臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02033號原 告 壢都營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 丙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年5月12日台財訴字第09500100990號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告係核定使用統一發票商號，於民國（下同）93年3月承包群達電子有限公司（下稱群達公司）廠房及辦公室新建工程，未依規定開立統一發票，漏報銷售額新台幣(下同)3,133,333 元，案經被告查獲，取具一般營繕工程資料查核清單、合約書及付款資料明細表等資料影本附案佐證，審理違章成立，除核定補徵營業稅款156,667 元外，並按所漏稅款裁處3 倍罰鍰470,000 元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈依加值型及非加值型營業稅法第43條第1項第4款規定：「
營業人有短報、漏報銷售額者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之」。被告僅憑一般營繕工程資料查核清單、合約書及合約書內所載群達公司應如何付款之付款明細表等資料，即作為原告未依規定開立統一發票及課稅之依據，而被告所依據之理由係以使用執照之核發為憑，被告認為使用執照之核發依原告合約書內所載付款明細表中係為第9 項次，而室內隔間裝修工程係為第8 項次，據以推論原告合約書所載付款明細表內之室內隔間裝修工程金額3,290,000 元（含稅）作為未開發票逃漏銷售額3,133,333 元補徵營業稅156,667 元，完全不顧原告實際有無施作情形，進度如何。又依建築法規第70條使用執照之申請核發，係以主體結構、消防、水電完成為要件，室內隔間裝修工程在其後，且並無直接關係，亦不影響使用執照之核發，何況原告因群達公司付款情況不良，該項工程並無施作。被告並無實際查核，即認定原告未依規定開立統一發票，逃漏銷售額補徵營業稅，根本與事實不符，與法有違。
⒉被告復查決定書與訴願決定書駁回原告之理由同為復查決
定書理由：「‧‧‧三、‧‧‧，又申請人既取得支付命令，足認該工程款為其應收款項，依首揭時限表規定，其應於工程合約所載每期應收價款時開立銷售憑證交付買受人，其主張核不足採，原核定補徵營業稅額156,667元並無不合，應予維持」。原告承包群達公司工程總額計32,900,000元（含稅），每次請款均按實際施工進度，向該公司依雙方所簽合約內容所附載之付款明細表請款，自92年9 月1 日至93年3 月1 日止共按實際施作完工部份計
7 項工程款開立發票計27,965,000元，向群達公司請款而該公司總共只支付原告21,190,181元（支票），尚有餘款6,774,819 元未支付，而其中支票兌現金額為17,548,181元，未兌現部份為3,642,000 元，該支票未兌現部份並已取得台灣桃園地方法院支付命令，備以後可做為原告呆帳損失之憑證，因前7 項工程款中有部份遭退票，並有餘款未收回，致遭受損失，故第8 項室內隔間裝修工程即無予以施作，而被告卻將此支付命令視為第8 項室內隔間裝修工程款，指稱雖遭退票亦應開立統一發票。又該支付命令金額與裝修工程金額亦不相符，故並非被告所指既取得支付命令，足認該工程（室內隔間裝修工程）款為其應收款項，應開立銷售憑證交付買受人，所以亦無被告所稱依雙方簽訂合約書第12條之適用情形。
⒊原告所出具之說明書所載內容，並無被告所指稱之「顯然
違反工程合約，原告實無繼續開立發票‧‧‧，但此項工程後段根本尚未驗收」；被告又稱「原告復查、訴願時均未否認第8項室內隔間裝修已完工」，被告所述純屬不實之詞。依原告之說明書第1 條即已說明：「本公司在室內裝修工程進度就未依工程合約工作進度施工」，亦即並無施作，因無施工就無驗收手續，驗收手續當然就未完成，所以無須開立發票並無違誤。且原告於復查、訴願時已說明第8 項室內隔間裝修工程並無施作。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑
證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第32條第1項前段、第35條第1項及第43條第1項第4款所明定。次按「包作業開立憑證時限：依其工程合約所載每期應收價款時為限。」為營業人開立銷售憑證時限表所規定。
⒉原告係核定使用統一發票商號，於93年3月間承包群達公
司廠房及辦公室新建工程，未依規定開立統一發票，漏報銷售額3,133,333元，經被告所屬中壢稽徵所查獲，有一般營繕工程資料查核清單、合約書及付款資料明細表等資料影本可稽，核定補徵營業稅額156,667元。
⒊原告於94年3月25日出具說明書，指稱：群達公司支付工
程款中有4張支票於提示後均遭退票，顯然違反工程合約，原告實無繼續開立發票，因此雖然使用執照已經取得，但此項工程後段根本尚未驗收，既然驗收無法如期完成，也就無法請款，因此截至目前為止室內裝修工程也相對無法開立發票及請付工程款。原告於復查、訴願時，均未否認第8項室內隔間裝修工程已完工，僅指稱該項工程因驗收無法如期完成無須開立發票；原告承包土木建築工程屬包作業，依營業人開立銷售憑證時限表，原告為表中所載「包作業」，開立銷售憑證時限為「依其工程合約所載每期應收價款時為限。」，復依原告與群達公司間合約第12條約定「甲方（群達公司）有按期付款之義務‧‧‧雙方同意乙方（原告）施工完成，以書面通知甲方於收受函之
7 日內辦理驗收程序，驗收完成甲方應立即付款，若甲方收受函之間未於期限內辦理驗收，則視為驗收完成並立即付款。」所謂按期付款係指施工完成時，群達公司應按期付款，與是否驗收完成無關，原告之主張實不足採信，原核定補徵營業稅額156,667元並無不合。
⒋按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按
所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第
51 條第3款所明定。⒌原告經核定應使用統一發票，於93年3月承包群達公司廠
房及辦公室新建工程，未依規定開立統一發票，逃漏營業稅156,667元，已如前述，除核定補徵營業稅額156,667元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰計470,000元（計至百元止），原處分並無違誤。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人許虞哲，改為凌忠嫄擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物均應依本法規定課徵營業稅」、「營業人銷售貨物或勞務，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧。四、短報、漏報銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法第1條、第32條第1項前段、第35條第1 項、第43條第1 項第4 款所明定。同法第51條第
3 款亦規定：「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處以1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。‧‧‧」。
三、本件被告以原告係核定使用統一發票商號，於93年3 月承包群達公司廠房及辦公室新建工程，就第8 期「室內隔間裝修完成」應收款3,290,000 元( 含稅) 未依規定開立統一發票，漏報銷售額3,133,333 元，有一般營繕工程資料查核清單、合約書及付款資料明細表等資料影本附原處分卷為證，乃核定補徵營業稅款156,667 元，並按所漏稅款裁處3 倍罰鍰470,000 元（計至百元止）。原告不服，循序提起本件訴訟，如事實欄所載，主張其就上開第8 期工未施作云云。經查：
(一)、依營業人開立銷售憑證時限表，原告為表中所載「包作
業」，開立銷售憑證時限為「依其工程合約所載每期應收價款時為限。」而依上開原告與群達公司間合約所附規定各期付款之付款明細表所載，原告於第8 期工「室內隔間裝修完成」時，應收款為3,290,000 元( 含稅) 。再依建築法第70條第1 項規定，申請使用執照時，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。據此，建築工程完工後經發給使用執照者，室內隔間必定已完成，否者無從取得使用執照。上開原告與群達公司間合約所附規定各期付款之付款明細表所載，第9期付款時間係「使用執照取得驗收完成」，將使用執照完成列於「室內隔間裝修完成」之後，亦係配合上開建築法之規定所為之付款時程按排。而原告承包系爭建築工程已於93年3 月19日完工，申請使用執照並取得使用執照之事實，有原處分卷所附一般營繕工程資料查核清單可證，復為原告所不爭執，足見原告已完成系爭建築工程之室內隔間工程。原告雖提出系爭建築工程之監造人梁忠權建築師之函文( 本院卷第76頁) 以實其主張，然該函文應原告函詢，說明「裝修材料非屬使用執照申請要件」，並非謂「室內隔間未施作或未完成」，原告已難據該函文主張其未施作室內隔間工程。而原告既能向監造人梁忠權建築師函詢取得證明，如果原告確未施作室內隔間工程，自必能向監造人梁忠權建築師函詢取得證明，然其反而提出此「裝修材料非屬使用執照申請要件」，益證原告所主張未施作室內裝修工程云云，與事實不符。
(二)、上開原告與群達公司間合約第12條規定「甲方（按指
群達公司）有按期付款之義務」，其( 一) 並約定如每期付款超過7 日以上，致乙遭受損失，應由甲方賠償之，嗣於(三) 約定「雙方同意乙方（按指原告）施工完成，以書面通知甲方於收受函之7 日內辦理驗收程序，驗收完成甲方應立即付款，若甲方收受函之間未於期限內辦理驗收，則視為驗收完成並立即付款。」再參照「使用執照取得驗收完成」列為第9 期款之約定，合約第12條( 三) 所稱之「施工完成」、「辦理驗收程序，驗收完成甲方應立即付款」，係指整個建築工程完工後之驗收，即第9 期款所稱之「驗收完成」。因而群達公司有無就系爭建築工程驗收完成，係與第9 期款有關，但與應付第8 期款無涉。
(三)、原告主張實際施作完成7 項工程收到付款之支票有
3,642, 000元未兌現，受有損失，因而第8 期款未予施作云云。然該未兌現票有4 紙，發票日分別為93年6 月15日、7 月15日、9 月10日及9 月15日( 見本院卷第28頁原告提出之明細之) ，而系爭建築工程早於93年3 月19日申報完工，之前上開支票顯尚未發生未兌現( 退票) 情事，原告主張支票未兌現，受有損失，因而第8 期未予施作云云，並不足採。
(四)、至原告向被告及訴願機關提出之說明書，均係原告單方之主張，無從據之為有利於原告之認定。
四、從而，原處分補徵原告營業稅款156,667 元，並按所漏稅款裁處3 倍罰鍰470,000 元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 張能旭