臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2124號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因發明專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年4 月28日經訴字第09506166730 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人乙○○前於90年9 月7 日以「女性內衣的製造方法」（下稱系爭案）向被告申請發明專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第20條及第20條之1 之規定，對之提起異議，案經被告審查，以93年9 月3 日（93）智專三（一）02017 字第09320821410 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，訴經經濟部以94年5 月23日經訴字第09406128120 號訴願決定書，撤銷原處分。嗣經被告重為審查，更正原告異議主張之條文為系爭案核准審定時專利法第19條及第20條第2 項之規定，並認系爭案未違反該等條文規定，於94年11月3 日以(94)智專三( 一)02016字第09421003290 號專利異議審定書仍為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載。）：
原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第20條第2項之規定，不符發明專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.原告對系爭案提出異議之法條，係主張系爭案核准當時專利法第20條及第20條之l之規定，請求撤銷系爭案之專利權，案經被告於進行異議審查程序時，因原告於異議理由書中，將援用的法條誤植，而被告在明知原告主張法條與實際內容不同的情形下，未函請原告闡明或更正，即逕行援用誤植之法條裁定「異議不成立」之處分，案經原告向經濟部提起訴願後，訴願委員會認為其處分顯有違法、疏誤之處，是以決定撤銷原處分，並責成被告重為審查，而被告於重新審查時，仍未函請原告闡明、更正所主張之法條，即逕改以專利法第19條及第20條第2 項之規定進行審查，並據以為「異議不成立」之處分，故其所為之處分自難稱合理，應予以撤銷。
2.雖原告於本件在異議時所援用的法條誤植在先，但既然訴願決定機關於前一次之訴願決定撤銷原處分的理由內容中，已陳明被告未函請原告闡明、亦未逕予更正，即以「引證案申請日晚於系爭案之申請日，且其並無任何優先權之主張，故無法據以論究系爭案之新穎性及進步性」之唯一理由所為「異議不成立」之處分顯有違誤，而撤銷原處分，惟在此次訴願決定中，卻完全無視於此一問題，逕作出「訴願駁回」駁回之決定，其前、後兩次的理由及觀點相去甚遠。
3.系爭案所揭示的女性內衣製作方法，其步驟主要包含：A.、先以一雙層彈性布體預製成袋狀；B.該雙層彈性布體中間有一對折線，於對折線處延伸縫設有一定位束部，於對折線上方處利用沖裁模具使布體形成胸形，於對折線下方處利用沖裁模具使布體形成罩杯形的孔；C.使罩杯、鋼圈置放在罩杯孔上，並予以車縫結合；D.利用該雙層彈性布體之對折線位置反摺，即為四層式的彈性布體，為待裁內衣形狀；E.將該待裁剪的內衣型之上方多餘布塊裁剪去除，即為一內衣外觀形狀；及F.裁剪後，利用雙層彈性布體之背面，使中間段裁剪形成展開狀，再於背面之展開段末端置設有扣體，另於該胸罩下緣處延伸縫設有定位束部，且於定位束部上端縫設有鬆緊帶，即為一完整的內衣製成。惟相同製程之同類產品，事實上已見於被告核准公告在先之第00000000號「無縫胸罩及其製做方法」專利案(即引證案) ，由兩案所揭示的製法比較之下，可很明顯地看出兩者在製法上具有極為顯著之「同一性」，而原告於異議程序中既然提出引證案作為主張法條之佐證，被告依專利法第42條之規定，自應就原告於異議程序所檢附之引證案，是否與系爭案相同以釐清其是否有違法情事，始為合理，然被告完全未深入探究引證案與系爭案是否存在原告所陳述之「同一性」，即就表面法條之粗淺適用性判斷即逕行作出不適法之處分。
㈡被告主張之理由：
1.依專利法第20條、第20條之1 、第27條等所載係明訂我國專利採先申請主義，而今引證案申請日晚於系爭案之申請日，且其並無任何優先權之主張，即不適用以系爭案違反專利法第20條、第20條之1 、第27條等規定來作為異議主張。
2.被告原處分理由（四）中已釋明更正異議法條應為專利法第19條及第20條第2 項（亦為前訴願決定意旨所明示），並於原處分理由（六）中述明「查引證案申請日確實晚於系爭案之申請日，且無任何優先權之主張，及具公信力資料佐證其在系爭案申請前即公開，顯知引證案係非系爭案申請前已見於刊物或已公開使用者之既有技術或知識，與系爭案比較亦非為申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案，故無法據引證案來論究系爭案之新穎性、擬制新穎性、及進步性，無論其異議理由主張之異議法條是專利法第20條第2 項亦或專利法第20條之1 ，如上所述，引證案申請日晚於系爭案之申請日，不適用於主張系爭案不具進步性或擬制新穎性，故無函請異議人闡明之必要，併予敘明」。被告重為審酌時首先釋明更正適用之異議法條，並述明即便請原告闡明正確之異議法條，亦無改於引證案申請日晚於系爭案之申請日之事實，而不足以據引證案來論究系爭案之新穎性、擬制新穎性及進步性，亦即無須論究引證案與系爭案是否存在原告陳述之「同一性」，係符合前訴願決定指稱「…原處分機關對此未函請訴願人闡明、亦未逕予更正，…爰將原處分撤銷，責由原處分機關重為審酌」之意旨，於重為審定時釋明更正者，並無違誤。
理 由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、系爭案申請日為90年9月7日，被告於92年2月24日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之情形，自應以該核准審定時即90年10月24日修正公布之專利法為斷。按「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作」、「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。
」分別為系爭案核准審定時專利法第19條、第20條第2項所明定。系爭案依卷附專利說明書之記載，其申請專利範圍為：一種女性內衣的製作方法，其步驟包含：
A.先以一雙層彈性布體預製成袋狀；及
B.該雙層彈性布體中間有一對折線，於對折線處延神縫設有一定位束部，於對折線上方處利用沖裁模具使布體形成胸形；於對折線下方處利用沖裁模具使布體形成罩杯形的孔；及
C.使罩杯、鋼圈置放在罩杯孔上，並予以車縫結合；及
D.利用該雙層彈性布體之對折線位置反摺，即為四層式的彈性布體，為待裁剪的內衣形狀；及
E.將該待裁剪的內衣形狀之上方多餘布塊裁剪去除，即為一內衣外觀形狀；及
F.裁剪後，利用雙層彈性布體之背面，使中間段裁剪形成展開狀，再於背面之展開段末端置設有扣體，另，於該胸罩下緣處延伸縫設有定位束部，且於定位束部上端縫設有鬆緊帶，即為一完整的內衣製程。
二、原告所提引證案為90年10月月23日申請，92年7 月11日公告之第00000000號「無縫胸罩及其製做方法」發明專利案。系爭案為女性內衣的製作方法，符合核准審定時專利法第19條發明專利標的之定義規定。又引證案申請日晚於系爭案之申請日，亦無任何優先權之主張，及具公信力資料佐證其在系爭案申請前即公開，引證案顯非系爭案申請前已見於刊物或已公開使用者之既有技術或知識。引證案亦非申請在先而在系爭案申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案，亦不能援引引證案作為系爭案擬制喪失新穎性之依據。因此，引證案由於申請日晚於系爭案申請日，無論原告異議時異議理由係專利法第20條第2 項，或係專利法第20條之1 ，引證案均不能作為論究系爭案不具新穎性、擬制喪失新穎性或進步性之論據。被告重為審酌時首先說明更正適用之異議法條，並述明由於引證案申請日晚於系爭案之申請日之事實，而不足以引證案來論究系爭案之新穎性、擬制新穎性及進步性，進而據此認已無函請異議人即原告闡明之必要，而依異議理由之實際主張之內容審查，並認引證案不足以證明系爭案不具進步性，於法核無不合。原告起訴仍爭執以引證案主張可以其技術內容證明系爭案不符專利要件，及被告重為審酌時未闡明正確之異議法條，於法有違一節，並非可採。
三、從而被告以系爭案並未違反審定時專利法第19條、第20條第
2 項之規定，而為異議不成立之審定，於法並無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
書記官 王英傑