臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02233號原 告 甲○○被 告 臺北市政府都市發展局（承受原臺北市政府工務局
業務代 表 人 許志堅（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年
5 月4 日府訴字第09578379400 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請核准，於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號1 樓後（下稱系爭地點），以貨櫃屋、鐵皮等材料，建造高度1 層約2.5 公尺，面積約35平方公尺之構造物，經臺北市政府工務局（有關臺北市建築管理事項等業務，自95年8月1 日起，移撥於臺北市政府都市發展局即被告辦理；下稱原處分機關）審認系爭構造物違反建築法第25條、第86條等規定，乃以民國（下同）93年6 月3 日北市工建字第09350442700 號函予以查報應予強制拆除，並經原告於94年
6 月23日改善結案。嗣經原處分機關查獲原告未經核准，再次於系爭地點以貨櫃屋、鐵架等材料，建高度1 層約2.5 公尺，面積約35平方公尺之構造物，並審認系爭構造物係屬拆除後重建之新增違建，已違反建築法第25條、第86條等規定，復以94年11月23日北市工建字第09450116100 號函通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈系爭地點為原告合法專用之法定露台，在未妨礙他人自由
且無造成緊急危難之情形下，原告放置動產即系爭貨櫃，應受憲法保護，被告不能以無法律授權的行政命令即違章建築管理辦法限制人民的財產權。
⒉系爭貨櫃純屬放置，並無銲接亦無基礎與土地相連，既未
定著於土地，自非建築物，而無建築法及違章建築管理辦法之適用。且依經濟部標準檢驗局所編中國國家標準分類目錄，貨櫃應屬動產無疑。又報載北安路相同案例，稱貨櫃不是建築物，無法適用建築法規，本件應為相同處理。
⒊被告稱系爭貨櫃開門、窗云云，雖系爭貨櫃確有開門、開
窗，但原告為所有權人自然有權加工系爭貨櫃。況設有拆除開窗貨櫃規定之臺北市政府當前取締違建措施已於92年
12 月1日起失效，嗣後規範之臺北市違章建築處理要點並無類似規定。
⒋原告並無被告處分書所列之鐵架項目，而是鐵質欄桿，也
非建築法第7 條所列雜項工作物，且依地方自治條例授權之臺北市違章建築處理要點13項欄桿高度在1.5 公尺以下者，免予查報，原告此處欄桿僅1公尺屬免查報範圍。⒌被告稱有居住事實云云，惟原告根本沒有居住，裝置的冷氣機也是壞的，系爭貨櫃現在只是用來堆置雜物。
㈡被告主張之理由：
⒈按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；2、增建：於原建築物增加其面積或高度者；‧‧‧4、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列4種：1、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。建築法第4條、第7條、第9條、第25條、第28條第1款、第86條第1款分別定有明文。又違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條分別規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」。再者，臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「‧‧‧依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定。公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理‧‧‧」。⒉原告坐落系爭地點之構造物，未經申請構造物或雜項工作
物許可，擅自以貨櫃屋、鐵皮等材料，增建高度1層約2.5公尺，面積約35平方公尺之構造物。本案前經原處分機關於89年9月4日北市工建字第0893356400號函為第1次查報，並於90年12月5日由原告自行拆除結案。原處分機關93年6 月3 日北市工建字第9350412700號函為第2 次查報新違建拆除在案，並於94年6 月23日由原告自行拆除結案。
惟原處分機關派員至現場複勘，依原拆除結案照片認定該系爭構造物有復建情事，且依79年10月26日台內營字第00842559號函釋略以：「‧‧‧『貨櫃』有代替房屋使用之事實，依行政院60年6 月2 日台六十內4973號令對利用『車體』居住如何處理核示之意旨，得視同違章建築予以處理。」，系爭貨櫃屋設開口且供作居住使用，有違建拆除函、北市建管處違建查報、現場採證照片可稽，故本案之違規事證明確，足堪認定有代替房屋使用之事實，已違反建築法第25條、第86條等相關規定，依法應予拆除，原處分機關以94年11月23日北市工建字第09450116100 號函拆後重建新違建查報應予拆除。
理 由
一、按臺北市政府工務局原主管之臺北市建築管理事項等業務，自95年8月1日起，移撥於臺北市政府都市發展局辦理，本件由臺北市政府都市發展局具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條第2 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：‧‧‧二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」臺北市違章建築處理要點第3 點規定：「本要點之用語定義如下：（一）新違建：指民國84 年1月1 日以後新產生之違建。‧‧‧（十）拆後重建：指已依法查報拆除之違建，再違反規定重建者。‧‧‧」、同要點第5 點規定：「新違建應查報拆除。‧‧‧拆後重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦。」。而臺北市政府93年2 月2 日府工建字第09303624001 號公告：「主旨：公告委任本府工務局辦理建築管理業務之事項，自中華民國93年1 月20日起實施。‧‧‧公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1 月20日起依規定委任本府工務局辦理‧‧‧」。
三、本件原告於系爭地點即原告原有建物之法定空地上，因未經申請核准，以貨櫃屋、鐵皮等材料，增建1 層高度約2.5 公尺，面積約35平方公尺之構造物，經原處分機關認該構造物，違反建築法第25條、第86條等規定，依法應予拆除，乃以93年6 月3 日北市工建字第09350412700 號函通知原告應予強制拆除，原告並於94年6 月23日自行改善結案，有上開違建查報拆除函所屬建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單及所附採證照片等影本附原處分卷可稽，原告嗣於系爭地點未經核准，再次以貨櫃屋、鐵架等材料，新增建高度
1 層約2.5 公尺，面積約35平方公尺之構造物，經被告於94年11月23日勘查屬實，亦有被告94年11月23日北市工建字第09450116100 號函及所附違建認定範圍圖及現場採證照片等影本附卷可稽。被告認該貨櫃屋係拆後重建之新違建，令原告應予拆除。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
( 一) 、依建築法第9 條第2 款規定，建築法所稱之建造，包括
增建，即於原建築物增加其面積或高度者。…」系爭貨櫃屋係搭蓋於原告原有建物之法定空地上，有原處分函文及所附違建範圍認定圖可證，復原告所自承。系爭貨櫃屋有開窗並裝有冷氣機，亦有上開照片為證，原告亦不爭執，顯然系爭貨櫃屋可供居住使用。以系爭貨櫃屋體積大並笨重，非以大型動力機械機具，不足以移動之特性( 即具有不可移動性)，系爭貨櫃屋可認係於原建築物增加其面積、高度，原處分認定其屬增建，因未申請取得建築執照建造而通知其拆除，揆諸首揭規定，並無不合。
( 二) 、原處分係認定原告有增建行為，並非認定其有新建行為
而獨立成一建築物，是系爭貨櫃屋有無銲接於地面，與待證事實無關。又內政部79年10月26日臺內營字第00842559號函釋所稱：「主旨：有關土地上放置『貨櫃』供作居住、休憩、辦公等用途，可否依『違章建築處理辦法』之規定處理乙案‧‧‧說明：‧‧‧二、本案貴局既經確認其『貨櫃』有代替房屋使用之事實，依行政院60年6 月2 日臺60內4973號令對利用『車體』居住如何處理核示之意旨，得視同違章建築予以處理。」在如本件增建情形範圍內，合於建築法意旨。如在新建情形，即在無關其他建築物之土地上放置貨櫃供居住等用途，能否認該貨櫃是獨立建築物，係屬另一問題。因本案非屬此情形，無庸再此論斷。且本件是以建築法之規定而非該函文認定原告有增建行為。原告以該函文無法律授權云云，主張原處分不合法云云，並不足採。
( 三) 、臺北市違章建築處理要點或其他相關法令並無貨櫃開窗
非違章建築或不予拆除之規定，貨櫃開窗是否為違章建築，應否拆除，悉依建築法令定之。原告主張拆除開窗貨櫃規定之臺北市政府當前取締違建措施已於92年12月1 日起失效，嗣後規範之臺北市違章建築處理要點無類似規定一節，即令屬實，亦不能據此認定系爭貨櫃屋非違章建築或不予拆除。( 四) 、原告所稱之報載北安路案例（本院卷第41頁），核屬
另案，且該案例是無開門窗貨櫃屋，與本件系爭貨櫃屋有開門窗之情形不同，亦無從比擬。
四、從而，原處分認定原告搭蓋系爭貨櫃屋係屬拆除後重建之新增違建，違反建築法第25條、第86條等規定，通知原告應予拆除，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 張能旭