臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02192號原 告 甲○○被 告 國防部憲兵司令部代 表 人 盧台生（司令）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國95年5 月9日95決字第2192號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前服務於憲兵司令部憲兵123調查組少校偵防分組長，民國（下同）90年間因涉嫌貪污案件，經國防部高等軍事法院於90年7 月19日羈押，嗣經核定停職及免職，惟國防部最高軍事法院於93年1 月12日判決原告無罪確定，原告陳情追算自90年7 月19日至93年1 月12日之全部年資及薪俸與專業加給等。被告機關以94年4 月14日容紀字第094443790 號書函否准原告請求，原告不服，提起訴願，經訴願機關以94訴誠字第0940000714號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法處分。被告機關依國防部94年11月28日選返字第0940015884號令及陸海空軍軍官士官服役條例第4 條第1 項規定，以94年12月8 日宜仁字第0940012352號書函之處分（下稱系爭處分），否准原告請求。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵命被告作成原告自90年10月19日起至93年1月12日止之全部年資（含晉陞、考績及軍人保險）。
⑶命被告作成給付原告自90年10月19日起至93年1月12日止全部薪資及專業加給。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告90年10月19日起至93年1月12日（核定回役日）止是否具備軍人身分？軍職人員是否為「公務人員保障法」及「公務人員退休法」之適用對象？㈠原告主張之理由：
⒈緣原告甲○○前服務於被告機關所轄之憲兵司令部123 調
查組少校偵防分組長，於90年7月19日原告因涉嫌貪污案件，經國防部高等軍事法院檢察署羈押原告，嗣被告機關於90年9月14日(90)統定字第12330號令，核定原告自羈押當日停職(原證四)，續而於同年11月1日以(90)統定字第14465號令核定原告免職，其理由略謂：「李員因涉嫌貪污案件，羈押停職屆滿三個月，依規定予免職」云云在案(原證五)。
⒉嗣有關原告所涉及之貪污案件，業經國防部高最軍事法院
判決原告「無罪」定獻，是依公務人員保障法、公務人員保障培訓委員會93年10月28日公保字第0000000000號令，即「…仍應溯及自原違法停止處分生效之日起，即回復其基於公務員身分所應享有之權益」(原證六)。另依國防部86年9月12日(86)珍琥字第2175號令修定國軍人員專業加給規定：「因案羈押人員專業加給發給至羈押之前一日止，停職期間不發;經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職(補)者，追補其自羈押之日起未發之專業加給」(原證七)，為此原告爰依法提出申訴，請求被告機關准予如「請求之事項第二、三項」之聲明。詎被告機關駁回原告之上開請求，其理由略謂依國防部釋示，原告自停役日起至奉准回役前，均已不具現役軍人身分，停役期間無法列計服役年資，另依「陸海空軍軍士官任職條例施行細則第56條第1項第2 款第2 目後段規定：「自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資」，係指「羈押期間尚未停役之時間，現役軍人身份繼續存在之情況下，始有年資之計算」，停役後因已不具有軍人之身份，故無年資計算之問題云云，且國防部訴願委員會亦持相同之見解駁回原告之訴願請求，其理由固非無見。⒊惟查：原告之年資依法應依「公務人員保障法」予以保障
，被告機關顯未就此部分，予以詳加研究及說明，是其單以然「陸海空軍軍士官任職條例施行細則第56條第1項第2款第2目後段之規定，謂原告於除役期間，既已不具有軍人之身份，是應無回復年資之問題，然此部分顯未思慮及原告之身分，尚應依上開此「公務人員保障法」予以應有之保障之規定，是原處分應屬違法，茲說明如下：
⑴按「公務人員保障法」第3條雖規定「本法所稱公務人
員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員」，然細讀該法之規定，並未將「軍職人員」予以排除在外。且審視現今該法之內容，亦未有任何實務上之解釋，認該法不適用於「軍職人員」。
⑵再者，原告所任職之單位，係屬國防部之下級單位之一
，而國防部之設立，則係根據「國防法」而成立。另有關軍職人員之任用、年資計算、薪餉及退休俸之發放，圴係依「陸海空軍軍官士官任職條例」而來，而「陸海空軍軍官士官任職條例」又係經由立法院三讀通過施行之條例，是被告之任職既係依法而為任用，是何來排除適用「公務人員保障法」之餘地？⑶另依公務人員退休法施行細則第12 條第4 項、同細則
第44條、84年7月1日修正前之公務人員退休法施行細則第10第3款及國防部88年7月7日鍊鈦字第880009642號函等法規觀之，公務人員如具有下士以上之志願役年資，必須未曾領取退役金或退休俸，且經國防部核實出具證明者，始得併計公務人員退休年資；至於87年6月5日以後退休生效之公務人員，其曾服義務役之年資，亦須未曾領取退除給與者始得併計公務人員退休，此參最高行政法院92年判字第1670判決要旨自明。換言之，有關軍職人員之退休規定，亦係適用一般公務人員之規定，並未將其 除排不適用有關公務人員之規定，是何來有關公務人員之保障規定，即將軍職人員特別予以排除不適用之情形？⑷再者，審視現行法律之規定，並未有對軍人予以另為專
法之保障，若將本條例之適用對象排除軍人，則反而變成對軍人保障之不足，是解釋上軍人亦應認為係屬亦係「公務人員保障法」所規定之公務人員之一種，庶符該法之立法原意與目地。而依公務人員保障培訓委員會93年10月28日公保字第093000919號令，即「…仍應溯及自原違法停止處分生效之日起，即回復其基於公務員身分所應享有之權益」。從而就原告自上開遭免職停役期間所應享之一切公務人員應享之權益，自應予以恢復，方屬適法。
⑸又被告機關雖另謂「奉部長民94年11月28日選返字第
0940015884號令覆，略以：『陸海空軍軍官士官服役條』第4條第1項規定：『常備軍官之現役，以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集禁役或除役時為止』，因認原告自停役日起至奉准回役前，均已不具現役軍人身分，停役期間無法列計服役年資。」，另依陸海空軍軍士官任職條例施行細則第56條第1項第
2 款第2目後段規定：「自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資」，係指「羈押期間尚未停役之時間，現役軍人身份繼續存在之情況下，始有年資之計算」，停役後因已不具有軍人之身份，故無年資計算之問題。然其論述亦顯有拘泥法律文字之用語而為解釋，茲說明如下：
①「停役」與「回役」之意義：
依兵役法第20條規定，「停服現役，稱為停役」「停役原因消滅時，回復現役，稱為回役」停役只是喪失現役軍人身分，由服「現役」改服「後備役」(兵役法第7條、陸海空軍軍官士官服役條例第4條)。停役，既非「退伍」，亦非「除役」。退伍，其事由為服滿現役年限、屆滿現役最大年限或年齡或停役滿3年而未回役者等（兵役法第7條、陸海空軍軍官士官服役條例第4條）。除役，其事由為屆滿除役年齡等 (兵役法第3條、陸海空軍軍官士官服役條例第5條、第16條)。原告雖遭停役，但尚未退伍（停役未滿3年且未屆滿現役最大年限或年齡），更未除役，僅係於判決無罪確定依法回役前，停服現役，改服後備役而已。
②依「國軍人員專業加給支給」第2 項第6 款係規定：
「因案羈押人員專業加給發至羈押之前1 日止，停職期間不發; 經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並經奉准回役、復職（補）者，追補其羈押之日起未發之專業加給」，該項規定並未將所謂之「自羈押之日起」解釋僅限於回役前之「羈押」始有適用，於遭受免職停役之期間，即予以排除無適用之餘地。是又如何將其限縮解釋僅限於「非免職之期間」始有適用？被告機關依據國防部之解釋，顯有不當之處。
③停役期間之年資，依法可以追算:
依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條第l項第2款規定「本條例第12條規定軍官撤職後，復職規定如左：二判決有罪經再審或非常審判改判無罪確定者，經核定回役，應予復職，並進算其曾受羈押執行徒刑期間之年資」故若因判決有罪而遭撤職（陸海空軍軍官士官任職條例第10條第l項第1款），嗣後經再審或非常審判改判無罪確定，經核定回役而予復職者，應追算其曾受羈押執行徒刑期間之年資。撤職，亦為法定停役之原因之一（陸海空軍軍官士官服役條例第14條第l項第3款），依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第9條第l項第3款規定「撤職者，自撤職之日起停役」故遭撤職者，必受停役之處分。雖受停役處分，但如因遭受冤曲，經再審或非常審判改判無罪確定者，仍應追算其停役期間之年資。是以，能否追算停役期間之年資，在於其停役、回役之事由，並非所有停役期間之年資，均不得追算。
④撤職期間年資，依法可以追算，免職期間年資，自亦
可以追算：原告因案遭羈押，受停職（陸海空軍軍官士官任職條例第8條第2款）、免職（陸海空軍軍官士官任職條例第9條第6款）及停役（陸海空軍軍官士官服役條例第14條第l項第5款）之處分，嗣後經判決無罪確定，而依法回役（陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第l項第3款）並復職（陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第2款第2目）。原告受停役、判決無罪確定、回役及復職之情形，與上述陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條第l項第2款規定得追算年資之規定無異，且免職情節比撤職為輕，情節較重者，尚可以追算其停役、撤職期間之年資，則依輕以明重之法理，對於同受判決無罪確定，且情節較輕者，自亦應追算其依法受停役、免職期間之年資，始符合法律適用之公平原則。
⑤軍人為公務員之一種，自應本於同一標準，計算其退
休（退伍除役）之年資：依大法官釋字第455號及430號解釋意旨，軍人為公務員之一種，其年資與公務員之年資，應予合併計算；不得僅因軍人之身分及職業關係，而限制其依法律提起行政訴訟之權利。軍人為公務員之一種，其年資與公務員之年資，既應予合併計算，則計算軍人服役年資與計算一般文職公務員服務年資，自應立於同一標準定之。按一般文職公務員於偵、審期間，經停職後，除非另經懲戒程序撤職，必俟其案件判決確定，始作處分，並無於停職期間，再予免職之規定。因此，其停職期間之年資，均可追算，不發生可否追算年資之問題。唯軍人因業務上之需要，無法長期保留停職人員之底缺，故規定於停職滿三個月後，即應予免職（陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第53條第2項、第54條第6款），致使受免職人員，將來經證明清白，獲不起訴處分或判決無罪者，即發生可否追算其免職期間之年資之問題。倘不能追算其免職期間之年資，不但使蒙受冤曲之人，權益無從回復，有失公允，與一般公務員所受待遇，更顯然失衡。其免職，既係因停職三個月，而依法應予免職，則其免職，實質上應只是延續停職之規定，空出底缺，使軍中業務，不致受到影響而已。則於將來獲不起訴處分或判決無罪者，自應追算其免職期間之年資，始符合上述大法官解釋意旨。
⒋更何況原告於93年1月間，於刑事貪污部分獲判無罪確定
之後，經向被告機關請求依法回役之時，當時由被告之上級機關即國防部亦曾於93年5 月18日以睦睆字第0930009658號令函覆被告機關時，明確指示原告之回役日期應自「90年10月19日起算」（原證八），而90年10月19日當天係原告因貪污案遭收押之當日，是對於原告請求回役部分，被告機關之上級單位國防部亦曾持原告之論點而准原告之回役日為90年10月19日起，而非只是現今之93年1月13日起算。
⒌另被告機關雖於95年2月14日訴願答辯書中，謂原告之上
開請求無理由，其論據非無引用「公務人員保障暨培訓委員會民91年1月3日公保字第9007239號暨民92年1月3日公保字第0910007681號書函，略謂「公務人員保障法第3條、第33條規定暨憲法第140條『現役軍人不得兼任文官』規定，對該法所定保障對以文官為限，是上開規定所稱『依法任用之人員』，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內。惟查：
⑴現役軍人不得兼任文官之規定，與公務人員保障法第3
條之規定：「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員」，原屬不同之概念，豈能以「現役軍人不得兼任文官」為由，即將該法所保障之對象限縮以「文官」為限，此不締自我劃線自設立埸，且審視現行法律之規定，並未有對軍人予以另為專法之保障，若將本條例之適用對象排除軍人，則反而變成對軍人保障之不足，是解釋上軍人亦應認為係屬「公務人員保障法」所規定之公務人員之一種，庶符該法之立法原意與目地。而依公務人員保障培訓委員會93年10月28日公保字第093000919號令，即「…仍應溯及自原違法停止處分生效之日起，即回復其基於公務員身分所應享有之權益」，且此解釋尚較被告機關所提之答辯書所云之解釋函為晚，亦即後解釋應優於前解釋而為適用，從而就原告自上開遭免職停役期間所應享之一切公務人員應享之權益，自應予以恢復，方屬適法。
⑵更何況基於行政處分之公平性與合理性之原則下，於前
陸軍後司令部參謀長黃炳麟中將因「防彈頭盔案」中，原受「休職」之處分下，然於92年4月間，最後獲得該「休職」期間之全部薪資之補發（原證九），以現今軍中仍無所謂「休職」之規定情況下，黃炳麟中將仍可獲得「休職」期間之全額薪資補償，換言之，只要係因原有之處分確實有不當違法之處，則其因案無法續行執行原有之職務之情形下，原即應參照「公務人員保障法」之規定與精神，予以十足之薪資補償方屬符合公平性之原則。按本案原告固無法與黃中將之身份地位相比較，然有關行政處分之公平性、合理性，原即不分階級，一概均有適用之餘地，從而本案如能將「公務人員保障法」所適用之對象，予以擴大解釋，包含具有軍人身份者亦屬該法所應適用之對象，則不締能立即實質保障一般官兵之福利，避免因遭受不當之處分或判決之情形下，因嚴格之限縮解釋，致對軍人無法予保障。是本案仍應予以原告實質之保障，當更能符合時代解釋與真正做到保障官兵之舉動。
⒍綜上，請判決如院原告訴之聲明，庶符法制而保障原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按原告訴訟意旨，其爭議點在於軍職人員是否納入「公務
人員保障法」之適用對象，惟查該法乃公務人員保障暨培訓委員會主管法規，其法規意旨依法僅屬該會有權解釋，本部無權解釋，合先敘明。
⒉參酌公務人員保障暨培訓委員會91年1 月3 日公保字第
9007239 號暨92年1 月3 日公保字第0910007681號書函釋略以：公務人員保障法第3條、第33條規定暨憲法第140條「現役軍人不得兼任文官」規定，對該法所定保障對象以文官為限，是上開規定所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內。（如附件12、13）⒊按「陸海空軍軍官士官任職條例」第8條第2款規定：「軍官因犯罪嫌疑經羈押者停職」。同條例第9條第6款規定：
「軍官停職屆滿3個月者免職。」同條例第II條第4款規定：「軍官免職後合於回役規定，並係因案羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者復職。」同條例施行細則第56條第2款第2目規定，「本條例第11條第1項所定軍官免職後，案件經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。」又陸海空軍軍官士官日服役條例第14條第1項第5款規定：「常備軍官，在現役期問，因案羈押逾3個月者，予以停役」；同條例施行細則第9條第1項第5款規定：「依本條例第14條第1項第5款規定（因案羈押逾3個月者）停役者，於屆滿3個月之翌日起停役。」後備軍人管理規則第3條第1項第l款規定：「常備軍官依法停役者，為後備軍官後備役。」；同條第2項規定：前項後備軍人身分以停役生效之日起算」。
⒋查原告因涉嫌貪污案，於90年7 月19日被羈押並於同日停
職，於90年10月19日因羈押滿3 個月同時核定免職及停役，嗣於90年II月l 日經具保停止羈押，後由國防部高等軍事法院於民92年3月20日判決無罪（參照該院92高判字第027號判決），全案於93年1月12日確定，原告亦於無罪判決確定之日起，同時回役復職，此為原告所不爭。至原告申請追算自90年7月19日起至93年1月12日上之全部年資及薪俸與專業加給。惟查原告於90年7月19日停職至93年1月12日復職之期間，並未任職。再者，原告自90年10月19日因羈押停役至93年1月12日奉准回役前，並不具現役軍人身分（依法已為後備役軍人身分），其停役期問自不能列計服役年資，更無補發該期間之薪俸與專業加給之理。至原告90年7月19日（羈押）至90年10月18日之3個月年資，本部已依法追算予原告在案（本部93年7月7日宜仁字第0930008787號令─同附件5）。另原告自90年7月19日羈押之日起，至90年10月18日核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，已於其90年7月份薪俸，及於核定原告復職後，依規定追補90年8月、9月全新及10月份18日之薪俸撥入原告郵局帳戶。準此，本部原處分否准原告所請，均係依法行政，於法並無違誤或不當。
⒌查「公務人員退休法」與「陸海空軍軍官士官服役條例」
，兩法規基本上退除給與給付方式並非等同；如「公務人員退休法」第6條第1項第1款規定:任職5年以上未滿15年者，給與1次退休金。而「陸海空軍軍官士官服役條例」第23條第1項第1款規定：服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。故原告認軍職人員為公務員之一種，即適用「公務人員退休法」之主張，顯為身分之誤認。另原告例舉公務人員如具下士以上志願役年資，必須未曾領取退役金或退休俸，且經國防部核實出具證明者，始得併計公務人員退休年資。具與「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第25條第1項第1款所定：在服現役前曾任公務人員或教育人員，未繳納公務人員退休撫卹基金或學校教職員退休撫卹基金之年資，且未核給退除給與，經銓敘部或教育部出具證明者，得併計退除給與。兩者內容雷同，均為保障任本職外，曾任其他公職年資併計退除給與之保障條款。自應依其身分，引用適法條例核發退除給與。
⒍國防部原於93年5月18日以睦睆字第0930009658號令核定
原告於00年00月00日生效回役。惟依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第1項第3款規定：「撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定，得按情節予以回役。」；復查原告係經國防部高等軍事法院於92年3月20日判決無罪，全案於93年1月12日確定。國防部遂於93年7月2日以選返字第0930001735號令更正原告回役生效日為93年1月12日，並作廢93年5月18日睦睆字第0930009658號回役命令（同附件5）。另查軍人保險條例施行細則第37條第2、3項規定，被保險人因案停役者，如經判決無罪或不起訴處分，得檢具判決書、不起訴處分書，申請保險年資自回役復職之日起接續計算。原告既於93年1月12日回役復職，其軍人保險年資依法自應於回役復職之日起接續計算。
⒎另原告例舉前陸軍後勤司令部參謀長黃炳麟中將因案仍獲
「休職」期間之全額薪資補償案乙節，其全案非本部調查審定，故無權解釋比較；況依司法院大法官會議釋字第262號解釋：監察院對軍人提出彈劾案時，應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外，其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。查陸海空軍懲罰法第5條：「軍官懲罰之種類：撤職、記過、罰薪、檢束、申誡」並無「休職」乙項懲罰；復查陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則，並無「休職」相關作業規定。故原告並未因案遭監察院提出彈幼及移送公務員懲戒委員會議決處分，不適用「休職」之相關規範，亦不宜與所舉例證：「黃炳麟中將案」等同相較。
⒏綜前，本部各項作業（程序）均係依法行政，並無不當；
原告起訴主張顯無理由，請依法駁回原告之訴，以昭公允。
理 由
一、按陸海空軍軍官士官任職條例第8條第2款規定：「軍官因犯罪嫌疑經羈押者，停職」，同條例第9 條第6 款規定：「軍官停職屆滿3 個月者，免職。」同條例第II條第4 款規定：
「軍官免職後合於回役規定，並係因案羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，復職。」，同條例施行細則第56條第2 款第2 目規定：「本條例第11條第1 項所定軍官免職後，案件經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。」，又陸海空軍軍官士官日服役條例第14條第1 項第
5 款規定：「常備軍官，在現役期間，因案羈押逾3 個月者，予以停役」；同條例施行細則第9 條第1 項第5 款規定：
「依本條例第14條第1 項第5 款規定（因案羈押逾3 個月者）停役者，於屆滿3 個月之翌日起停役。」，後備軍人管理規則第3 條第1 項第l 款規定：「常備軍官依法停役者，為後備軍官後備役。」，同條第2 項規定：「前項後備軍人身分以停役生效之日起算」。
二、查本件原告因涉嫌貪污案，於90年7月19日被羈押並於同日停職，於90年10月19日因羈押滿3個月同時核定免職及停役，分別有憲兵司令部90年9月14日（90）統定字第12330號、90年11月1日（90）統定字第14465號令及國防部90年11月22日（90）易旭字第22029號令影本各附卷足稽。原告嗣於90年11月l 日經具保停止羈押，後經國防部最高軍事法院於92年12月25日判決無罪，並經國防部最高軍事法院93年2 月18日審雄字第0930000088號函覆於次年1 月12日確定在案，亦分別有該院92年忠判字第025 號判決及上開函覆各附卷可按。被告因之依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第
2 款第2 目規定核定原告自93年1 月12日回役並復職，另有國防部93年7 月2 日選返字第0930001735號令載明其回役生效日期在卷足佐，此為原告所不爭執。兩造主張之事實、理由及陳述，整理如上述，雙方主要爭執在：原告90年10月19日起至93年1 月12日（核定回役日）止是否具備軍人身分？軍職人員是否為「公務人員保障法」及「公務人員退休法」之適用對象？
三、經查：㈠本件原告申請追算自90年7月19日起至93年1月12日止之全部
年資及薪俸與專業加給部分。原告於90年7月19日因案羈押停職，90年10月19日因羈押滿3個月依法當然免職並停役，嗣經國防部最高軍事法院判決無罪確定，始經國防部核定於93年1月12日復職，前已述及。可知原告於免職停役後至復職回役期間，並未在軍事機關或單位任職，除有上述函令在卷足徵外，復為原告所不爭執。而其因案羈押滿3個月免職停役後，又復職回役，被告業已依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第2款第2目規定，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間（90年7月19日至90年10月18日之3個月年資）之年資及追補薪資、專業加給等，有被告93年7月7日宜仁字第0930008787號令影本在卷足佐（追補原告90年8月、9月全新及10月份18日之薪俸並撥入原告郵局帳戶，見被告證物附件5）。除上述期間業經追認年資及薪資等外，原告前開其餘主張之期間（自90年10月19日起因羈押免職停役至93年1月12日核定復職回役期間）既經停職、免職及停役，因不具現役軍人身分（後備軍人管理規則第3條第1項第l款常備軍官依法停役者，為後備軍官後備役），依法已為後備役軍人身分，自不可能在軍事機關有何任職，其停役期間自不能列計服役年資，更無補發該期間之薪俸與專業加給之規定，則其請求合併90年7月19日起至93年1月12日止之年資等，自均依法無據。另查軍人保險條例施行細則第37條第2、3項規定，被保險人因案停役者，如經判決無罪或不起訴處分，得檢具判決書、不起訴處分書，申請保險年資自回役復職之日起接續計算。原告既於93年1月12日回役復職，其軍人保險年資依法自應於回役復職之日起接續計算。
㈡原告雖稱其於93年1月間，於刑事貪污部分獲判無罪確定之
後，經向被告請求依法回役之時，當時由被告上級機關即國防部亦曾於93年5月18日以睦睆字第0930009658號令函覆被告時，明確指示原告之回役日期應自羈押之日（即90年10月19日）起算（原證八）等語。惟查，陸海空軍軍官士官因案經羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，得依陸海空軍軍官士官任職條例第第11條第4款規定復職回役，有關復職回役日期則有待主管機關予以核定，此項人事核定權核屬行政機關依法裁量之權限，於未逾越法律規定或濫權情形下，自屬有效，應予尊重。本件原告係因其刑案「判決無罪確定」始復職回役，其復職期日以何者適法，自應依法為之，而非依機關函令為之。基此，觀之本件原告復職回役所據之陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第2款第2目規定：「．．．，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。」明定因案羈押嗣被判處無罪者，其追算年資僅及於「羈押期間之年資」，並不包括「未羈押期間之年資」在內，原告原證8所指之函令既與該規定有違自難採取，況被告嗣已另行發函（國防部93年7月2日選返字第0930001735號令）更正其錯誤（載明在備註欄），並在說明欄說明將93年5月18日睦睆字第0930009658號回役命令作廢（見被告附件5），自應以與法相合之新函令為可採，原告對此容有誤解，仍不足憑採。
㈢原告另訴稱軍人為公務員之一種，自應本於同一標準，計
算其退休（退伍除役）之年資等語。惟查，公務人員退休法與陸海空軍軍官士官服役條例，兩法規基本上退除給與給付方式並非相同。例如，公務人員退休法第6條第1項第1款規定：「任職5年以上未滿15年者，給與1次退休金。」而陸海空軍軍官士官服役條例」第23條第1項第1款規定：「服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。」對於給與退休金或退伍金服務年限已有不同，再參照公務人員任用法之規定，其任用亦有不同，軍職人員與公務人員核屬不同之任職系統，自難比附援引。原告主張軍職人員為公務員之一種，應適用公務人員退休法之主張，亦有未合，無足採取。
㈣再者，原告另引大法官釋字第430號及第455號解釋，主張軍
人於為公務人員一種等語。然按釋字第455號解釋文：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。．．．」係針對「對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」為解釋，並非針對「軍職人員」之服務年資與公務人員年資併計爭議問題為解釋，原告主張依該解釋意旨，其有公務人員退休法之適用等語，難謂與法相合。至於釋字第430號解釋：「．．．軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，．．．」則係針對現役軍官之行政訴訟權爭議所為之解釋，亦與本件軍職人員得適用公務人員退休法之規定有別，仍難以強加援引。至公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000函釋，應即溯及自原違法停職處分生效之日起，追算其全部年資及薪俸與專業加給云云。然按公務人員保障法第3 條所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，所任用之任用文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內（公務人員保障暨培訓委員會91年1月3日公保字第9007239號92年1月3日公保字第0910007681號書函釋意旨），原告既非文職公務人員，自無公務人員保障法之適用，一併敘明。
㈤末查，原告主張其被羈押期間為102日，被告卻僅追算3個月
，與「國軍人員專業加給支給規定」第2條第6款規定不符等語。然查，國軍人員專業加給支給規定」第2條第6款規定：「．．．經判決無罪確定，並奉准回役、復職者，追補其自羈押之日起未發之專業加給。」固明白規定「追補其自羈押之日起未發之專業加給」，惟因專業加給係以支給薪資為前提要件，未支領薪資者並不能支領專業加給，原告既於羈押滿3個月後免職停役，成為後備軍人，已無軍職在身，有如前述，自未能支領薪資，遑論支領專業加給，此部分原告之主張，亦屬無足憑採。惟原告因案羈押，嗣經軍事法院判決無罪，此段羈押期間是否可依大法官釋字624號解釋意旨，請求冤獄國家賠償，核屬另一救濟途徑，尚與本件無涉，附此敘明。
四、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以原告因案遭羈押期間（3個月）業已依法追算年資並薪資、專業加給及軍人保險等，其餘原告申請追算期間，於法無據，因而否准其合併計算之請求並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並請求命被告作成原告自90年10月19日起至93年1月12日止之全部年資（含晉陞、考績及軍人保險）暨給付原告自90年10月19日起至93年1月12日止全部薪資及專業加給，均無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書記官 陳 清 容