與稅額繳款書乙節，係屬原告申請復查是否逾法定期間之爭議，亦非稅捐稽徵法第28條所規定因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之情形，從而，原告執前開事由主張依稅捐稽徵法第28條規定，申請退還溢繳之稅款，於法洵非有據。
六、綜上所述，被告否准原告所請退還稅款之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求判決命被告作成訴之聲明第二項所示之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書記官 李淑貞