臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02250號原 告 亞禔事業有限公司代 表 人 甲○○董事）住同被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丙○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年
5 月8 日院臺訴字第0950085180號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告與興奇科技股份有限公司（下稱興奇公司）於「Yahoo!奇摩購物2 」網路刊登「魔法塑身系列－燃脂內衣」商品（下稱系爭商品）廣告（下稱系爭廣告），宣稱「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」等詞句，於醫學學理或臨床試驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告調查結果，認違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以94年12月19日公處字第094135號處分書（下稱原處分），命原告及興奇公司自原處分送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並分別處原告及興奇公司新臺幣（下同）12萬元及40萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈原告並非系爭廣告行為之主體，亦非廣告行為的共同實施
者。按公平交易法第21條規定係以刊登廣告上有直接表示或表徵之虛偽或引人錯誤之事業為對象，不包括對於廣告內容之提供、規劃、協助者之非直接表示或表徵之事業。原告所提供之商品標示，並無被告所稱商品、內容、品質為虛偽不實之表示，被告以廣告內容為原告所提供，原告知悉廣告內容並以所指示為限，及原告與刊登廣告之興奇公司有合作契約關係，認原告為行為主體及共同實施者予以處分，認事用法顯有嚴重違誤。且原告僅1 次提供廣告內容後即未再陸續提供，當無停止之問題，是原處分關於停止刊登廣告行為部分，顯乏有據，尤無理由。
⒉廣告內容從未聲稱有醫療效能，非不實廣告。系爭廣告係
以凹凸織法增加摩擦為效能之原理，從未聲稱系爭商品係醫療器材或有醫療效能，被告顯然嚴重誤解廣告之真意，其以非屬醫療器材，非有醫療效能及不實廣告等由處罰原告，自有違誤。
⒊系爭商品所使用布料、材質、特殊2 階段凹凸織法及胸線
設計，確有促進乳房發育、防止乳房下垂、增加摩擦力與熱力、達到燃脂瘦身之物理效能，並非醫療效能，顯無廣告不實之情形。被告稱刊登廣告誇大不實，顯有誤解。
⒋原處分實質上為一案兩罰，且處分過苛：
⑴被告一方面依原告與興奇公司之合約書，認定系爭廣告
係依原告之指示行為，原告屬共同參與廣告行為之主體，違反公平交易法第21條第1 項規定；另一方面又將該合約書約定由原告一併負擔興奇公司因刊登系爭廣告受有損害之條款，認定歸屬民事契約，未對於原告作有利之考量，仍加以處罰。原處分實質上對於原告為一案兩罰（如後述），顯有違行政處罰之目的及公平性。
⑵依原告與興奇公司間之商品行銷推廣合約書第1 條第6
項約定，可知廣告及網頁如有違反相關法令時，均由原告負責一切法律責任，並賠償興奇公司之損害，亦即興奇公司所受罰鍰亦應歸由原告負擔。原處分對於興奇公司處以罰鍰40萬元，經興奇公司提起訴願仍遭駁回確定，興奇公司依該合約書向原告請求賠償，原告亦依約賠償興奇公司。原處分尚且對於原告處以罰鍰12萬元，對原告而言，無異是一案兩罰。原處分顯有嚴重失當。⑶原告就系爭商品總銷售數量合計161 組計70,210元，扣
除成本，所得不到1 萬元。縱認系爭廣告刊登期間共銷售283 組共計120,841 元，扣除成本，所得僅1 、2 萬元。惟原告卻受被告一案兩罰12萬元及40萬元共計52萬元，顯然處分過苛。
⑷原告所經營之事業非單一銷售系爭商品，而其他物品之
銷售與系爭廣告並無關連，是被告以原告所提供93年度營業稅繳款資料，稱營業額2,403,489 元，並據以處分，顯有違誤。
㈡被告主張：
⒈原告與興奇公司間之商品行銷推廣合約書，系爭廣告之商
品說明部分，係由原告所提供，包含商品之簡介、功能、規格、及說明等文句，興奇公司係依原告所提供之廣告內容，進行本案網頁系爭廣告之刊登。且興奇公司亦坦承系爭廣告內容悉依原告所示之內容為限。徵諸系爭廣告行為模式，系爭案廣告之刊登並無期間限制之約定，且原告對於系爭廣告刊登之模式，顯有所認識，並非僅單純提供相關商品資料予興奇公司，其為商品銷售及製作、刊登系爭廣告，揆其間之合作契約書，足證渠等核為共同實施系爭廣告行為。
⒉原告為系爭商品之供貨商，惟其並不單純僅提供商品予興
奇公司進行銷售，其乃系爭廣告內容之提供者，並為興奇公司製作系爭廣告，且原告對於系爭商品之銷售利益，與興奇公司為直接利益共享之合作關係，遂使系爭廣告行為得依渠等之分工行為而共同實施，故原告核為系爭廣告行為主體，殆無疑義。
⒊有關系爭廣告宣稱「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加
摩擦達到燃脂瘦身的目的」等內容涉及誇大不實乙節，經被告檢附原告所提出之相關說明函請行政院衛生署提供專業鑑定意見，該署於94年8 月4 日衛署藥字第0940032196號函復表示，原告並無針對所宣稱之「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」等效能提出事證結果，且於醫學學理或臨床試驗並無依據，涉及誇大不實。另據興奇公司表示，其對於系爭廣告相關詞句真實性之說明，均以原告為證。準此，興奇公司與原告就系爭商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，足堪認定。
⒋有關原告以其與興奇公司所訂立的商品行銷推廣合約書第
1 條第6 項約定廣告及網頁如有違反相關法令時，均由原告負責一切法律責任，並賠償興奇公司之損害，指摘本案一案兩罰，且處分過苛乙節：
⑴按原告與興奇公司雙方合意，若原告所提供之廣告內容
因違反法令致興奇公司受有損害，則由原告負損害賠償之責，蓋此等條款係交易當事人雙方之風險分配條款，乃民事契約法問題，其間是否有風險分配條款造成當事人交易地位不平等之情狀，應循民事途徑解決或救濟，核與本案依法而分別裁處行政罰鍰無關。
⑵經審酌原告因銷售系爭廣告商品之獲利總額為120,841
元，且參據被告內部產業資料庫所得，原告93年度營業額為2,403,489 元，並有原告94年7 月8 日於被告調查中陳述所提供營業稅繳款資料佐證；而被告於裁處罰鍰時，本案違法事業之規模、經營狀況、營業額及違法行為所得利益，均認屬最輕微程度，故前揭商品銷售獲利及營業額之採計方式，尚不致影響本案事實認定及罰鍰額度。是以，被告所處罰鍰金額，顯非原告所不能負擔；原處分之罰鍰數額顯非有裁量瑕疵之情事，而生妥當性之問題，更遑論致生原處分有違法之情。
⑶原告銷售系爭商品獲利總額為120,841 元之計算基礎，
係依據興奇公司94年3 月17日陳述紀錄暨事證，系爭廣告刊登期間共銷售283 組，每組以進價427 元計算所得（283 ×427=120,841 ）。鑒於興奇公司併有提供客觀銷售資料供參，顯較原告所稱僅銷售161 組商品云云，更為可採。
理 由
一、原告主張：原告並非系爭廣告行為之主體，亦非廣告行為的共同實施者。按公平交易法第21條規定係以刊登廣告上有直接表示或表徵之虛偽或引人錯誤之事業為對象，不包括對於廣告內容之提供、規劃、協助者之非直接表示或表徵之事業。原告所提供之商品標示，並無被告所稱商品、內容、品質為虛偽不實之表示，被告以廣告內容為原告所提供，原告知悉廣告內容並以所指示為限，及原告與刊登廣告之興奇公司有合作契約關係，認原告為行為主體及共同實施者予以處分，認事用法顯有違誤。系爭商品所使用布料、材質、特殊2階段凹凸織法及胸線設計，確有促進乳房發育、防止乳房下垂、增加摩擦力與熱力、達到燃脂瘦身之物理效能，並非醫療效能，顯無廣告不實之情形。被告稱刊登廣告誇大不實，顯有誤解。依原告與興奇公司間之商品行銷推廣合約書第1條第6 項約定，興奇公司所受處分亦應歸由原告負擔。是以，被告既依上開合約書論處原告，又以該合約書處分興奇公司；又興奇公司經被告處罰40萬元確定，原告亦依約賠償興奇公司，益徵被告之處罰顯係一案兩罰，原處分顯有嚴重失當。原告就系爭商品總銷售數量合計161 組計70,210元，扣除成本，所得不到1 萬元。縱認系爭廣告刊登期間共銷售28
3 組共計120,841 元，扣除成本，所得僅1 、2 萬元。惟原告卻受被告一案兩罰，顯然處分過苛。原告所經營之事業非單一銷售系爭商品，而其他物品之銷售與系爭廣告並無關連，是以被告以原告所提供93年度營業稅繳款資料據以處分，顯有嚴重違誤。據此，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以：本件由原提供商品及系爭廣告內容委託興奇公司製作系爭廣告，並由興奇公司於其所經營的網站揭櫫廣告內容，以行銷廣告商品，足徵原告為實際參與廣告內容製作之行為主體。系爭廣告有關商品效能之說明，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤認知或決定，且經行政院衛生署認定涉及誇大不實，原告並未提出具體、可供檢驗之客觀事證以佐證系爭廣告詞句之真實性，至原告與興奇公司於商品行銷推廣合約書約定，倘原告所提供廣告內容因違反法令致興奇公司受有損害，由原告負損害賠償之責，係屬渠等於民事契約風險負擔之約定，如有爭議，應循民事途徑解決，被告就渠等違規行為分別依法裁處罰鍰，並無一事二罰之情形，原處分於法有據，求為判決駁回原告之訴等語。
三、按公平交易法第21條規定：「（第1 項）事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2 項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第3 項）前2 項規定於事業之服務準用之。（第4 項）…。」第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；…。」事業倘於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，即違反上開公平交易法第21條規定，而所謂「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。又所稱「引人錯誤」則係指表示或表徵與事實不符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
四、被告查獲原告為銷售系爭商品，委託興奇公司於「Yahoo!奇摩購物2 」網路刊登有系爭廣告，宣稱「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」等詞句，為兩造所不爭，並有系爭廣告附原處分卷足稽，為可確認之事實。
五、本件之爭執，在於：㈠原告是否為公平交易法第21條所規範之行為主體？㈡系爭廣告是否就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項規定？分述如下。
㈠原告雖主張：其僅一次性提供系爭廣告之內容予興奇公司，
非直接為系爭廣告表示或表徵之行為人，故非系爭廣告行為人，亦非廣告行為之共同實施者云云。惟查：
⒈關於「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為主體
，應以實施廣告行為之整體行為觀之，並不以直接表示或表徵之行為人為限。本件原告於94年7 月8 日被告調查中所提出之陳述書陳稱略以，系爭廣告內容係渠委託興奇公司刊登於「Yahoo!購物2 」網站，其內容中之圖片、文字、價格，係根據渠等所簽訂之商品行銷推廣合約書第1 條第6 項約定，刊登前確定必需經原告審核過廣告內容後才可以刊登，興奇公司在刊登系爭廣告前，確實有提供予原告做確認等語，而興奇公司亦以94年2 月15日致被告函及於被告94年3 月17日調查中陳稱：系爭商品係原告提供該公司於網站上販售，系爭廣告文案亦係原告提供，該公司只是接受刊登，並不會作內容之增刪，有關系爭廣告相關詞句真實性之說明，均依原告所述等語，經核相符，復參以原告與興奇公司間所簽訂商品行銷推廣合約書第1 條第
6 項約定：「甲方（指原告）應提供銷售商品之簡介、規格、功能、圖片及相關說明等輔助銷售資料予乙方（指）興奇公司，乙方得於網站、電子媒體或其他廣告刊物上作商品宣傳廣告，並得接受甲方委託進行銷售商品之網頁製作，但廣告及網頁中之商品標示、內容、圖樣等，悉以甲方指定之內容為限，…」可知系爭廣告內容係原告委託興奇公司刊登於「Ya hoo! 購物2 」網站，其內容中之圖片、文字、價格，悉以原告提供及指定者為限，興奇公司不作內容之增刪，並經原告確認後始行刊登。再者，觀之原告與興奇公司間所簽訂商品行銷推廣合約書第1 條第1 項約定：「甲乙雙方同意依照本合約之約定，由甲方提供其所製造、經銷或代理之商品（以下簡稱銷售商品）供乙方銷售。」第2 項約定：「乙方（興奇公司）得依商品銷售狀況，隨時增減原告所提供之商品項目。」而有關商品項目之確定，係經原告提出文案後，方與興奇公司討論確認（參見原告上開94年7 月8 日陳述書㈥所載），則可知系爭廣告行為之實施方法，係原告與興奇公司合作行銷商品，由原告提供商品及系爭廣告內容委託興奇公司製作系爭廣告，並由興奇公司於其所經營之網站揭櫫廣告內容，以行銷廣告商品。
⒉是以，原告雖非系爭廣告外顯名義人，然原告於系爭廣告
內容有實質貢獻行為，並具支配地位，其與興奇公司間就商品之銷售及廣告內容形成等合作模式，倘無原告之參與，系爭廣告行為之實施無由實現。本件堪認原告以刊登系爭廣告之意思，與興奇公司共同實施系爭廣告之行為，原告係實際參與系爭廣告內容製作之行為主體。原告上開主張，要非可採。
㈡原告雖主張：系爭廣告內容從未聲稱有醫療效能、系爭商品
所使用布料、材質、特殊織法及設計，確有促進乳房發育、防止乳房下垂，增加摩擦達到燃脂瘦身之物理效能云云。惟查：
⒈被告查獲系爭廣告就系爭商品宣稱「促進乳房發育，防止
乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」等語，先依被告與行政院衛生署81年3 月19日協調結論：「⑴公平交易法與衛生署主管之食品衛生管理法、藥事法及化粧品衛生管理條例有關標示、廣告之規定，依特別法優於普通法原則，由衛生署掌管。公平會就該三法未涵蓋部分而屬公平交易法規範範圍者予以處理。…」以93年12月15日公參字第0930009435號函送行政院衛生署，經行政院衛生署認系爭商品非屬藥事法所稱之醫療器材，系爭廣告宣稱「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」等效能，非屬醫療效能，其於醫學學理或臨床試驗並無依據，已涉有誇大不實，因屬被告權責，以94年1 月20日衛署藥字第0940300177號函請被告卓辦，有上開函文附原處分卷可憑。
⒉被告乃對於行政院衛生署所認醫學學理或臨床試驗並無依
據之系爭廣告內容，函請原告說明，惟原告所提出94年2月4 日聲明書表示：「…一、查由於內衣與胸罩皆屬於保護乳房之內著產品，因此特殊之剪裁設計確實能夠避免正在發育中的乳房受到不正常的擠壓，讓它能順利成長，並且使尺碼較大之乳房受到良好的支持，降低因受到地心引力影響而下垂所造成的酸痛與不適。準此，上開文案應無誇大不實之情。二、次查針對『增加摩擦達到燃脂瘦身之目的』一辭，乃因商品本身採用『二階段式凹凸織法』，能夠增加與皮膚之摩擦力。…穿著本產品進行活動或運動，因上開特殊織法能增加內衣與皮膚間之摩擦力，產生類似按摩之功效而促進脂肪燃燒之效果。職是，上開文案亦應無誇大不實之情。…」及94年7 月8 日陳述書表示沒有其他補充說明等語，未能提出具有醫學學理或臨床試驗之具體事證以資證明系爭商品廣告具有廣告宣稱之效能。復經被告送請行政院衛生署表示專業意見，亦認原告所提說明，尚難認定屬公正客觀且具有醫學學理或臨床試驗之具體事證，無法證明系爭商品具有廣告宣稱之效能，有行政院衛生署94年8 月4 日衛署藥字第0940032196號函附原處分卷供參。基此，系爭廣告內容宣稱使用系爭商品可達「促進乳房發育，防止乳房下垂…增加摩擦達到燃脂瘦身的目的」，原告亦未能提出具體、可供檢驗之客觀事證以佐證系爭廣告內容所宣稱之效能具有真實性，堪認系爭廣告對於系爭商品之品質、內容之表示或表徵與事實不符，足以引起相當數量之一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。
六、至原告主張：依其與興奇公司所訂立之商品行銷推廣合約書第1 條第6 項約定廣告及網頁如有違反相關法令時，均由原告負責一切法律責任，並賠償興奇公司之損害，而興奇公司經被告處罰40萬元確定，原告亦依約賠償興奇公司，故本件對於原告實質為一案兩罰云云。查原告與興奇公司間所簽訂商品行銷推廣合約書第1 條第6 項約定：「…上開廣告及網頁如有違反相關法令時，甲方（指原告）應負一切法律責任，並賠償乙方（指興奇公司）…因此所受之損害。」乃係原告與興奇公司雙方合意，若原告所提供之廣告內容因違反法令致興奇公司受有損害，則由原告負損害賠償之責，上開條款為交易當事人雙方自行約定風險之內部分擔條款，為私法契約之約定。本件原告與興奇公司係不同之法人，因違反公平交易法第21條第1 項規定，渠等為共同參與系爭廣告行為之行為主體，經被告依同法第41條前段規定，以原處分分別處以罰鍰，為不同之違章主體所應各別承擔之行政裁罰，縱興奇公司受有罰鍰處分後，渠等內部由原告依上開私法契約條款分擔興奇公司之罰鍰金額損失，惟並非所謂同一人（法人或自然人）因同一行為依同一法條而受有二次以上之處罰，自與一案兩罰無涉。原告此部分主張，亦不足為採。
七、關於罰鍰之裁量是否違法？經查：按行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條前段規定之罰鍰在「新臺幣
5 萬元以上2 千5 百萬元以下」被告處以罰鍰12萬元，於法定範圍內，無裁量逾越之情事。被告依公平交易法第25條之規定為中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。
本件原處分作成時，其裁處罰鍰額度即係依據被告94年5 月
25 日 公法字第0940004018號令發布之「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」為之，被告以原告違法等級積分為2.8 分，課處12萬元之罰鍰，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。是本件罰鍰裁罰之金額於法並無不合。
八、綜上所述，原處分以原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰12萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 王碧芳法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 陳幸潔