臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02213號原 告 甲○○訴訟代理人 何榮源 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 沈明欣 律師複 代理人 莊志遠 律師上列當事人間因拆遷救濟金事件，原告不服內政部中華民國95年
6 月6 日台內訴字第0950062847號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告為辦理基隆河整體治理計畫（前期計畫）叭嗹溪整治工程，經報內政部以民國（下同）93年2 月19日台內地字第0930074280號函核准徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段59-4地號等37筆土地，被告旋據以93年4 月21日北府地用字第0930319585號公告徵收。原告委由誠泰聯合法律事務所於93年8 月5 日及93年11月22日泰榮（93）字第112201號函被告略以，其係被徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段319-3 、220-1 、274-23（變更前地號）等地號土地原所有權人，其於76、77年間在沿叭嗹溪旁之上開土地上興建高2 公尺，底寬25公尺，頂寬40公分，長150 公尺之擋土駁崁，防治水患，該擋土駁崁在徵收土地上，另其廠房係3 層，基礎之2 層鋼筋混凝土構築，請依法發放地上物拆遷補償費或救濟金。被告乃以94年4 月7 日北府水排字第0940169781號函復原告，認其於沿河川土地上興建之擋土駁崁係屬違規水利建造物，依法不予徵收補償。惟原告對救濟金（含自動拆除獎勵金）部分不服，提起訴願，經內政部審認被告94年4 月7 日北府水排字第0940169781號函，顯未就原告申請案中有關救濟金部分予以准駁，以94年11月30日台內訴字第0940007084號訴願決定被告應於2 個月內就原告請求發給救濟金部分予以准駁。嗣被告旋依上開訴願決定意旨以95年1月16日北府水排字第0950013385號函知原告略以：「... 二、有關旨揭地號上自行興建之【地下二層、擋土駁崁】，經查並未依水利法第46條向主管機關提出興建申請，且依河川管理辦法第16條規定：河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。三、綜上所述，台端申請發給救濟金乙事，本府予以駁回。」駁回原告救濟金之申請。原告猶未甘服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟
自治條例、台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準之規定，就原告所有位於已徵收土地上之堤防（駁崁）及下兩層建物，以予查估，並作成發給拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點：
⒈該已經補償救濟建物之下，究竟是否還有下兩層的獨立
建物？⒉原告爭執的駁崁以及下兩層建物，是否符合自行拆除的
要件？㈡原告主張之理由：
⒈系爭堤防（駁崁）及下兩層建物符合台北縣興辦公共工
程用地第上物拆遷補償救濟自治條例（以下簡稱補償救濟自治條例）、台北縣辦理公共工程第上物查估拆遷補償費、救濟基準（以下簡稱補償救濟基準）之規定，原告自得請求被告依上開規定予以查估，並給付拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）：
⑴按原告建造系爭堤防（駁崁）時之建築法第4 條規定
：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁‧‧‧等工程」。又被告89年10月17日發布之補償救濟自治條例第1 條規定：「台北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內『地上物』之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例」、第2 條規定：「本自治條例所稱地上物，包括合法建築改良物、『其他建築物』、‧‧‧」、第4 條規定：「第2 條所稱其他建築物，係指非屬合法建築物，但具備下列任一證明文件之建築物及雜項工作物‧‧‧六、航照圖、‧‧‧」、第12條規定：「拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列標準發給救濟金：一、中華民國81年1 月10日前建造完成者：合法建築物補償費之70％‧‧‧‧」。另被告88年5 月26日88北府地六字第194900號函發布之補償救濟基準，其第1 條規定：「臺北縣政府為配合公共工程用地內拆遷地上改良物暨工廠生產設備及營業設備之查估補償、救濟，特訂定本基準」、第11條規定：「建築物業主在規定期限內自動拆遷者按建築物查估價格（附屬建物不予計列）百分之50發給自動拆遷獎助金。
於規定期限內其人、物搬離而由本府拆除者，視同自動拆遷」、第12條第1 項規定：「非屬第3 條所稱之合法建築改良物統稱為違章建築物」、第2 項第6 款規定：「凡於台灣省違章建築物拆除法定基準（81年
1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能『自行』舉證『該址』下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準70％發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金額30％自動拆遷獎勵金‧‧‧六、航照圖、‧‧‧」。是被告之上開法規，顯係就合法建築物發給補償費；就特定期間存在之不合法建築物發給救濟金及自動拆遷獎勵金，而分別為規定。
⑵查原告之下兩層建物及堤防（駁崁），係分別於70年
間及75年間興建完成，屬上開自治條例第4 條所指之「其他建築物」，亦為上開補償救濟基準第12條第1項統稱之「違章建築物」，且具備證明文件，原告自得依上開條例第12條第1 項第1 款及上開補償救濟準則第12條規定，請求被告對於訴原告下兩層建物及駁坎查估，並給付相當於合法建築物補償費之70％之救濟金及30％自動拆遷獎勵金。
⒉被告對於原告之堤防（駁崁）及下兩層建物未予查估救濟，有違平等原則：
⑴按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政
程序法第6 條定有明文。又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第1 條第2 項（即現行法第4 條第2 項）定有明文。基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。前行政法院著有81年度判字第1006號判例（附件1）可參。
⑵查原告所有上開三個樓層建物及擋土駁崁，既在已徵
收土地上，被告依法應就上開堤防（駁崁）及建物，以予查估，並發給原告拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）。惟被告僅就最上層建物補償救濟，對於下兩層建物及駁崁迄未依法補償救濟。原告就此委請代理人以93年8 月5 日函（證8 ），請求被告辦理補償救濟。該建物因地勢關係，下兩層常遭水患，而遭閒置甚久，且建物謄本上僅記載一個樓層，致原告代理人在該請求函中將下兩層建物誤載為「基礎」，經原告發覺錯誤，已在93年11月22日函中予以更正為建物樓層，請求補償救濟。又汐止地區長久以來，即因地形、氣侯及開發不當等因素，經常發生水患，被告基於保護人民生命財產安全之職權，本應施作各該水利工程，防治水患，詎遲至92年間始進行「基隆河整體治理計劃－叭嗹溪整治工程」，在此之前，基隆河及支流叭嗹溪沿岸人民為保護生命及財產，而不得不自行出資興建擋土駁崁等設施，此所以原告於75年間花費約1500萬元，興建上開駁崁。原告興建當時，出於緊急及不知法令，固未向主管機關申請核准。惟原告於陳請函（證8 ）中已指明，同一工程徵收土地上之建物即汐止市○○路○ 段○○○ 號之1 、121 號之3 （所有人唐銘福）、121 號、121 號之1 （所有人高正男），其被徵收部分，均係未辦理建物登記之非合法建物，然被告亦予以查估，並發給救濟金，有被告製作之基隆河初期治理計劃叭嗹溪堤防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊（證5 ）可證。又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。建築法第25條前段、第86條第1 款亦定有明文。是被告對於違法建築物，本可命其拆除，若不拆除，尚可強制其履行義務及處以罰鍰。查被告就同一徵收事件，對於唐銘福等人之違章建築物，不但未主張渠等違反建築法，且已依補償救濟自治條例及補償救濟基準，予以查估救濟，基於平等原則，被告亦應就原告之違章駁崁，予以查估救濟，否則即屬不公平之差別待遇。
⒊被告所謂系爭「地下二層、擋土駁坎」未依水利法第46
條向主管機關提出興建申請，且依河川管理辦法第16條規定: 河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有云云，與本件請求無關：
⑴原告對於系爭堤防（駁坎）及下兩層建物，未依建築
法及水利法規定取得主管機關核准部分，已不爭執，但其仍屬於上開自治條例第4 條指之「其他建築物」，亦為上開補償救濟基準第12條第1 項統稱之「違章建築物」，已如前述。被告謂系爭地下二層、擋土駁坎未依水利法第46條向主管機關提出興建申請云云，並不影響原告本於上開條例第12條第1 項第1 款及上開補償救濟準則第12條規定之請求。
⑵至於原處分函及原決定所引河川管理辦法第16條第1
項規定，謂原告不得請求拆遷救濟金云云，顯有未當：按河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。河川管理辦法第16條第1 項雖定有明文。惟河川管理辦法，係經濟部於91年5 月29日依水利法第10條規定訂定發布全文53條，當時該辦法並無上開規定，迨至經濟部於92年12月3 日依修正後水利法第78條之2 規定訂定發布全文66條時，始有上開規定，而原告之駁崁係於75年間興建，基於法律不溯既往原則，已無適用該辦法餘地。再者，關於人民之權利義務者，依憲法第23條及中央法規標準法第5 條第
2 款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。司法院釋字第390 號解釋（附件1）釋示有案。河川管理辦法第16條第1 項規定河川區域私有土地所有權人應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有，係令人民負擔義務，水利法並無此明文，該行政命令顯已逾越母法及違背上開憲法規定而無效；又倘該辦法所謂無償移轉，係指經土地所有權人所同意，則與本件情節顯不相同，亦不得比附援引為不利原告之依據。原處分函（見證9）援引該辦法謂原告興建完成後應將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有云云，已有未當。內政部訴願決定書（見證10）亦援引該辦法謂：於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有‧‧‧，若得要求發給拆遷救濟金，豈不與河川管理辦法第16條第1 項規定之立法精神有違云云，亦有未當。
⒋人民就其所有之違章建築物，得依地方政府頒行之單行法規，請求發給救濟金：
⑴按人民得依縣市政府所頒行之法規請求給予補償費或
救濟金，有前行政法院88年度判字第2062號判決、最高行政法院89年度判字第3023號判決（附件1 ）可憑。
⑵次按臺灣地區近年來辦理之土地或土地改良物徵收案
件，另有以獎勵金、補助金、救濟金等名義加發補償費者，該等加發之補償費，雖非屬法定徵收補償費，惟此乃行政機關鑑於被徵收人實際所能受領之補償金額偏低，肇致人民不滿，為消弭徵收阻力以順利取得所需土地，乃另立非法定補償名目加發適當之填補救濟。足見行政機關經權宜以救濟金等名義加發之非法定補償費，實亦兼有損失補償性質，而與法定徵收補償相類。基於「相類似者，應作相同處理」之法律平等原則，此等非法定補償費之金額自仍應比照法定徵收補償費，須由行政機關經一定程序估定之，亦即須由行政機關作成估定金額之行政處分。從而人民就其所有非合法建築改良物欲請求行政機關發放拆遷救濟金，應依行政訴訟法第5 條規定提起課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關作成估定處分或作成一定金額之估定處分，而非得逕行提起行政訴訟法第8 條之一般給付訴訟。有最高行政法院維持高雄高等行政法院90年度訴字第1411號判決見解之93年度裁字第1639號裁定（附件1 ）可憑。又違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築改良物須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言。本件被告考量上述情形，就新建違章建築物與合法建築物加以區分，分別訂立「高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟查估處理原則」與「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」，規定不同之補償範圍，補償項目及補償標準，並無違反平等原則，且與平均地權條例第62條之1 第2 項規定無違。查，系爭建物為原告於74年間建造，且無合法執照，自屬違章建築物，因該建物為58年1 月1 日以後之違章建築，核與上開救濟查估處理原則第2 點規定相符，自應適用該救濟查估處理原則之規定予以補償。高雄高等行政法院亦著有91年度訴字第145 號判決（附件1 ）可參，並經最高行政法院以93年度判字第1168號判決（附件1 ）以予維持。
⑶是人民就其所有之違章建築物，得依地方政府頒行之
單行法規，請求發給救濟金，已為各級行政法院所肯定。原告自得就系爭違章駁坎及下兩層建物，依被告頒行之單行法規，請求發給救濟金。
⒌被告引據鈞院95年度訴字第2214號判決，略謂水利法係
中央主管機關處理水利行政及事業之特別法，自應優先適用於地方政府所定之自治條例，對於系爭駁崁，被告本可命其拆除，苟不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，從而，依水利法之相關規定，原告要無請求拆遷救濟金云云。惟查：
⑴按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人
民正當合理之信賴。行政訴訟法第8 條定有明文。又國家因公益之需要而徵收私人所有土地，應依法律規定之程序為之。徵收應並補償，乃當然之理。補償之方式如何，為立法形成之自由，人民於法律所定之補償以外，並無請求加給補償之權利。惟雖如此，行政機關為順利執行徵收而取得用地，以行政命令規定，於法律所定之補償以外，加給被徵收土地所有權人或其他利害關係人獎勵、補助、救濟等名目之給予，為給付行政之性質，如無違平等原則，尚非不許。內政部77年2 月11日台（77）內字第572840號函示：「．
．．至有關加發獎勵金、轉業輔導金、救濟金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際清形發給，法令並不禁止」，即此之意。是行政命令規定給予非法律所定補償費者，如符合其要件，人民亦有請求給付之權利；不合其規定之要件者，自不得據以請求，實無疑義。最高行政法院94年度判字第1904號判決（附件2 ）闡述綦詳，此外，前行政法院88年度判字第2062號判決、最高行政法院89年度判字第3023號判決、最高行政法院維持高雄高等行政法院90年度訴字第1411號判決之93年度裁字第1639號裁定、最高行政法院維持高雄高等行政法院91年度訴字第145 號判決之93年度判字第1168號判決（附件1），亦均肯定人民就其所有之違章建築物，得依地方政府頒行之法規，請求發給救濟金。
⑵觀之被告89年10月17日發布之補償救濟自治條例第1條、第2 條、第4 條、第12條第1 項第1 款之規定。
及被告194900號函發布之補償救濟基準第1 條、第12條第1 項、第2 項第6 款之規定可知，被告之上開法規，顯係就合法建築物發給補償費；就特定期間存在之不合法建築物發給救濟金及自動拆遷獎勵金，而分別為規定。是被告在同一徵收事件，復已依上開法規，就徵收土地上之唐銘福、高正男、八連里里辦公處所有之違章建築物，以及原告所有之違章房屋最上層之一部分，予以查估，並發給救濟金及自動拆遷獎勵金，有被告製作之基隆河初期治理計劃叭嗹溪堤防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊（原證5 ）可證，被告對此亦不爭執。
⑶查原告之駁崁，固未依當時水利法相關規定事先申請
核准，而為不合法之建築物，此為兩造所不爭執。被告在公告徵收土地之前，縱得依水利法相關規定予以命原告拆除等處分，惟被告20餘年來既未此之為，迨至進行本件公告徵收土地之後，對於徵收土地上之違章建築物部分，即應適用上開補償救濟自治條例及補償救濟基準相關規定，予以查估發給救濟金，不得再主張本得依水利法規定為命其拆除等處分，作為拒予查估發給救濟金之藉口，始符合被告頒行上開法規給予救濟金之目的，此即最高行政法院94年度判字第1904號判決所謂「行政命令規定給予非法律所定補償費者，如符合其要件，人民亦有請求給付之權利」，事實上，被告對於唐銘福等人之違章建築物已依上開法規發給救濟金，有如前述，被告對於原告之違章建築物（駁坎）卻未予查估救濟，已不符平等原則，待原告提出請求，被告竟以原告違反水利法興建，其本得依水利法為命原告拆除等處分為由，拒絕適用上開法規予以查估發給救濟金，有違依法行政及信賴利益保護原則。
⑷鈞院前述判決不察，仍採據被告之上開理由，否准該
案原告之請求，惟其理由顯非正當，並有應適用上開補償救濟自治條例、補償救濟基準而不予適用，及不應適用水利法而予適用之違法，不足為憑。
⒍被告引據上開判決，另謂依補償救濟自治條例第1 條、
第2 條、第4 條、補償救濟基準第12條第2 項等規定，拆遷補償救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之建築物，原告並未自行拆除，不符請領規定云云。
惟查：
⑴上開補償救濟基準第11條已明文規定：「建築物業主
在規定期限內自動拆遷者按建築物查估價格（附屬建物不予計列）百分之50發給自動拆遷獎助金。於規定期限內其人、物搬離而由本府拆除者，視同自動拆遷」，是上開行政規定所謂之在期限內自行拆遷，包括兩種情形，其一為建築物所有人在規定期限內自己拆遷；另一為建築物所有人在規定期限內搬離（或拋棄占有）而由被告拆除。系爭駁崁係定著於徵收土地上，原告已將之連同徵收土地一併移交被告拆除，被告復已委託施工單位即泰業營造公司予以拆除，有泰業營造公司受被告委託將舊有堤防破碎打除所製作之尺寸圖（原證7 ）可憑，復為被告所不爭執，足證原告係屬於第二種情形，依上開補償救濟基準第11條後段規定，視同自動拆遷，仍然符合「在期限內自行拆遷」之要件。鈞院前述判決見樹不見林，拘泥部分規定用語，而謂拆遷補償救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之建築物云云，有應適用補償救濟基準第11條後段規定而未予適用，進而有適用該基準第12條第2 項不當之違法，亦不足取。
⑵再者，被告製作之基隆河初期治理計劃叭嗹溪堤防拓
寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊（原證5 ），固記載原告及唐銘福等人領有「自動拆遷獎勵金」。惟原告及唐銘福等人均未自行拆除建物，而係在期限內交由被告拆除，被告再委託北翰營造股份有限公司於94年1 月27日進行拆除，有被告94年1 月20日北府水排字第0940040701號函（原證11）可據，而被告仍然發給唐銘福及原告等人自動拆遷獎勵金。被告抗辯須違章建物所有人自行拆除，始給予自動拆遷獎勵金云云，不但信口雌黃，且非事實。
⒎聲請調查證據：
⑴聲明書證部分：依行政訴訟法第166 條之規定，聲請
鈞院命第三人北翰營造有限公司（設臺北縣三重市○○街○○巷○○○ 號3 樓，見原證13）①應命其提出之文書：
北翰公司向被告承包拆除系爭建物之承攬契約書及拆除後之完工照片。
②依該文書應證之事實：
由承攬契約書及拆除後之完工照片可以證明系爭建物被拆除部分，確為三層樓建物。
③文書之內容：
該承攬契約書訂明北翰公司拆除完工後，應檢付完工照片，報請驗收，經被告派員驗收合格，始付清工程款。北翰公司拆除後確有拍攝完工照片，用以報驗請款並留底備查。
④文書為北翰公司所執之事由：
北翰公司與被告所訂承攬契約書，係1 式2 份，其中1 份由北翰公司收執為憑。另北翰公司拆除後確有拍攝完工照片，用以報驗請款並留底備查。
⑤北翰公司有提出文書義務之原因：
按就與本件訴訟關係有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務。公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務。當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。行政訴訟法第163 條第4款、第164 條第1 項、第165 條第1 項定有明文。
查原告所有位於徵收土地上之違章房屋確為3 層樓建物，此部分建物現已拆除，且因堤防完工而使地基墊高，雖到現場亦難以盡窺原貌，惟被告委託北翰公司拆除時，訂有契約書，北翰公司在拆除後，有依該契約檢附拆除後照片報請被告驗收，並據以請款。被告保有之上開契約書及拆除後照片，自係與本件訴訟關係有關之事項所作之文書，被告有提出之義務。
⑵依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第364 條之規
定，請鈞院到場勘驗上開堤防（駁崁）及下兩層建物。
⑶請傳訊證人即北翰公司負責人蕭柏文（公司地址：臺
北縣三重市○○街○○巷○○○ 號3 樓）待證事實：查原告所有位於徵收土地上之違章房屋確為3 層樓建物，此部分建物現已拆除，且因堤防完工而使地基墊高，雖到現場亦難以盡窺原貌，惟被告委託北翰公司拆除時，訂有契約書，北翰公司在拆除後，有依該契約拍攝完工照片，憑以報請被告驗收請款留底備查。證人為北翰公司之負責人，對於合約內容、拆除情形、拆除部分係三層樓建物、該公司拍攝有完工照片等情知之甚詳。
⒏系爭駁崁（堤防），並非附屬建物:
原告自始即主張原告係於75年間，花費約新臺幣1500萬元，在沿叭嗹溪旁之上開被徵收土地上興建高7.4 公尺、4.9 公尺、7.8 公尺、底寬4.5 公尺、頂寬30公分或40公分、長141.08公尺之鋼筋混凝土造駁崁（堤防），以防治水患及土壤流失（見訴願書第2頁第3行起、起訴狀第2 頁第10行起）。依一般社會觀念，亦難認花費鉅資在河川旁興建之駁坎（堤防）係屬建物之附屬建物。
被告在證人丙○○作證之前，無論是在處分函、訴願答辯、或本件答辯，均以原告違反水利法相關規定為否認原告請求之理由，而未以附屬建物為由，亦可證之。苟系爭駁崁果為附屬建物，且可作為不給付救濟金之理由者，則被告何以未及早主張。另鈞院96年3 月27日諭令被告查報如何認定系爭駁崁為違法附屬建物，被告迄未就此說明及舉證，益見系爭駁崁確非附屬建物。證人丙○○此部分證述，顯非事實，不足採信。
⒐系爭建物遭被告拆除部分確為3 層建物：
⑴按政府機關發包工程有其一定程序，且皆以書面為之
，承包商完工後，須檢附完工照片報請驗收，經政府機關派員驗收合格，始得結案付清工程款項，此乃眾所周知之事。原告依法聲請調查證據，請求令被告提出委託北翰營造有限公司拆除原告建物之承攬契約書及拆除後之完工照片（見準備1 狀第6 頁）。鈞院96年3 月27日當庭諭令被告應於3 星期內查報本件是何時公告拆除，拆除前後照片，並可以證明系爭建物是
1 層或3 層建物之具體事證。詎被告為隱匿有利原告主張之證據，關於承攬契約書部分，竟向鈞院謊稱被告所屬承辦人表示不確定當時雙方是否曾簽訂契約，且目前被告機關及北翰公司均無留存相關資料，故上開契約書已無法提出云云；關於完工照片部分，因系爭建物僅為部分拆除，可以從拆除後之完工照片看出建物為三樓層建築，惟被告僅選擇性提出整個拆除作業過程中之前段拆除作業之部分照片，敷衍鈞院，故意不提出拆除後之完工照片。被告為妨礙原告使用上開契約書及完工照片，竟公然說謊，並隱匿證據，不惟無視司法，政府機關之誠信亦盪然無存，其顯無正當理由不從提出文書之命，依行政訴訟法第135 條第
1 項、第165 條第1 項規定，原告主張依該承攬契約及完工照片可以證明系爭建物被拆除部分確為三層樓建物部分，即應認為真實。
⑵系爭建物在被告發包交由北翰公司拆除之前，工程施
工廠商泰業營造公司曾以94年l 月17日93泰叭字第0052號函（原證12），通知被告所屬水利及下水道局區域排水課，該函說明一即明載：「本工程基樁項目：
叭嗹溪下段可施工範圍已於93年12月17日施工完畢。
因甲○○廠房地下室尚未拆除，故此區域B11-B18 單元基樁無法施作，機具因而必須先行撤場」等文，足證原告廠房確非僅為1 層，確另有下兩層。再者，依被告原處分函（證9 ）說明二所載：「有關於旨開地號上自行興建之『地下二層、擋土駁崁』，經查並未依水利法第46條向主管機關提出興建申請‧‧‧‧」等文，被告在該處分函亦承認有「地下二層」建物之存在。
㈢被告主張之理由：
⒈關於原告主張就汐止市○○○○段叭嗹港口小段220-3
、274-130 、274-131 地號土地上建築物（地下二層建築物），被告應予查估發予救濟金部分：
⑴查，本件被告依原告上開建物之所有權狀、建物測量
成果圖、地籍圖及房屋（課稅）現值核計表，並經現場實際調查勘測，系爭建物第一層樓地板下並未具有所謂天花板與樓地板之結構設置，而存有獨立之使用空間，故上開建築物之地下二層均不得視為獨立之一樓層，系爭建物確係一層之建築物。況依原告委由誠泰聯合法律事務所93年8 月5 日寄發之函件中亦自承：『‧‧‧本人所有之上開廠房，因基地靠近岸邊，建築當時恐地質鬆軟、邊坡滑落及淹水，在建廠之前，先進行『基礎』工事，該基礎工事係子鋼筋混凝土構築，高度幾達二層樓高‧‧‧』等語（參見原告起訴狀檢附之證八），足見原告興建地下二樓建築物確係建廠前供作基礎工事之用，此與上開被告至現場查驗之結果相符，故被告依據台北縣興建公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準之附表建築物價格評點標準表說明欄規定，予以評點後，復依台北縣興建公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第12條之規定及台北縣興建公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準第12條之規定，予以查估救濟，自無違誤，原告主張系爭建物應以獨立之三層建築查估，顯無理由。
⑵又，本件原告於93年7 月14日就上開建物領取拆遷救
濟金及自動拆遷獎勵金時亦曾出具切結書並未對被告就上開建物地下二層非屬獨立樓層之認定有所爭執，今再復又再爭執，自無可採。
⑶末者，就原告請求至現場勘驗上開地下二層建物乙節
，基於尊重行政機關之裁量權，被告既已到現場勘測在案，則鈞院自無再到場勘驗之必要。
⒉關於原告主張被告應對原告之堤防（駁崁）予以查估救濟部分：
按『興辦水利事業，關於左列建物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。貳、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。‧‧‧六、雨水運有關之建造物。一、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。前項各款見造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫書圖樣及說明書，申請主管機關核准。‧‧‧未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。』、又『違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其應法應享權利之一部或全部，並得處6 千元以上3 萬元以下罰鍰。』水利法第46條及第95條分別定有明文。本件原告對於系爭駁崁興建時並未依水利法之規定先取得主管機關核准部分，並無爭執（參見原告起訴狀第7 頁第3 至4 行），而按照上開規定原告應於興建駁崁前先向主管機關申請核准始為合法，今原告既未依法申請主管機關核准，擅自興建，依上述規定，被告本可命其拆除，甚如原告不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，故本件如許原告得就其違法興建之駁崁請求拆遷救濟金，實與上開水利法之立法精神相互違背，本件被告否准原告此部分查估救濟之請求，於法並無不合。
⒊緣與本件案情相類似之案件，前經鈞院以95年度訴字第
2214號將原告之訴駁回在案（證一）。茲將判決之理由引用如下：
⑴水利法係中央主管機關處理水利行政及事業之特別法
，自應優先適用於地方政府所定之自治條例，對於系爭駁崁，被告本可命其拆除，苟不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，從而，依水利法之相關規定，原告要無請求拆遷救濟金可言。
⑵按依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自
治條例第1 條之規定，可知該條例係臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟：再者，依臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準第1 條、第12條第2 項之規定，亦知該基準係臺北縣政府為配合公共工程用地內拆遷地上改良物暨工廠生產設備及營業設備之查估補償、救濟而制定。故原告欲依上開條例、基準申請救濟金者，需以期限內自行「拆遷」為對象。本件就系爭駁崁原告並未自行拆除，而係被告作為基隆河整體治理計畫整治工程（堤防）之一部分，揆諸上開規定，原告並不符合請領補償金之要件。
⑶末者，依原告起訴狀檢附之證五即「基隆河初期治理
計畫叭嗹溪提防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊」足知被告所載發放救濟金之對象，均以「自動拆除獎勵金」為名義，如被告在未拆除之情況下發放救濟金，顯非合法之行政處分，故原告執此主張不法之平等原則之適用，不足為採。
⒋原告主張依據系爭自治條例第11條後段規定，於規定期
間內拆除者，仍屬自行拆除，本件仍應發放拆遷救濟金云云（參見96年2 月27日準備程序筆錄）。惟，被告認為依據系爭拆遷補償基準第12條第2 項明定：『‧‧‧，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償基準百分之70發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金額百分之30之自動拆遷獎勵金』，可知欲依上開條例、基準申請救濟金者，需以「於期限內已自行拆遷」為對象。本件原告就系爭建物及駁崁係由被告施工單位或委由民間業者拆除既無爭執（參同上準備程序筆錄），則原告並不符合請領補償金之要件，洵堪認定。
⒌關於原告主張「下二層建物」之部分實係汐止市○○路
○ 段○○○ 號之「基礎」工事，並非獨立建物，可由下列事證證之：
⑴依照原告於提起本件訴訟前委託誠泰聯合法律事務所所寄發與被告之93年8 月5 日函，說明㈡中已自承：
「‧‧‧惟本人所有之上開廠房，因基地靠近岸邊，建築當時恐地質鬆軟、邊坡滑落及淹水，在建廠之前，先進行基礎工事，該基礎工事係以鋼筋混凝土構築，高度幾達二層樓高‧‧‧」等語（參見原告起訴狀證8 ），即足證明原告起訴主張之地下二層建物應屬為恐地層鬆軟致地上房屋倒塌，而進行之二層柱基礎加深架高工程，並非獨立建物。
⑵再者，依系爭房屋拆除前、拆除中及拆除後所拍攝之
相片（被證二），可知原告所稱之『下兩層』之建物，事實上係第一層地板下之基礎建築，兩者緊密結合，且於第一層樓地板下，並未具有所謂天花板與樓地板之結構設置，換言之，系爭地下二層建物並未存有獨立使用之空間，故不可視為單獨之樓層。綜上，由於原告主張之地下二層建物非屬獨立之建物而僅屬基礎工事，屬附屬建物，依照系爭「台北縣興建公共工程用地地上物拆遷救濟自治條例」第12條第2 項之規定：「‧‧‧。第1 項各款之補償費，均不計列附屬建物之補償費。」是被告予以查估時本可不計列該附屬建物之補償費而發給該部分之救濟金，今原告主張被告應就該地下二層建物予以查估發與救濟金，顯屬無稽。
⒍有關被告與北翰營造股份有限公司間關於系爭建物拆除
而簽訂之契約書，據被告所屬承辦人表示不確定當時雙方是否曾簽訂契約，且目前被告及北翰公司均無留存相關資料，故上開契約書被告已無法提出，特予敘明。
⒎綜上所述，本件原告提起本訴請求拆遷救濟金，為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。」、「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准一、防水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」、「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處6 千元以上3 萬元以下罰鍰。」水利法第1 條、第46條及95條分別定有明文。
二、緣被告為辦理基隆河整體治理計畫（前期計畫）叭嗹溪整治工程，經報內政部以93年2 月19日台內地字第0930074280號函核准徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段59-4地號等37筆土地，被告旋據以93年4 月21日北府地用字第0930319585號公告徵收。原告委由誠泰聯合法律事務所於93年8 月
5 日及93年11月22日泰榮（93）字第112201號函被告略以，其係被徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段319-3 、
22 0-1、274- 23 （變更前地號）等地號土地原所有權人，其於76、77年間在沿叭嗹溪旁之上開土地上興建高2 公尺，底寬25公尺，頂寬40公分，長150 公尺之擋土駁崁，防治水患，該擋土駁崁在徵收土地上，另其廠房係3 層，基礎之2層鋼筋混凝土構築，請依法發放地上物拆遷補償費或救濟金。被告乃以94年4 月7 日北府水排字第0940169781號函復原告，認其於沿河川土地上興建之擋土駁崁係屬違規水利建造物，依法不予徵收補償。惟原告對救濟金（含自動拆除獎勵金）部分不服，提起訴願，經內政部審認被告94年4 月7 日北府水排字第0940169781號函，顯未就原告申請案中有關救濟金部分予以准駁，以94年11月30日台內訴字第0940007084號訴願決定被告應於2 個月內就原告請求發給救濟金部分予以准駁。嗣被告旋依上開訴願決定意旨以95年1 月16日北府水排字第0950013385號函知原告略以：「... 二、有關旨揭地號上自行興建之【地下二層、擋土駁崁】，經查並未依水利法第46條向主管機關提出興建申請，且依河川管理辦法第16條規定：河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。
三、綜上所述，台端申請發給救濟金乙事，本府予以駁回。」駁回原告救濟金之申請。原告猶未甘服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此本件爭執之重點，厥為原告之請求有無法令依據。
三、查本件原告對於系爭駁崁，於興建時，未依水利法之規定先取得主管機關核准及系爭駁崁業據被告徵收其土地後，做為防汛堤防之部分地基等情，為兩造所不爭執。揆諸首揭規定，原告既未依法申請主管機關核准，擅自興建系爭駁崁，徵諸水利法係中央主管機關處理水利行政及事業之特別法，自應優先適用於地方政府所定之自治條例，對於系爭駁崁，被告本可命其拆除，苟不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，從而，依水利法之相關規定，原告要無請求拆遷救濟金可言，被告基於依法行政之原則，否准原告應對其所有之堤防（駁崁）予以查估救濟等，要無不合。
四、退而言之，依原告請求之自治條例而論，本院判斷如下：
（一）關於駁崁部分：⒈按臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例
係臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，該條例第1 條開宗明義其旨。
其第2 條規定：「本自治條例所稱地上物，包括合法建築改良物（以下簡稱合法建築物）、其他建築物、農作改良物、農業機具、工廠設備、水井及墳墓。」，第4 條規定：「第2 條所稱其他建築物，係指非屬合法建築物，但具備下列任一證明文件之建築物及雜項工作物：... 六、航照圖。..」，又臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準係臺北縣政府為配合公共工程用地內拆遷地上改良物暨工廠生產設備及營業設備之查估補償、救濟而制定，亦為該基準第1 條所明定，該基準第12條規定：「非屬第3 條所稱之合法建築改良物統稱為違章建築物（第1項）。凡於臺灣省違章建築物拆除法定基準（81年1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能自行舉證該址下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準百分之七十發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金額百分之三十之自動拆遷獎勵金。....六、航照圖（第2 項）。」。足見依上開條例得申請救濟金者，係針對「拆遷」之補償、救濟，要無疑義。
⒉次查本件原告主張被告應給予核發救濟金之依據即為前揭
臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例及臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準；但依前揭自治條例第1 條明定「臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟」，而前開拆遷補償基準第12條第2 項亦明定：「凡於臺灣省違章建築物拆除法定基準（81年1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能自行舉證該址下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準百分之七十發給拆遷救濟金」，足見拆遷補償救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之建築物，至臻明確。而被告為辦理基隆河整體治理計畫叭嗹溪整治工程，徵收相關土地，曾公告徵收土地名冊，原告並於93年7 月14日領取其位於汐止市○○路○ 段○○○ 號建物之拆遷救濟金及自動拆遷轐勵金，有該名冊影本在卷可憑，足證前揭「期限內自行拆遷」當指土地徵收後公告地上物拆遷期限內自行拆遷無疑（土地徵收條例第28條參照），原告既於系爭駁崁所在之土地被徵收後公告拆遷地上物期限屆滿前未自行拆遷，要無主張發放救濟金可言。
⒊ 但查本件原告未經申請核准所建造之系爭駁崁，業據其自
承在卷，而原告亦自承「系爭駁崁係定著於徵收土地上，原告已將之連同徵收土地一併移交被告拆除，被告復已委託施工單位即泰業營造公司予以拆除」等語，足證系爭駁崁，原告並未自行拆除，要無置疑。
⒋原告復主張依據系爭補償救濟基準第11條後段規定，於規
定期間內拆除者，仍屬自行拆除，本件仍應發放拆遷救濟金云云；惟按系爭自補償救濟基準第11條「建築物業主在規定期限內自動拆遷者按建築物查估價格（附屬建物不予計列）百分之五十發給自動拆遷獎助金。於規定期限內其人、物搬離而由本府拆除者，視同自動拆遷。」之規定係針對合法建築為規範對象，系爭駁崁既非合法建物，要無適用之餘地至明。
⒌揆諸前揭規定及說明，原告即不符合請領補償金之要件，
被告否准原告請求，訴願決定駁回訴願，雖均非以此據，但徵諸行政訴訟法第133 條「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」之規定意旨，本件原告請求既不符法定要件，其起訴即屬無理由，仍應予以駁回。
（二）關於地下二層部分：⒈查卷附原告所有經補償之建物所有權狀（見訴願卷第36頁
）、建物測量成果圖（訴願卷第37頁）、地籍圖（訴願卷第39頁）及房屋（課稅）現值核計表（訴願卷第40頁），，系爭建物均屬一層結構，並無該一層建物以下仍有二層建物存在之資料。
⒉負責系爭建物查估之丙○○於本院96年3 月27日到庭證述
：「是我查估的，查估結果原告只有一幢廠房」、「我辦理原告的查估工作，有製作庭呈資料及拍攝相片，查估時是會同業主及水利局到現場去查估，現場是一樓，至於有沒有地下樓部分，我沒有看到。」、「單從相片的建物外觀，看不出來是一層樓或是三層樓，該建物從滴水部分計算至樓地板有8 公尺高，是因為該建物之用途是作工廠使用，所以蓋這麼高。」等語，並有丙○○庭呈房屋價格調查表及調查紀錄影本附卷可憑（本院卷第76-80 頁），足見台北縣政府派員查估時，該建物僅是一層樓，業主之原告對於該查估亦未有所爭執。
⒊原告委由誠泰聯合法律事務所93年8 月5 日寄發之函件中
亦自承：『‧‧‧本人所有之上開廠房，因基地靠近岸邊，建築當時恐地質鬆軟、邊坡滑落及淹水，在建廠之前，先進行『基礎』工事，該基礎工事係子鋼筋混凝土構築，高度幾達二層樓高‧‧‧』等語（見本院卷第30頁），足見原告系爭建物之地下二層部份確係建廠前供作基礎工事之用，核與證人丙○○至現場查估之結果相符。
⒋原告於93年7 月14日就上開建物領取拆遷救濟金及自動拆
遷獎勵金時亦曾出具切結書，並未對被告就上開建物地下二層部分係屬獨立樓層之合法建築，未經被告補償，有所爭執。
⒌觀卷附系爭房屋拆除前、拆除中及拆除後所拍攝之相片（
本院卷第91--112 頁），無任何明確證據足以證明系爭建物底下二層部分係屬獨立存在之樓層，應可認定。原告主張被告所提出之上開照片係有選擇性的提出云云；惟按「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」改制前最高行政法院36年判字第16號判例著有明文。查本件係原告提出應核發救濟金所引發，依舉證責任分配原則，自應由原告對其系爭建物底下有二層獨立樓層及屬於合法建築之事實負舉證之責，詎原告自起訴迄今，未曾提出任何證據以資其說，要無對被告所提出之前開照片指摘之餘地。
⒍退而言之，苟確有該系爭建物底下二層之獨立樓層，但因
原告未為建物所有權之登記，依建築法第25條、違章建築處理辦法第2 條規定，係非合法建築之違章建築，且原告未自行拆除，均不符合系爭補償救濟基準第11條限於合法房屋為規範對象及第12條限於違章建築自行拆除之要件。
從而，原告指摘被告未能提出與拆除系爭建物之北翰營造股份有限公司間之拆除契約，未能改變其不符申請補償救濟金之要件，本院要無再傳喚被告拆除系爭建物之主管人員及北翰公司負責人並令其等提出承包拆除系爭建物之承攬契約書及完工照片之必要。
五、至原告提出為證之「基隆河初期治理計畫叭嗹溪提防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊」所載發放救濟金之對象，均以「自動拆除獎勵金」為名義，且明載其金額自明。退而言之，苟被告對於發放救濟金對象有於未拆除之情況下所為者，其亦非合法之行政處分，原告亦無執此主張不法之平等原則之適用餘地，併此敘明。
六、綜合上述，原告違反水利法之規定，擅自興建系爭駁崁於先，嗣於被告徵收土地後，亦未於公告地上物拆遷期限內自行拆遷，不符前揭自治條例及救濟、補償基準之請領規定，被告否准其申請，並無不合；至系爭建物底下兩層，無論其係「基礎」或「獨立樓層」因未辦理建物登記，非合法房屋，且未自行拆除，亦不符補償救濟金之要件，被告否准其申請，亦無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告仍執前詞聲請撤銷，併請判命被告應依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例、台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準之規定，就原告所有位於已徵收土地上之堤防（駁崁）及下兩層建物，以予查估，並作成發給拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）之行政處分，均無理由，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 孫 筱 晴