臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2363號原 告 貴婷國際流行服飾有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志剛（兼送達代收人） 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
參 加 人 歐妮股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 李岳霖 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年5月15日經訴字第09506167920 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第182521號商標（原服務標章）應作成撤銷註冊之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於91年6 月7 日以「Jo Jo ba（彩色）」服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷業務服務，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第182521號標章。嗣原告以系爭商標之申請註冊有當時商標法第77條準用第37條第7 款、第12款及第14款規定之情事，對之提出異議，案經被告審查，以92年9 月18日中台異字第920692號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，訴經經濟部以93年4 月19日經訴字第0930621020號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法處分。參加人不服，訴經本院93年度訴字第2091號裁定駁回後，被告重行審查，嗣因商標法於92年11月28日修正施行，乃依現行商標法第90條規定：本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。又原告復主張系爭商標亦有違反現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定。被告乃依現行商標法第85條第2 項及第89條第1 項規定，視該服務標章為商標逕予註冊，並認系爭商標無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之適用，以94年11月8 日中台異字第0930576 號商標異議審定書仍為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告作成撤銷系爭商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.原處分及訴願決定均肯認⑴系爭商標與據以異議之註冊第891322號「NATURALLY JOJO」商標（下稱據爭商標1 ，如附圖二）及實際使用之「JOJO JEANS」、「JOJO」等系列商標（下稱據爭商標2 ，如附圖三）構成近似；⑵系爭商標與據爭商標1 指定使用商品及服務類似；⑶據爭商標1、2 為著名商標。
2.由於本件涉及新舊商標法適用問題及構成要件事實認定時點之問題，茲將本件相關事實發生日期羅列如下，以利該等問題之判斷：
⑴91年6月7日系爭商標申請註冊日。
⑵92年3 月16日系爭商標依修正前商標法之規定，審定公告日。
⑶92年6 月9 日原告提出本件商標異議。
⑷92年9 月18日被告為第一次異議審定日( 即92年9 月18日中台異字第920692號服務標章異議審定) 。
⑸92年11月28日現行商標法修正施行日。
⑹94年11月8 日被告為第二次異議審定日（即原處分）。
3.被告為第二次異議審定時，不應適用現行商標法之規定：⑴「不溯既往，為法律適用之大原則」，此有民法總則施
行法第1 條立法理由可供參酌。法律不溯既往原則於行政法領堿亦應有其適用，最高行政法院58年判字第458號及61年判字第556 號判例，均曾以原處分違反法律不溯既往原則為理由，為撤銷原處分之判決，可供參照。
本件原告既於現行商標法修正施行前已提出本件商標異議，則除法律有特別規定外，依法律不溯既往原則，不應適用現行商標法之規定。
⑵現行商標法第90條適用之對象為「本法修正施行前，已
提出異議，尚未異議審定之案件」，而本件在被告於94年11月8 日為第二次異議審定前，已曾於92年9 月18日為異議審定，雖該異議審定嗣後遭經濟部撤銷，但並無礙被告曾為異議審定之事實。而就「被告曾依修正前商標法規定為異議審定後，因遭訴願決定撤銷，再次為異議審定時，是否適用現行商標法規定」之問題，現行商標法並未有明文規定。關於此問題，應回歸法律不溯既往原則。
⑶被告第一次異議審定，係因漏未判斷系爭商標圖樣與據
爭商標2 之商標圖樣是否構成近似，及系爭商標與據爭商標1 不近似之認定有違誤，而遭經濟部撤銷，是其第一次異議審定屬不合法之處分。現行商標法第90條規定，必須該法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷被異議商標之註冊。適用該條規定結果，勢必增加撤銷被異議商標之困難度，顯然對提出本件商標異議之原告較為不利。如被告第一次異議審定並無不法，未遭訴願決定撤銷，則本件即僅適用修正前商標法之規定。而被告第一次異議審定不合法，係可歸責於被告之原因而發生，如因被告不合法之第一次異議審定之結果，導致被告第二次異議審定時應適用現行商標法第90條規定，而使系爭商標需同時違反修正施行前及修正施行後之規定始得撤銷，則無異使原告承受被告不合法處分之不利益，如此結果，顯然違背公平原則，而破壞法之安定性。
4.系爭商標違反修正前商標法第37條第12款之規定：修正前商標法第37條第12款之規定並不以相衝突之二商標間有混淆誤認之虞為構成要件，且關於該款之適用，本院91年訴字第2462號判決曾表示：「判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院91年度判字第1758號判決參照）。因此原告主張據爭商標於日本或本國相關巿場上雖為一著名商標，消費者自能輕易區別據爭商標與系爭商標明顯的差異，自無產生混淆誤認之虞部分，亦非可採。」再者，如前所述，原處分及訴願決定均肯認二造商標圖樣構成近似且二造商標指定使用商品及服務相類似。因此，無論系爭商標是否為相關消費者所熟悉之商標，依前述見解，系爭商標即應符合修正前商標法第37條第12款所規定之不得註冊事由。如前述「被告為第二次異議審定時，不應適用現行商標法之規定」之見解可採，則系爭商標即應以違反前揭法條之規定為由，撤銷其註冊。
5.修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、14款的事實判斷基準時點為系爭商標申請註冊時；現行商標法第23條第1 項第13款的事實判斷基準時點為系爭商標核准審定時：
⑴修正前商標法第37條規定不得註冊之事由，係以商標圖
樣有左列情形之一者，「不得申請註冊」為用語，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點。惟我國商標法採審查主義，商標須經審查始得准予註冊，而審查須經數月之時間，往往申請時雖有不得註冊之違法事由，但於審查時該違法事由已不復存在者所在多有，在無違反公益又無妨礙他人權益之情形下，實無不准註冊之理，故現行條文第23條第1 項將「不得申請註冊」修正為「不得註冊」。即審查商標是否違法，原則上係以審查時作為判斷的時點。惟尚有少數例外情形仍以申請時為準，包括著名商標、著名法人名稱權、酒類地理標示等之保護規定，明定於第23條第2 項。
⑵如上說明，修正前商標法第37條第7 、12、14款的事實
判斷基準時點為系爭商標申請註冊時（即91年6 月7 日）。
⑶現行商標法第23條第2 項立法理由記載：「第2 項新增
。明定前項第12款、第14款至第16款及第18款構成要件認定時點，應以申請時為準。」因此，現行商標法第23條第1 項第12 、14款的構成要件事實判斷基準時點為系爭商標申請註冊時（即91年6 月7 日），應無疑義。
⑷系爭商標係於現行商標法修正施行前申請註冊，並依修
正前商標法之規定於92年3 月16日審定公告。依前述說明，如本件應檢討系爭商標是否有現行商標法第23條第
1 項第13款所規定之不得註冊事由，則關於該款之事實判斷基準時點應為系爭商標核准審定時，即審定公告時（92年3 月16日）。
6.依現行「混淆誤認之虞」審查基準之規定，判斷二商標間有無混淆誤認之虞時，「相關消費者對各商標熟悉之程度」僅屬其中一項判斷因素：
被告93年4 月28日經濟部經授智字第0000000000-0號令訂定發布之「混淆誤認之虞」審查基準明列多項判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，包括商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度等等。判斷有無混淆誤認之虞，本應綜合考量各項因素，「相關消費者對各商標熟悉之程度」僅屬其中一項判斷因素，且在通常情形，如相衝突之二商標近似且指定商品／服務相類似，原則上即可斷定二者間有引起消費者混淆誤認之虞，如本院93年度訴字第4116號判決、被告94年5 月5 日中台異字第G0000000
0 號商標異議審定書等均以相衝突之二商標近似且指定商品／服務相類似為由即斷定二商標間有混淆誤認之虞。在二商標圖樣近似且指定商品／服務相類似的情形下，如以相衝突之二商標均為相關消費者所熟悉為由，排斥原則上應認定二商標間有致生混淆誤認之虞者，應有強而有力的商標使用證據為基礎。
7.依參加人提出之證據資料，無法證明系爭商標於申請註冊前或核准審定前已為相關消費者所熟知：
⑴由原處分記載可知，原處分對於本件構成要件事實判斷時點之認定，顯然有誤。
⑵參加人固曾於86年間自其前手顏明輝取得註冊第355363
號「荷荷葩JO JO BA」商標權，惟該商標註冊證僅為靜態資料，僅提出商標註冊證並無法證明確實有使用商標之事實。況且註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標圖樣中，另有中文「荷荷葩」，且該「荷荷葩」中文佔該商標圖樣極大比例，顯為該商標之主要識別部分，「
JO JO BA」外文則以極小字體且全為大寫列於中文「荷荷葩」下方。其與系爭商標單純由「Jo Jo ba」組成，並不相同，參加人縱有使用「荷荷葩JO JO BA」商標之事實，仍不得認為其屬系爭商標之使用。
⑶檢視參加人提出之使用資料，發現該等資料並無法證明
系爭商標於申請註冊前或核准審定前有長期廣泛使用之事實：
①參加人於本件異議階段提出之「房屋租賃契約7 份」
，其中5 份以參加人代表人乙○○為承租人，一份以參加人為承租人，一份以參加人代表人乙○○為承租人連帶保證人，該等租賃契約僅得證明參加人代表人乙○○及參加人有承租房屋之事實，無從證明其有使用系爭商標之事實。
②參加人於本件異議階段提出之「歐妮股份有限公司／
信宏國際開發股份有限公司店櫃控制表」上所列簽約日期，除「花蓮家樂福」門巿外，其餘均晚於系爭商標申請日及審定公告日。
③參加人於本件異議階段提出之「『JoJoba』專櫃店點
現況照片」，並未顯示拍照日期，由原告於92年6 月
9 日即提出本件商標異議，參加人卻遲至94年1 月21日始提出該等照片之情形觀之，該等專櫃應係於原告92年6 月9 日提出本件商標異議後始設立。其設立日期顯然晚於系爭商標申請註冊日及審定公告日。④參加人於本件異議階段提出之「85至88年度門巿業績
總表」及「85至91年度門巿業續總表」為參加人自行製作之表格，參加人並未提出其他有關系爭商標之銷售文件證明，原告否認該等表格上所載數據之真正。
退步言之，縱認該等銷售數據為真，亦無從證明其全為系爭商標相關之銷售額。
⑤參加人於本件異議階段提出之「影歌星照片」，並未顯示系爭商標於衣服上，且未顯示拍攝日期。
⑥參加人於本件異議階段提出之補充異議答辯理由書附
件7 證據欄雖記載「贊助果陀劇場、伊甸社會福利基金會、贊助殘障桌球比賽結案報告資料3 份及環保購物袋乙個」，但事實上其附件7 中僅有「衣起來～送愛到屏南」活動相關資料及果陀劇場「愛神怕不怕」廣告資料，其中「衣起來～送愛到屏南」活動舉辦期間為92 年11 、12月間，晚於系爭商標申請日及審定公告日，果陀劇場「愛神怕不怕」舞台劇演出日期則為91年9 、10月間，晚於系爭商標申請日，且其贊助單位名單上並未顯示參加人名稱，而係記載「SO-NICE服裝公司」，用以廣告參加人另件「SO-NICE 」商標。
⑦參加人於本件異議階段提出之「雜誌、賣場流行資訊
月刊廣告」，部分未記載日期，有記載日期者全部晚於系爭商標申請日及審定公告日。
⑧參加人於本件異議階段提出之「90年度及91年度營利
事業所得稅結算申報書」縱為真正，亦僅證明參加人之營業收入，而無從證明該營業收入全為系爭商標相關之營業收入。
⑷除系爭商標外，參加人另註冊「10e 」、「MUCH」、
「N2」、「So/Nice 」、「Sonice Men」、「SoniceClub」、「Sonice Jeans」、「SO NICE GIRL 」 、「
SO NICE 」、「Sonice Girl 」等商標，參加人之關係企業信宏國際開發股份有限公司於104 人力銀行網站上，自稱「旗下自營之品牌包括SO NICE 、E-home、JOJOba等」，而參加人於94年1 月21日本件異議階段時提出之補充異議答辯理由書附件3 中，亦記載「歐妮股份有限公司／信宏國際開發股份有限公司－店櫃控制表」、「信宏簽約日期」、「So Nice 全省門巿/ 專櫃」、「E-home全省門巿/ 專櫃」等，顯見參加人非僅經營系爭商標，亦經營其他品牌，是其提出之門巿業績總表或營利事業所得稅結算申報書上所載之金額，無法證明全為系爭商標相關之營業額。
⑸由果陀劇場「愛神怕不怕」舞台劇贊助單位名單上並未
顯示系爭商標，而係記載「SO-NICE 服裝公司」，且參加人大量註冊「SO NICE 」相關系列商標觀之，至少在該劇演出前（即91年9 月前），參加人主要經營之品牌應為「SO NICE 」 ，而非系爭商標。
8.依參加人提出之證據資料顯示，系爭商標係作為其產製之服飾類商品之品牌，而非使用於其指定之「代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務」：
申請商標註冊，應載明指定使用之商品或服務及其類別（商標法第17條第1項規定），商標專用權之範圍限於其所指定使用之商品或服務，而不及於其他商品或服務。商標專用權人欲主張其有使用註冊商標，應提出其使用註冊商標於指定使用之商品或服務之證據資料，始得謂其有使用該註冊商標。本件系爭商標所指定使用者為「代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務」，而非服飾商品本身，惟由參加人提出之廣告資料及其關係企業信宏國際開發股份有限公司於104 人力銀行網站上，自稱「旗下自營之品牌包括SO NICE 、E- home 、JOJOba 等」觀之，參加人係直接使用系爭商標於衣服商品上，以之表彰衣服商品本身之品質及其產製來源，而非使用於代理服務，用以表彰其代理服飾商品之服務，其縱有使用系爭商標於其產製之衣服商品上，惟不得謂其為系爭商標之使用。
9.不因參加人先註冊「荷荷葩JO JO BA」商標而影響系爭商標該當商標法所規定之不得註冊事由：
⑴商標法之立法目的在於消費者利益之保護，以免其對商
品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展。因此，縱使申請人主觀上並無攀附他人註冊商標之意圖，並未刻意抄襲他人已註冊商標，惟商標圖樣倘偶然與他人註冊商標構成同一或近似時，仍不得取得商標專用權。
⑵參加人雖於86年間自其前手取得註冊第355363號「荷荷
葩JO JO BA」商標專用權，惟如前所述，二商標並不相同，不得因參加人已先註冊第355363號「荷荷葩JO JOBA」商標，即認定消費者於系爭商標申請註冊時，已熟知系爭商標圖樣所表彰之產製來源為參加人。況且商標註冊資料僅為靜態資料，並無法證明參加人實際上確有使用該「荷荷葩JO JO BA」商標之事實。再者，退步言之，縱認參加人非出於抄襲原告據爭商標而係採用其已註冊之第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標中之「JO
JO BA 」字樣，而偶然與據爭商標構成近似，惟系爭商標既與據爭商標圖樣相近似，客觀上易造成消費者產生混淆誤認，則系爭商標即違反商標法立法目的，該當商標法所規定之不得註冊事由，而不得准其註冊。
⑶參加人註冊之第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標圖樣
中之「JO JO BA」為全部大寫英文，惟系爭商標之字樣僅「J 」為大寫，似有刻意凸顯「JoJo」之意圖。再者，參加人之授權經銷商順琦服飾行及顏明輝所經銷批發之「JOJOBA」品牌服飾上，以黑色為底反白方式標示「JOJOBA」商標，該反白標示方式與據爭商標完全相同，尤有甚者，其服飾設計甚至有仿襲原告「NATURALLYJOJO」品牌服飾之情形。由上述情形觀之，儘管參加人先註冊「荷荷葩JO JO BA」商標，惟參加人主觀上仍有刻意使消費者誤認系爭商標所表彰之產製來源與原告有關之意圖。
10.據爭商標中之「JOJO」字樣具有高度識別力：原告為行銷及保護所創用之據爭商標1 、2 等系列商標，已陸續於我國、日本、法國、新加坡、香港及中國大陸等地申准註冊商標。經長年之努力宣傳行銷，目前原告除於我國擁有高達60多個行銷據點，而其海外行銷據點更擴及於日本、新加坡及香港等地，為我國少數行銷海外之服飾品牌。又原告除持續投入資金於我國各大報章、時尚雜誌等平面媒體刊登廣告外，並廣泛於電視、公車車體上行銷宣傳、更於西元1997年3 月自創發行「NATURALLY JOJO」流行時尚雜誌，宣傳介紹每季旗下商品動態，亦設立官方網站，藉由網路方式宣傳行銷。據此，足認據爭商標1、2 等系列商標在巿場上已建立相當知名度。復觀原告實際宣傳行銷之使用方式，皆特別強調突顯「JOJO」字樣，一般消費者亦習慣暱稱據爭商標1 、2 為「JOJO」，是該「JOJO」字樣已具有高度識別性。關於據爭商標1 、2 等系列商標之知名度及其「JOJO」字樣具有高度識別性之情形，曾經被告以94年10月11日中台評字第H00000000 號商標評定書所肯認，足供本院參酌。
11.二造商標構成近似：⑴據爭商標1圖樣，係由外文「NATURALLY」及「JOJO」二
字上下併列構成，其中「NATURALLY 」為具有「自然」意義之習用單字，「JOJO」一字則並非日常生活之用語，乃原告特別選用表彰其商品之專有名詞，且字體放大醒目，足以引起一般消費者之特別注意，顯然為該商標圖樣之主要部分（關於相同見解，參酌被告92年6 月23日中台異字第G00000000 號商標異議審定書及臺灣臺北地方法院92年度易字第2262號刑事判決書）；又據爭商標2 圖樣中之「JEANS 」英文為「牛仔褲」之意，亦屬常見英文單字，該商標之主要識別部分亦為「JOJO」外文，足堪認定。
⑵「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.6.5 點規定：「拼音
性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應予比重較重之考量。」而系爭商標圖樣中之「JoJo」位於該商標起首位置，予消費者之寓目印象較為深刻，且該「JoJo」字樣又特別將二個「J 」字母以大寫表現，顯然有意特別強調「JoJo」字樣，使消費者特別注意該字樣，而未以「jojoba」、「Jojoba」表現。
12.系爭商標與據爭商標1、2實際上已有混淆誤認情事發生：⑴在網路討論區中有網友發表：「聽朋友說JOJO是美國設
計師做的，它的衣服尺寸較小......另外它好像有個副牌叫JOJOba」。
⑵於拍賣網站上有賣家將「JOJOBA」品牌服飾稱為「jojo運動風上衣」及「JOJO黑色十字立領T 恤」。
13.參加人庭呈證據資料（即估價單原本50張及合約書原本2份）顯然有延滯訴訟意圖，且參加人庭呈僅2 份經銷合約書，沒有看到系爭商標之使用，而估價單的序號與日期前後不一致，可以證明估價單證據不實。
㈡被告主張之理由：
1.參加人之前手早於76年即以相同之外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之一，取得註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標權，指定使用於各種男女服裝，迄今已逾18年。而參加人使用「Jo Jo ba」在衣服商品，除經常配合各賣場所發之廣告宣傳品刊登廣告外，參加人在全國各地之銷售據點亦有近60處。再佐以參加人積極支持社會公益及文化活動，在該等活動文宣品上列名協辦單位，亦應有相當程度之廣告效果，凡此有本局商標註冊簿、參加人檢送Jo Joba專櫃年度控制表、專櫃點現況照片（正本）、贊助果陀劇場、伊甸福利基金會及臺北市殘障桌球比賽結案報告資料等證據資料影本附卷可稽。雖原告主張前揭資料或未標示日期，或晚於系爭商標申請日等情縱係屬實，然據前揭資料可知，參加人於系爭商標獲准註冊後確實有積極行銷、廣告之事實，消費者對系爭商標應堪認已有相當之認識。況系爭商標不論註冊之圖樣或實際使用之態樣（參參加人檢送專櫃點現況照片正本），均係以黃色為底色，各字母則分別彩以綠色、橘色、藍色及紅色，其圖樣色彩鮮豔，與據爭商標1 、2 通常以黑白色系表現，二者予人寓目印象即有差異。本件考量二造商標經當事人積極使用後，二者在市場併存之事實應已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源，從而參加人以系爭商標申請註冊，其指定使用於代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務，與參加人主要經營之衣服類商品復屬性質相關聯之營業範疇，消費者應可辨識其與據爭商標來源不同，而無致消費者混淆誤認之虞，自無商標法第23條第1 項第12 、13款規定之適用。
2.商標法第23條第1 項第14款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。而本件二造商標固屬近似，惟參加人之前手早於76年即以相同之外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之一，取得註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標權，迄今仍有效存在，其申准註冊之時間較原告稱其於82年創用據爭商標之時間為早，從而參加人以與註冊第355363號商標相同之外文「Jo Jo ba」作為系爭商標申請註冊，指定使用之服務與前揭註冊第355363號商標指定商品間復極具關聯性，系爭商標之註冊尚難謂有剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形，自無前揭法條規定之適用。
3.第一次審定處分已被經濟部撤銷，如沒有處分之狀態，所以第二次審定時應適用現行商標法第90條應新、舊商標法都符合的規定，而系爭商標既未違反現行商標法之規定，其是否違反修正前商標法之規定，自毋庸再予論究。
㈢參加人主張之理由：
1.參加人JOJOBA商標，至少自87年間起，即已在台中、高雄等地使用，此分別有經銷合約、估價單可證，而依當時之訂購商品內容，核對參加人商標貨號資料（即商品編號），已足證系爭商標已有廣泛使用之事實。
2.參加人經銷商有臺中與高雄2 家，才會造成估價單序號與日期不一致情況。
3.至原告所提「JOJOBA荷荷葩」之註冊緣由…云云，並無礙「JOJOBA」商標自76年間己使用並廣為週知之事實。蓋依82年修正前之舊商標法第5 條規定：「商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主；其讀音以國語為準，並得以外文為輔」。是參加人另一正商標「荷荷葩JOJOBA」，亦係囿於當時法令規定而聲請註冊，惟當時基於美感及時尚，於實際產品行銷時，均單獨使用英文JOJOBA。且至82年後，為因應國際潮流，我國商標法方廢止商標應中英文聯立註冊等規定，以符實際。準此，參加人所有之系爭商標及「JOJOBA荷荷葩」商標，均屬關連性商標，源出一系。
4.系爭商標為參加人經營之主要品牌之一，且乃來自於「JOJOBA荷荷葩」之淵源，不容原告無端指摘參加人嗣後開發經營之「SO NICE 」、「E-home」等品牌為主要品牌。
5.參加人所註冊之「JOJOBA荷荷葩」商標及系爭商標，均非近似於據爭商標，原告所指，除於法未合外，亦與一般具普通辨別事理能力之觀察，盡不相符：
⑴觀諸註冊第355363號「荷荷葩JOJOBA」商標，其字形、
樣態均與據爭商標並不近似，此有原告曾以商標侵害為由，提起諸多刑事告訴，最後均經法院判決「JOJOBA」商標與據爭商標並不近似而予不起訴處分或無罪判決。
⑵就原告一再陳稱本件涉有近似等問題，謹再說明如下：
①據爭商標1之申請與註冊日期（申請日期：88年4 月1
日；註冊日期：89年5 月1 日），尚且在參加人所有另商標「荷荷葩JOJOBA」之後（專用期間：76年2月
1 日起至96年1 月31日止）。準此，若果如原告一再指陳，系爭商標與據爭商標1 有近似之問題，則依原告一貫之說法，註冊在後之據爭商標1 豈不顯然與「荷荷葩JOJOBA」商標近似，進而涉有商標法第81條第
3 款及82條等規定之違法。②系爭「JoJoba（彩色）」商標，實與據爭商標1 「
NATURALLY JOJO」（黑白）顯不相同，縱將前揭二商標置放於同一商品，一般消費者仍可透過直接之視覺反應，分辨二者間之差異：就商標字型長度、顏色，以及商標英文字母拼法排列等，由客觀上之視覺呈現，即可明顯看出二者不同，原告陳稱本件涉有近似等問題，洵無理由。
⑶系爭商標與據爭商標1 不論就「語意」、「字母排列」
、「大小寫」、「唸音」等，均迥然不同。況且，以我國現行英語教育普及之程度，大眾實無混淆系爭商標之可能。
⑷參加人系爭商標（JoJoba）之口語唸法亦非以英文發音
，而係採用西班牙文之發音方式，作為系爭商標對消費者之聽覺呈現。系爭商標與原告據爭商標1 、2 ，殊難謂有造成消費者混淆誤認之疑慮。原告所言「JOJO 」字樣具有高度識別力．．．云云，揆諸前開說明，不問其「高度識別力」之說是否成立，皆無礙於據爭商標1、2 與系爭商標，迥不相同之事實。
6.就有關參加人店點資料部分，說明如下：參加人於異議程序階段所提出之公證書，明證參加人至少於85年已有設立「JOJOBA」門市。至於所謂店櫃控制表，則係參加人現與百貨專櫃、大賣場及直營店之簽約日期控管，目的在陳明系爭商標之使用事實。況且，早於70年間即已有JOJOBA等相關品牌之形塑，而「商標認同」是一個過程，亦屬潮流之創新，參加人店點設立暨業務之推展，已達60家以上之規模，顯非一蹴可幾，正因參加人信譽良好且系爭商標廣受消費大眾好評，方能締造如此經營規模，更可證明參加人係長期投入市場，決非短視仿冒或侵害據爭商標。
7.就有關參加人提出之影視明星代言暨公益、文化等活動資料：
⑴參加人所提影視明星代言暨公益、文化等活動資料，均
為參加人參與上開各項活動之結案報告，有記載日期者，均為結案之日期。且正常狀況下，均係約定於DM上印製贊助單位，或於所製播節目前後之走馬燈顯示「本節目服飾係由JoJoba提供」等字句即足，實無特別攝影以凸顯或強調商標之必要，實際上亦不可能強求藝人或其他被贊助單位為如此突兀及繁瑣之配合。且因參加人係合法使用系爭商標，均無預期本件竟會衍生後續商標爭訟，故亦無特意留心保存各該活動之日期，或特別強調拍攝系爭商標。
⑵觀諸原告公司歷來刊登、豎立於快速道路、信義路、林
森北路等主要幹道之大型售屋外牆廣告，其上亦僅用「NATURALLY JOJO 」 文字圖樣，亦絕無繕寫日期。原告自己刊登廣告尚且如此，則豈有要求參加人所有產品及廣告均應載明日期之理。
理 由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件前經訴願決定機關撤銷原處分，責由被告另為適法之處分確定後，被告重為審查期間，適商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依該法第85條第2 項及第89條第1 項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊，依商標法第90條規定，本件係於92年
4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。
二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款所規定；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。
」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12、13及14款所明定。被告為本件異議不成立之審定係以：系爭商標圖樣與據爭商標1 、2 圖樣相較，二者皆有相同之外文「JOJO」，固屬構成近似之商標；復均指定使用於同一或類似商品，惟系爭商標與據爭商標各具知名度，且二者商品在市場已併存之事實應已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源，而無致消費者混淆誤認之虞，自無商標法第23條第1 項第12、13款規定之適用。又參加人之前手早於76年即以相同之外文「
Jo Jo ba」作為商標圖樣之一，取得註冊第355363號「荷荷葩Jo Jo ba 」 商標權，指定使用於各種男女服裝商品，且其日期較原告於82年使用據爭商標為早，是以，系爭商標之註冊，尚難謂有剽竊他人先使用之商標或標章而搶先註冊之情形，亦無商標法第23條第1 項第14款規定之適用資為論據。
三、經查，系爭商標圖樣與據爭商標1、2商標圖樣相較，二者皆有相同之外文「JOJO」，就兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象難以分辨，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。且此法律見解業經經濟部93年4月19日經訴字第09306216020號訴願決定認定明確，原告雖提起行政訴訟，亦經裁定駁回原告之訴在案，有上開訴願決定及本院93年訴字第2091號裁判書查詢資料在案（本院卷第27-35頁參照），依訴願法第95條規定，被告重為處分依上揭訴願決定意旨認系爭商標圖樣與據爭商標1、2商標構成近似，於法核無不合。又系爭商標指定使用於代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務，所代理經銷之特定服飾商品，與據爭商標1指定使用於少淑女裝、女裝、衣服、洋裝、禮服、休閒服、運動服、童裝、內衣、睡衣、毛衣、泳裝、背心、T恤、西服、孕婦裝、雨衣、嬰兒服、和服、裙子、皮褲、風衣等商品，二者除用途、功能相同外，其買受者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，二者服務與商品亦屬構成類似。再據爭商標1、2依據原告所提據爭商標1註冊資料、報章雜誌廣告、商品型錄、公益海報及車體刊登廣告及銷售據點資料等證據資料影本，可見據爭商標1、2之商標圖樣乃其創用於服飾、皮件等商品上之標誌，並早於82年起即陸續向被告申准註冊，取得20多件商標權；復於國內外廣設直營店、加盟店及百貨公司專櫃銷售，及發行同名雜誌大量宣傳、提供郵購商品之服務，且於捷運車站月台層及公車車體刊登醒目之海報式廣告，上開報章雜誌廣告多在系爭商標註冊申請前，堪認原告據爭商標1、2商品所表彰之信譽，於系爭商標註冊申請前，已廣為相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度。
四、被告雖認參加人之前手早於76年即以外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之一部分，取得註冊第355363號「荷荷葩JoJo ba」商標權，指定使用於各種男女服裝，迄今已逾18年；而其使用「JoJo ba」於衣服商品，除經常配合各賣場所發之廣告宣傳品刊登廣告外，參加人在全國各地之銷售據點亦多達60處之多。再證以參加人多次以協辦單位名義，積極參與社會公益及文化等活動，亦堪認已為相關業者及消費者所普遍認知。因此，兩造商標在市場併存已久，均為相關消費者所熟悉之商標，亦足以區辨為不同來源，應無致相關消費者混淆誤認之虞。系爭商標之註冊，自無商標法第23條第1項第
12、13款規定之適用。再查，參加人之前手早於76年即以相同之外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之一，取得註冊第355363號「荷荷葩Jo Jo ba」商標權，指定使用於各種男女服裝商品，且其日期較原告於82年使用據爭商標為早，是以，系爭商標之註冊，尚難謂有剽竊他人先使用之商標或標章而搶先註冊之情形，亦無商標法第23條第1 項第14款規定之適用等等。
五、經查，參加人之前手雖早於76年即以外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之一部分，取得註冊第355363號「荷荷葩JoJo ba」商標權，指定使用於各種男女服裝等服飾商品，但註冊第355363號「荷荷葩Jo Jo ba」商標係以較大字體之中文「荷荷葩」及較小字體之外文「Jo Jo ba」所組成，與系爭商標係單純由外文「Jo Jo ba」所構成者並不相同。因此，參加人或其前手使用註冊第355363號「荷荷葩Jo Jo ba」商標並不能作為系爭商標之使用證據，二者商標之使用情形應分別觀察。再依參加人94年1 月25日補充異議答辯理由所提之使用證據，其中Jo Jo ba專櫃年度控制表及其專櫃點現況照片（正本）雖顯示百貨專櫃、大賣場、直營店之設店近60處，但其除「花蓮家樂福」門市係自91年4 月1 日起簽約（迄至94年4 月30日）外，其餘均係93年以後間簽約門市或專櫃資料，已在系爭商標91年6 月7 日申請日以後之使用資料，而參加人所提「花蓮家樂福」門市現場銷售照片並未顯示拍攝日期，亦未有該門市使用系爭商標於其所指定服務之證明。
因此，上開專櫃年度控制表及其專櫃點現況照片並不能作為系爭商標於註冊申請前已有與據爭商標長期並存之證明；另85年至88年度門市業績總表並未顯示係使用系爭商標之銷售資料；影歌星演藝人員演出之服飾照片並無於商品上顯示系爭商標之使用情形；贊助果陀劇場、伊甸福利基金會及台北市殘障桌球比賽結案報告資料等證據資料影本均顯示時間在91年以後，並未有確切日期顯示在系爭商標註冊申請日之前；雜誌、賣場流行資訊月刊廣告日期均在系爭商標91年6 月
7 日申請日以後；90-91 年度銷售總額及稅務申報資料亦無顯示系爭商標之使用情形。故上述證據資料均不足以證明系爭商標於註冊申請前已有使用而與據爭商標長期並存之事實。參加人於審理中雖主張JOJOBA商標，至少自87年間起，即已在台中、高雄等地使用，並提出經銷合約、估價單為證。
經查，參加人96年6 月7 日言詞辯論期日所提出經銷合約書影本及估價單，雖係未於準備程序提出，而於準備程序後行言詞辯論時始提出，但該證據可即時判斷其不具證據能力（詳後述），尚不甚延滯訴訟，爰予一併審酌（行政訴訟法第
132 條準用民事訴訟法第276 條第1 項第2 款），應先敘明。次查，上開經銷合約合約日期為87年1 月1 日至87年12月31日，但經本院核對該經銷合約書之原本，發現合約日期竟為空白，顯然經銷合約書影本合約日期為87年1 月1 日至87年12月31日之內容為不實，該經銷合約書之原本應屬臨訟製作，否則當無經銷合約書之原本合約日期為空白，但其影本日期卻顯示為87年1 月1 日至87年12月31日之情形。另該估價單序號為0000000 至0000000 ，但其序號在前者，有開具日期在後，序號在後者，亦有開具日期在前，顯違常情，且該經銷合約真正並非可信已如前述，參加人主張以該合約與估價單勾稽證明JOJOBA商標，至少自87年間起，即已在台中、高雄等地使用即無足採。
六、被告雖以依前揭資料至少可知，參加人於系爭商標獲准註冊後確實有積極行銷、廣告之事實，消費者對系爭商標應堪認已有相當之認識。且系爭商標不論註冊之圖樣或實際使用之態樣（參參加人檢送專櫃點現況照片正本），均係以黃色為底色，各字母則分別彩以綠色、橘色、藍色及紅色，其圖樣色彩鮮豔，與據爭商標1、2通常以黑白色系表現，二者予人寓目印象即有差異。本件考量二造商標經當事人積極使用後，二者在市場併存之事實應已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源，從而參加人以系爭商標申請註冊，其指定使用於代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務，與參加人主要經營之衣服類商品復屬性質相關聯之營業範疇，消費者應可辨識其與據爭商標來源不同，而無致消費者混淆誤認之虞等等。但查，參加人於系爭商標註冊前並未提出足夠之證據資料證明系爭商標於註冊申請前已有與據爭商標長期並存之事實。而據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標註冊申請前，已廣為相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，已如前述，則系爭商標於以近似於據爭商標之圖樣使用於與據爭商標類似之服飾商品或服務，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關而產生混淆誤認之虞。系爭商標之註冊自有違修正前商標法第37條第7款、第12款及商標法第23條第1項第12、13款之規定。被告認系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1項第12、13款之規定，尚有未洽。
七、從而系爭商標之註冊既有違修正前商標法第37條第7款、第12款及商標法第23條第1項第12、13款之規定，自應依法撤銷其註冊。被告為異議不成立之處分，依上說明，尚有未洽。訴願決定未加指摘，亦非妥適。原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就註冊第182521號商標（原服務標章）應作成撤銷註冊之處分，為有理由，應予准許。至於系爭商標是否有違修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第
1 項第14款之規定，已不影響判斷結果，自毋庸再予審究。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日
書記官 王英傑