臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第02161號原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同上列當事人間因調任事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第1 項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。（第2 項）」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第8 條第1、2項、第107 條第1 項第10款分別定有明文。
二、本件事實概要：㈠原告原擔任臺北市信義區區長，經被告於民國（下同）88年
12月6 日府人二字第8807834200號令將其免職，並以同日府人二字第8807834201號令調任為臺北自來水事業處第10職等至第11職等專員，原告時隔3 年餘，至92年1 月28日始表不服，向公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）提起復審，案經該會決定復審不受理，原告續向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第3948號裁定駁回，原告又不服，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第01064 號裁定抗告駁回。
㈡原告於93年1 月8 日以申請書請求回復區長職務，經被告93
年1 月15日府人二字第09302202100 號函復以，臺北市○區區○○○段並無異動之情事，所請歉難同意。原告仍表不服，提起訴願，經行政院人事行政局93年8 月11日局企字第0930063617號決定訴願不受理，復向本院提起撤銷訴訟，亦經本院93年度訴字第03298 號裁定駁回。原告不服該裁定，提起抗告，經最高行政法院以95年度裁字第00193 號裁定抗告駁回。
㈢原告復於93年9 月9 日以申請書請求確認調任無效，經被告
以93年9 月17日府人二字第09321646800 號函以，不服被告調任案已依法定程序提起行政救濟，並經本院裁定在案，原告不服又向本院提起行政訴訟，經本院93年度訴字第03295號判決駁回。原告不服該判決提起上訴，經本院以上訴逾期裁定駁回。
㈣嗣原告又於95年5 月25日向被告申請確認免職處分無效，經
被告以95年6 月9 日府人二字第09502323100 號函復，不服被告調任案已依法定程序提起行政救濟，並經本院裁定確定在案，原告不服向本院提起行政訴訟，經本院95年度訴字第2011號裁定駁回。
㈤茲原告再以93年1 月8 日申請書向被告申請回復區長職務，
經被告以93年1 月15日府人二字第09302202100 號函復所請歉難同意，原告遂依行政訴訟法第8 條之規定，向本院提起一般給付訴訟。
三、原告起訴意旨略以：㈠原告係依公務人員任用法任用之公務人員（區長），且經銓
敘部88年4 月2 日88台甄四字第1749117 號函審定「合格實授」在案，此一身分依法應予保障。然被告卻於88年12月06日以府人二字第8807834200號令，在無法律依據，又未經正當法律程序，即免除原告既有公務人員之身分，被告顯然已違反公務人員保障法（下稱保障法）第9 條前段：「公務人員之身分應予保障，非法律不得剝奪」之規定。
㈡原告復於93年1 月8 日依保障法第9 條末段「基於身分之請
求權，其保障亦同」之規定，向被告申請給付（回復）公法上契約發生之公務人員（區長）身分，然被告卻未依法審酌，僅以93年1 月15日府人二字第09302202100 號函復駁回，原告受憲法保障「人民有服公職之權利」即遭剝奪。被告顯然已違反保障法第9 條末段、行政訴訟法第8 條及憲法第18條之規定。
㈢憲法第18條規定：「人民有服公職之權利」，旨在保障人民
有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權。被告無由免除原告之公務人員身分，限制原告服公職之權利，實質上已屬懲戒處分，其構成要件應有法律規範，又該法律明確性與否，是應由司法審查加以確認。然被告免除原告公務人員身分之行政處分，既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，惟被告在免除原告公務人員身分之正當法律程序亦付之闕如。
㈣再按「直轄市、市之區公所，置區長1 人，由市長依法任命
．．．」、「公務人員之任用，依本法行之。」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」據前述規定，被告任免區長之公務人員身分，係應接受公務人員任用法之授權，否則即屬裁量逾越。此為地方制度法第58條、公務人員任用法第1 條及行政程序法第10條定有明文。綜觀原告原具有「合格實授」之公務人員（區長）身分，享有憲法保障「人民有服公職之權利」，卻遭被告未經公務員懲戒法程序，又無公務人員任用法授權，更無正當法律程序，即以行政裁量剝奪原告公務人員（區長）之身分，實不允當。原告遂依保障法第9 條末段及行政訴訟法第8 條，請求被告依法給付原告前依公法上契約發生之公務人員（區長）身分，惟未獲允准。
㈤原告訴之聲明請被告依法給付原告前依公法上契約發生之公務人員（區長）身分云云。
四、本件原告起訴後，被告之代表人已由馬英九變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
五、本件原告起訴主張依行政訴訟法第8 條被告依法給付原告前依公法上契約發生之公務人員區長之身分云云。然按行政訴訟法第8 條第1 項之訴訟，訴訟學理上稱為一般給付訴訟，而其請求之內容須為財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付。故若請求作成行政處分，即不得以一般給付訴訟為請求之手段。經查，原告請求事項實係回復其公務人員區長之身分，此為須相對人協力（即同意）之行政處分，而非行政契約。因此，本件原告請求被告回復其公務人員區長之身分，逕依行政訴訟法第8 條規定，提起一般給付訴訟，即不符合提起一般給付訴訟之要件。次查，原告因不服其區長被免職及調任處分，前已提起撤銷訴訟、確認訴訟，均經遭駁回確定在案，已如上揭事實欄要所述，原告於已就該免職、調任處分為行政救濟遭駁回後，再主張依行政訴訟法第8 條向被告請求本件給付訴訟，所提訴訟類型顯不合法，應以裁定駁回之。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
書記官 楊子鋒