臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02214號原 告 甲○○訴訟代理人 何榮源 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 沈明欣律師複 代理人 莊志遠律師上列當事人間因拆遷救濟金事件，原告不服內政部中華民國95年
6 月5 日台內訴字第0950062846號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告為辦理基隆河整體治理計畫（前期計畫）叭嗹溪整治工程，經報內政部以民國（下同）93年2 月19日台內地字第0930074280號函核准徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段59－4 地號等37筆土地，被告旋據以93年4 月21日北府地用字第0930319585號公告徵收。原告委由誠泰聯合法律事務所以93年11月22日泰榮（93）字第112202號去函被告略以，其係被徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段374 －
33、－28、250 －1 、250 －2 （變更前地號）等地號土地原所有權人，其於70年間在沿叭嗹溪旁之上開土地上興建高
8 公尺，底寬4.5 公尺，頂寬30公分，長210 公尺之擋土駁崁（以下簡稱系爭堤防），防治水患，該擋土駁崁在徵收土地上，請依法發放地上物拆遷補償費或救濟金。被告以94年
4 月7 日北府水排字第0940169780號函復略以：「二、本案陳情人於沿河土地上興建‧‧‧之駁崁，並未經主辦機關之核准即自行興建，已違反水利法第46條之規定在先。另依河川管理辦法第16條規定：『河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。』三、綜上所述有關本案沿河川土地上興建之擋土駁崁係屬違規水利建造物，依法本府不予徵收補償。」原告對救濟金（含自動拆除獎勵金）部分不服，提起訴願。經內政部以94年12月5 日台內訴字第0940007414號訴願決定：「‧‧‧原處分機關94年4 月7 日北府水排字第0940169780號函復訴願人不予徵收補償，顯未就訴願人申請案中有關救濟金部分予以准駁‧‧‧。」為由，責由被告於二個月內就原告請求發給救濟金部分予以准駁。被告旋據以95年
1 月16日北府水排字第0950013382號函知訴願人：「‧‧‧
二、有關旨揭地號上自行興建之『擋土駁坎』，經查並未依水利法第46條向主管機關提出興建申請，且依河川管理辦法第16條規定：河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。三、綜上所述，台端申請發給救濟金乙事，本府予以駁回。」原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依臺北縣興辦公共工程用地
地上物拆遷補償救濟自治條例、臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準之規定，就原告所有位於已徵收土地上之堤防（駁駁），以予查估，並作成發給拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告未依水利法及河川管理辦法第16條第1 項規定申請所興建之系爭違章堤防（駁崁），得否依臺北縣興辦公共工程用地第上物拆遷補償救濟自治條例及臺北縣辦理公共工程第上物查估拆遷補償費、救濟基準等規定請求拆遷救濟金？㈠原告主張之理由：
⒈本件系爭堤防符合臺北縣興辦公共工程用地第上物拆遷
補償救濟自治條例、臺北縣辦理公共工程第上物查估拆遷補償費、救濟基準之規定，原告自得請求被告依上開規定予以查估，並給付拆遷救濟金（含自動拆除獎勵金）：
⑴按原告建造系爭駁崁時之建築法第4 條規定：「本法
所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌．．．等工程」。又被告89年10月17日發布之台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第1 條規定：「臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內『地上物』之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例」、第2 條規定：「本自治條例所稱地上物，包括合法建築改良物、『其他建築物』、‧‧‧」、第4 條規定：「第2 條所稱其他建築物，係指非屬合法建築物，但具備下列任一證明文件之建築物及雜項工作物‧‧‧六、航照圖、‧‧‧‧」、第12條規定：「拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列標準發給救濟金：一、中華民國81年1 月10日前建造完成者：合法建築物補償費之70％‧‧‧‧」。被告88年5 月26日88北府地六字第194900號函發布之「臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準」第12條規定：「非屬第三條所稱之合法建築改良物統稱為違章建築物」、「凡於台灣省違章建築物拆除法定基準（81年1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能『自行』舉證『該址』下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準70％發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金額30％自動拆遷獎勵金‧‧‧六、航照圖、‧‧‧」。
⑵查原告之駁崁，係於70年間興建完成，屬上開自治條
例第4 條所指之「其他建築物」，亦為上開補償救濟基準第12條第1 項統稱之「違章建築物」，且具備證明文件，原告自得依上開條例第12條第1 項第1 款及上開補償救濟準則第12條規定，請求被告查估給付相當於合法建築物補償費之70% 之救濟金及30% 自動拆遷獎勵金。
⒉被告對於原告之堤防（駁崁）未予查估救濟，有違平等原則：
⑴按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政
程序法第6 條定有明文。又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第1 條第2 項（即現行法第4 條第2 項）定有明文。基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。前行政法院著有81年度判字第1006號判例（附件1 ）可參。
⑵查汐止地區長久以來，即因地形、氣侯及開發不當等
因素，經常發生水患，眾所周知。被告基於保護人民生命財產安全之職權，本應施作各該水利工程，防治水患，詎遲至92年間始進行「基隆河整體治理計劃－叭嗹溪整治工程」，在此之前，基隆河及支流叭嗹溪沿岸人民為保護生命及財產，而不得不自行出資興建堤防（駁崁）等設施。此所以原告於70年間花費約2000萬元，興建上開駁崁。原告興建當時，出於緊急及不知法令，固未向主管機關申請核准。惟被告就同一徵收事件，已依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例、台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償費、救濟基準，就徵收土地上之潘日居、唐銘福、高正男、八連里里辦公處所有之違章建築物予以查估，並發給救濟金，有被告製作之基隆河初期治理計劃叭嗹溪堤防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊（證7 ）可證。則基於平等原則，被告亦應給予原告救濟金及自動拆除獎勵金。且被告機關上開工程在該河段係繼續利用原告之駁崁，作為整治設施（堤防）之一部分，節省鉅額公帑。被告既繼續使用原告之駁崁，作為「基隆河整體治理計劃－叭嗹溪整治工程」設施（堤防）之一部分，毋需另花費鉅資在該河段興建堤防，而受有利益，致原告受有損害，準用民法不當得利之規定，被告亦應給付相當於救濟金及自動拆除獎勵金之數額予原告。
⒊被告所謂系爭駁崁未依水利法第46條向主管機關提出興
建申請，且依河川管理辦法第16條規定：河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有云云，與本件請求無關：
⑴原告對於系爭堤防（駁崁），未依水利法規定取得主
管機關核准部分，已不爭執，但其仍屬於上開自治條例第4 條指之「其他建築物」，亦為上開補償救濟基準第12條第1 項統稱之「違章建築物」，已如前述。
被告謂系爭駁坎未依水利法第46條向主管機關提出興建申請云云，並不影響原告本於上開條例第12條第1項第1 款及上開補償救濟準則第12條規定之請求。此觀諸同一工程徵收土地上之建物即汐止市○○路○ 段○○○ 號之1 、121 號之3 （所有人唐銘福）、121 號、121 號之1 （所有人高正男），其被徵收部分，均係未辦理建物登記之非合法建物，然被告亦給予救濟金及自動拆除獎勵金，益臻明確。
⑵至於原處分函及原決定援引河川管理辦法第16條第1
項規定，謂原告不得請求拆遷救濟金云云，顯有未當：按河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有。河川管理辦法第16條第1 項雖定有明文。惟河川管理辦法，係經濟部於91年5 月29日依水利法第10條規定訂定發布全文53條，當時該辦法並無上開規定，迨至經濟部於92年12月3 日依修正後水利法第78條之2 規定訂定發布全文66條時，始有上開規定，而原告之駁崁係於70年間興建，基於法律不溯既往原則，已無適用該辦法餘地。再者，關於人民之權利義務者，依憲法第23條及中央法規標準法第5 條第
2 款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。司法院釋字第390 號解釋（附件1）釋示有案。河川管理辦法第16條第1 項規定河川區域私有土地所有權人應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有，係令人民負擔義務，水利法並無此明文，該行政命令顯已逾越母法及違背上開憲法規定而無效；又倘該辦法所謂無償移轉，係指經土地所有權人所同意，則與本件情節顯不相同，亦不得比附援引為不利原告之依據。原處分函（見證5）援引該辦法謂原告興建完成後應將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有云云，已有未當。內政部訴願決定書（見證6 ）亦援引該辦法謂：於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有．．．，若得要求發給拆遷救濟金，豈不與河川管理辦法第16條第1 項規定之立法精神有違云云，亦有未當。
⒋人民就其所有之違章建築物，得依地方政府頒行之單行法規，請求發給救濟金：
⑴按人民得依縣市政府所頒行之法規請求給予補償費或
救濟金，有改制前行政法院88年度判字第2062號判決、最高行政法院89年度判字第3023號判決（附件1 ）可憑。
⑵次按臺灣地區近年來辦理之土地或土地改良物徵收案
件，另有以獎勵金、補助金、救濟金等名義加發補償費者，該等加發之補償費，雖非屬法定徵收補償費，惟此乃行政機關鑑於被徵收人實際所能受領之補償金額偏低，肇致人民不滿，為消弭徵收阻力以順利取得所需土地，乃另立非法定補償名目加發適當之填補救濟。足見行政機關經權宜以救濟金等名義加發之非法定補償費，實亦兼有損失補償性質，而與法定徵收補償相類。基於「相類似者，應作相同處理」之法律平等原則，此等非法定補償費之金額自仍應比照法定徵收補償費，須由行政機關經一定程序估定之，亦即須由行政機關作成估定金額之行政處分。從而人民就其所有非合法建築改良物欲請求行政機關發放拆遷救濟金，應依行政訴訟法第5 條規定提起課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關作成估定處分或作成一定金額之估定處分，而非得逕行提起行政訴訟法第8 條之一般給付訴訟。有最高行政法院維持高雄高等行政法院90年度訴字第1411號判決見解之93年度裁字第1639號裁定（附件1 ）可憑。又違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築改良物須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言。本件被告考量上述情形，就新建違章建築物與合法建築物加以區分，分別訂立「高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟查估處理原則」與「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」，規定不同之補償範圍，補償項目及補償標準，並無違反平等原則，且與平均地權條例第62條之1 第2 項規定無違。查，系爭建物為原告於74年間建造，且無合法執照，自屬違章建築物，因該建物為58年1 月1 日以後之違章建築，核與上開救濟查估處理原則第2 點規定相符，自應適用該救濟查估處理原則之規定予以補償。高雄高等行政法院亦著有91年度訴字第145 號判決（附件1 ）可參，並經最高行政法院以93年度判字第1168號判決（附件1 ）以予維持。
⑶是人民就其所有之違章建築物，得依地方政府頒行之
單行法規，請求發給救濟金，已為各級行政法院所肯定。原告自得就系爭違章駁坎，依被告頒行之單行法規，請求發給救濟金。
⒌依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第364 條之規定，請求鈞院到場勘驗上開堤防（駁崁）。
⒍綜上所述，請求判決如原告訴之聲明所示。
㈡被告主張之理由：
⒈按「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆
除，應經主管機關之核准一、防水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」、又「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處6 千元以上3 萬元以下罰鍰。」水利法第46條及95條分別定有明文。本件原告對於系爭駁崁興建時並未依水利法之規定先取得主管機關核准部分，並無爭執，而按照上開規定原告應於興建駁崁前先向主管機關申請核准始為合法，今原告既未依法申請主管機關核准，擅自興建，依上述規定，被告本可命其拆除，如原告不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，故本件如許原告得就違法興建之駁崁請求拆遷救濟金，實與上開水利法之立法精神相互違背，本件被告否准原告應對其所有之堤防（駁崁）予以查估救濟等，於法並無不合。
⒉綜上所述，原告提起本件請求拆遷救濟金，為無理由，應予駁回，請判決如答辯之聲明。
理 由
一、按「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。」、「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准一、防水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」、「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處6 千元以上3 萬元以下罰鍰。」水利法第1 條、第46條及95條分別定有明文。
二、查本件係因被告為辦理基隆河整體治理計畫（前期計畫）叭嗹溪整治工程，經報內政部以93年2 月19日台內地字第0930
074280 號函核准徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段59－4 地號等37筆土地，被告旋據以93年4 月21日北府地用字第0930319585號公告徵收。原告即委由誠泰聯合法律事務所以93年11月22日泰榮（93）字第112202號去函被告略以，其係被徵收臺北縣汐止市○○○○段叭嗹港口小段374 －
33、－28、250 －1 、250 －2 （變更前地號）等地號土地原所有權人，其於70年間在沿叭嗹溪旁之上開土地上興建高
8 公尺，底寬4.5 公尺，頂寬30公分，長210 公尺之擋土駁崁，防治水患，該擋土駁崁在徵收土地上，請依法發放地上物拆遷補償費或救濟金。被告以94年4 月7 日北府水排字第
09 40169780 號覆函以原告沿河土地上興建之駁崁，未經主辦機關之核准即自行興建，已違反水利法第46條之規定在先，且依河川管理辦法第16條規定，河川區域私有土地所有權人得報經管理機關核轉主管機關核准後，依河川治理計畫自行興建河防建造物，並應於興建完成後將河防建造物及其所在土地無償移轉為公有，因認系爭擋土駁崁係屬違規水利建造物而否准原告請求之救濟金請求等事實，有兩造前揭申請函及被告處分函、訴願決定書在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、次查本件原告對於系爭駁崁，於興建時，未依水利法之規定先取得主管機關核准及系爭駁崁業據被告徵收其土地後，做為防汛堤防之部分地基等情，為兩造所不爭執。揆諸首揭規定，原告既未依法申請主管機關核准，擅自興建系爭駁崁，徵諸水利法係中央主管機關處理水利行政及事業之特別法，自應優先適用於地方政府所定之自治條例，對於系爭駁崁，被告本可命其拆除，苟不願拆除，被告尚可強制其履行義務及處以罰鍰，從而，依水利法之相關規定，原告要無請求拆遷救濟金可言，被告基於依法行政之原則，否准原告應對其所有之堤防（駁崁）予以查估救濟等，要無不合。
四、退而言之，依原告請求之自治條例而論，本院判斷如下：
（一）按臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例係臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，該條例第1 條開宗明義其旨。其第2 條規定：「本自治條例所稱地上物，包括合法建築改良物（以下簡稱合法建築物）、其他建築物、農作改良物、農業機具、工廠設備、水井及墳墓。」，第4 條規定：「第2 條所稱其他建築物，係指非屬合法建築物，但具備下列任一證明文件之建築物及雜項工作物：... 六、航照圖。..」，又臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準係臺北縣政府為配合公共工程用地內拆遷地上改良物暨工廠生產設備及營業設備之查估補償、救濟而制定，亦為該基準第1 條所明定，該基準第12條規定：「非屬第3 條所稱之合法建築改良物統稱為違章建築物（第1 項）。凡於臺灣省違章建築物拆除法定基準（81年1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能自行舉證該址下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準百分之七十發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金額百分之三十之自動拆遷獎勵金。....六、航照圖（第2 項）。」。足見依上開條例得申請救濟金者，係針對「拆遷」之補償、救濟，要無疑義。
（二）次查本件原告主張被告應給予核發救濟金之依據即為前揭臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例及臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準；但依前揭自治條例第1 條明定「臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟」，而前開拆遷補償基準第12條第2 項亦明定：
「凡於臺灣省違章建築物拆除法定基準（81年1 月10日前）建造完成之建築物，並仍能自行舉證該址下列證明文件者，且於期限內自行拆遷者，按合法建築改良物補償標準百分之七十發給拆遷救濟金」，足見拆遷補償救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之建築物，至臻明確。而被告為辦理基隆河整體治理計畫叭嗹溪整治工程，徵收相關土地，曾公告徵收土地名冊，原告土地亦列為徵收對象，有該名冊影本在卷可憑，原告且曾委託誠泰聯合法律事務所以93年11月22日泰榮（93）字第112202號函請被告發放地上物拆遷補償費或救濟金，有該函影本附卷可稽，足證前揭「期限內自行拆遷」當指土地徵收後公告地上物拆遷期限內自行拆遷無疑（土地徵收條例第28條參照），原告既於系爭駁崁所在之土地被徵收後公告拆遷地上物期限屆滿前未自行拆遷，要無主張發放救濟金可言。又觀原告提出為證之「基隆河初期治理計畫叭嗹溪提防拓寬工程用地內其他建築物查估救濟清冊」所載發放救濟金之對象，均以「自動拆除獎勵金」為名義，且明載其金額自明。退而言之，苟被告對於發放救濟金對象有於未拆除之情況下所為者，其亦非合法之行政處分，原告亦無執此主張不法之平等原則之適用餘地，併此敘明。
（三）但查本件原告未經申請核准所建造之系爭駁崁，據其於起訴書所明載「被告機關上開工程在該河段係繼續利用原告之駁崁，作為整治設施（堤防）之一部分，..被告繼續使用原告之駁崁，作為基隆河整體治理計劃--叭嗹溪整治工程設施（堤防）之一部分」等語，足證系爭駁崁，原告並未自行拆除，要無置疑，揆諸前揭規定及說明，原告即不符合請領補償金之要件，被告否准原告請求，訴願決定駁回訴願，雖均非以此據，但徵諸行政訴訟法第133 條「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」之規定意旨，本件原告請求既不符法定要件，其起訴即屬無理由，仍應予以駁回。
五、至於原告主張被告未拆除系爭駁崁，做為防汛堤防之一部分，有不當得利乙節，要屬另一法律關係，核與本件課予義務之訴請求標的無涉，自不予審究，併此敘明。
六、綜合上述，原告違反水利法之規定，擅自興建系爭駁崁於先，嗣於被告徵收土地後，亦未於公告地上物拆遷期限內自行拆遷，不符前揭自治條例及救濟、補償基準之請領規定，被告否准其申請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，其起訴請求既非有據，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
書記官 孫 筱 晴