臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第02271號原 告 甲○○送達代收人 乙○○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 沈國禎（司令）住臺北市○○路○段○○號訴訟代理人 丙○○
丁○○兼送達代收上列當事人間因有關國防事務事件，原告請求確認被告於中華民國95年6 月28日同興字第0950002140號令（附件：95軍官獎懲第
024 號）所為之行政處分違法、不成立及無效，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。又依司法院大法官歷次對於公務員關係得否行政爭訟之解釋意旨（司法院釋字第187 號、201 號、243 號、266 號、298 號、312 號、
323 號、338 號及430 號解釋），須足以改變公務員身分關係，或於公務員服公職之權利有重大影響之處分，或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權，始可依訴願程序或公務人員保障法所定復審程序請求救濟，並提起行政訴訟。而軍人為廣義之公務員，與國家具有公法上之職務關候，上開法理亦應加以適用（司法院釋字第430 號解釋意旨參照）。若未改變公務員或軍人身分之記大過、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，僅係機關內部之管理措施或工作條件之處置，並非行政處分，一般公務員僅得依公務人員保障法所定申訴、再申訴程序尋求救濟；軍人則僅得依陸海空軍懲罰法及其相關規定（例如國軍軍紀維護實施規定）提起申訴或申覆，尚不得對之提起行政訴訟。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係之成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。
．．．」行政訴訟法第6 條第1 項至第3 項分別定有明文。
故提起確認行政處分違法或無效之訴訟，應以曾有行政處分存在為前提要件。又行政訴訟法第6 條第3 項所揭示「確認訴訟補充性」原則及同條第1 項後段所揭示的「續行確認訴訟原則」，其立法意旨係基於訴訟經濟考量，蓋公法上法律關係如係基於行政處分而發生，其因行政處分而生公法上關係之爭議，應儘先針對該行政處分循序提起撤銷訴訟，始可收明確、直接之效果；反之若原告提起確認訴訟，即使勝訴，當事人所實質主張之部分亦無執行之效力。且若任由當事人就行政處分所生各種權利義務關係之爭議及其適法性，分別提起確認訴訟或撤銷訴訟，不但可能使行政法院之裁判對於同一行政處分是否違法作成矛盾之判斷，並有浪費行政訴訟資源之虞，自應就其訴訟選擇予以限制。
二、本件原告起訴意旨略以：被告曾以原告有不當借貸肇生糾紛為由，於民國（下同）94年5 月11日以同興字第0940001865號令核予原告「大過乙次」之處分，致使原告94年考績評列丙上遭受不適服現役強迫退伍。然因前開處分未依「國軍勳賞獎懲作業實施要點」召開懲罰人事評議會，即逕自發布懲令，有程序不符之情事，被告遂於95年6 月16日以同興字第0950002032號令註銷原大過乙次之處分，並重新辦理原告94年度考績更審。被告嗣於95年6 月21日召開懲罰人事評議會，除仍以原告有「營外借貸，肇致財務糾紛，影響軍譽。」之事由外，另增加原告有「加入直銷會員。」之情事，於95年6 月28日以同興字第0950002140號令（即95軍官獎懲第02
4 號附件）分別核予大過乙次及申誡兩次之處分。原告認前開於95年度改處之處分，已違反行政程序法第111 條第7 款、第116 條第3 款及第118 條之規定，顯有無效及濫權違法之情事，且原告因前開處分，將使95年度考績必定如同94年度評定丙上被強迫退伍，喪失賡續服役之權利，並將發生無法回復之損害，是原告就本件有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件確認行政處分違法、不成立及無效之訴訟云云。
三、經查本件原告提起行政訴訟所表示不服之程序標的乃被告於95年6 月28日以同興字第0950002140號令（即95軍官獎懲第
024 號附件）所為核予大過乙次及申誡兩次之懲處，此懲處令核係被告立於監督者之立場，審酌原告之工作、操行等各方面表現，所為之考核處分，屬機關內部所為之管理措施，並未改變原告軍人之身分關係，亦未對其服公職之權利產生重大直接之影響，尚非行政處分。蓋國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定第貳、七、（八）、3 點及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款分別規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下：．．．3.一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者，或處分超過一次記大過以上時，超過部分無平衡之功獎相抵者。．．．」、「常備軍官、常備士官有左列情形之一者，予以退伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。．．．」，是原告雖受記大過乙次及申誡兩次之處分，惟尚須年度內無記功或事蹟存記之獎勵，或無平衡之功獎相抵，經評列考績丙上以後，再經人事評審會考核確有不適服現役之情形，始會產生強制退伍之結果，故原告現僅受記大過乙次及申誡兩次之處分，尚非必然產生強制退伍而改變其軍人身分之結果。揆諸首揭說明，自屬應循申訴或申覆途徑尋求救濟之範圍，而不得提起行政訴訟。是以原告對之提起本件行政訴訟，顯非合法。又系爭懲處令既非行政處分，則原告無論係請求確認其無效或違法，均於法無據。退而言之，縱認原告就系爭懲處令，可以提起行政訴訟，惟依行政訴訟法第6 條第3 項所揭示「確認訴訟補充性」原則及同條第1 項後段所揭示之「續行確認訴訟」原則，原告亦應先就系爭懲處令提起訴願請求撤銷，經訴願機關決定駁回後，再向本院提起撤銷訴訟，然而本件原告未提起訴願及撤銷訴訟，亦未發生行政處分解消事由，即提起本件確認行政處分違法或不成立訴訟，於法亦有未合。況原告提起本件確認無效訴訟，並未依行政訴訟法第6 條第2 項規定，踐行向原處分機關請求確認系爭懲處令無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答之先行程序，是其驟然提起本件確認無效訴訟仍為法所不許，應併予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 林 俞 文