臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2364號104年1月22日辯論終結原 告 李敬明被 告 金融監督管理委員會代 表 人 曾銘宗（主任委員）訴訟代理人 詹淑貞
林桂菁湯英宏上列當事人間期貨交易法事件，原告不服行政院中華民國95年5月12日院臺訴字第0950085485號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告原名行政院金融監督管理委員會，已更名為金融監
督管理委員會，原代表人呂東英，訴訟中依序變更為施俊吉、胡勝正、陳樹、陳冲、陳裕璋及曾銘宗，業據原告新任代表人分別提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項、第196條第2 項定有明文。原告起訴時，原係聲明求為判決撤銷被告民國94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書（下稱原處分）及訴願決定，惟因原處分命金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎公司，該公司嗣於97年4 月22日更名為晶鼎股份有限公司）解除原告總經理職務之處分，業已執行完畢，且對原告5 年管制期間亦經屆滿，而無回復原狀之可能，原告於103 年8 月11日準備期日遂變更聲明為確認原處分違法，被告對原告聲明之變更並無異議，而為本案言詞辯論，核諸上開規定，原告所為訴之變更，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：本件原告自91年11月起擔任金鼎公司總經理（前自88年8 月起即擔任副總經理），被告以臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）於94年10月28日至同年11月4 日至金鼎公司查核，發現該公司前業務員即訴外人陳Ｏ樺於任職期間（88年9 月1 日至94年7 月31日）從事代客操作、向客戶保證獲利及分享利益、詐騙客戶開戶、保管客戶印鑑存摺、挪用客戶資金及製作不實期貨交易紀錄，而金鼎公司有未依期貨管理法令及期貨商內部控制制度標準規範執行開戶、受託買賣、入出金、帳單寄送及代理人變更等作業之情事，因認原告未本於誠實信用原則，忠實執行業務，致該公司業務員長期舞弊，使交易人權益受到嚴重損害，違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項規定，爰依期貨交易法第101 條第1 項規定，以原處分命金鼎公司解除原告、陳Ｏ樺職務及停止內部稽核人員訴外人李Ｏ華6 個月業務之執行，並命金鼎公司停止總公司及臺南、嘉義分公司6 個月（自94年12月1 日至95年5 月31日）全部之營業。原告就原處分命金鼎公司解除其總經理職務部分不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠被告之原處分就原告所涉違章事實僅寥寥數語：「該公司總
經理李敬明未本誠實信用原則，忠實執行業務，致公司業務員長期舞弊，使交易人受到權益嚴重損害」，既未具體指明原告係那一項行為未本誠實信用原則忠實執行業務，又未說明具體時間，違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定。且期交所於94年11月22日，亦即原處分已作成5 日之後，始行文至金鼎公司，促請金鼎公司於94年11月25日以前，就本事件再次提出說明。在期交所尚未結束本件事實調查，原告與金鼎公司亦尚未針對期交所詢問事項提出進一步辯解之前，被告遽然作成原處分，全未審酌原告所提出之多項答辯，被告難謂已善盡調查事實之責，原處分調查程序顯有瑕疵。
㈡被告指摘原告未本誠實信用原則，忠實執行業務，致金鼎公司業務員長期舞弊，非屬事實：
1.參見臺灣高等法院（下稱高院）101 年度金上重更一字刑事判決，判決原告無罪確定之認定理由：「是證人陳Ｏ樺指述被告李敬明、李Ｏ朗、羅Ｏ偉知情並同意代客操作一事，顯屬共犯片面之詞，不足採信。」「堪認前開製作虛偽之金鼎公司對帳單，寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單予客戶，暨使用人頭帳戶、以人頭帳戶充作投資人入金帳戶及製作不實開戶卡寄發予客戶等行為，均係被告陳Ｏ樺一人所為，與被告李敬明、李Ｏ朗、羅Ｏ偉三人無涉。」「又被告李敬明既未與被告李Ｏ朗、羅Ｏ偉同到藍園咖啡廳與客戶紀Ｏ華見面，自無因該事件與被告陳Ｏ樺談及自動離職之協議，公訴意旨此部分所指即屬無據。」「…被告陳Ｏ樺於離職後，已非金鼎公司營業員，其仍進入金鼎公司營業廳，係因其為客戶委託代理人身分等情，業據證人李Ｏ瑜、劉Ｏ苑、李Ｏ慧證述在卷，證人莊Ｏ婷並證稱：陳Ｏ樺離職後自己說她變成客戶代理人…則被告陳Ｏ樺已由金鼎業務員變為客戶代理人，不具有金鼎公司員工身分，而客戶在期貨公司與營業員一同於營業廳內觀看行情、委託營業員下單交易，尚無悖離常情，何況被告陳Ｏ樺與金鼎公司素有淵源，與前助理李Ｏ瑜等人復有情誼，其手中又仍掌握大量客戶，金鼎公司實無拒絕被告陳Ｏ樺在原來辦公之小營業廳下單看行情之理，亦難據認被告李敬明等三人有何幫助之犯行。」「金鼎公司於94年8 月22日查覺被告陳Ｏ樺製作假交易買賣報告書時，被告李敬明正在大陸地區參加『2005年兩岸財經論壇』會議，於接獲副總經理即被告李Ｏ朗來電告知陳Ｏ樺潛至財務部抽換客戶陳Ｏ蓮等八人買賣報告書後，即於電話中指示被告李Ｏ朗報案處理，並取消原訂行程於翌日返台，業經被告李敬明、李Ｏ朗供陳明確，並有被告李敬明提出之機票、護照、簽呈、訂位付款資料影本入出境資料為證，而被告李Ｏ朗即於翌日即94年8 月23日偕同金鼎公司法務人員蔡Ｏ憬前往調查站報案乙情，復經證人即金鼎公司法務人員蔡Ｏ憬證述屬實，亦有法務部調查局桃園縣調查站97年5 月13日以園防字第09757017510 號函暨李Ｏ朗檢舉陳Ｏ樺之調查筆錄影本可稽。堪信被告李敬明辯稱：李Ｏ朗告知陳Ｏ樺開假帳戶事件後，伊立即取消行程返國處理等情非虛。若果被告李敬明、李Ｏ朗與羅Ｏ偉就被告陳Ｏ樺偽造買賣報告書、月對帳單等犯行知情共犯，裡應外合下，即無金鼎公司人員發覺寄出之帳單之營業員編號有誤，經稽核即李Ｏ華查證結果，始知寄送與卓Ｏ等八人假帳單與實際帳面金額有四億餘元之落差之情事發生。被告李敬明亦無須兼程回國處理，並火速指示李Ｏ朗翌日向調查站檢舉之必要。益見被告李敬明、李Ｏ朗於知悉上情後確有立即究辦查明陳Ｏ樺不法行為之作為，更難認被告李敬明、李Ｏ朗、羅Ｏ偉有何事後縱容、包庇被告陳Ｏ樺之行為。」
2.最高法院101 年度台上字第4507號刑事判決，就原告涉偽造私文書（詢證函）、幫助逃漏稅捐等罪部分，業經無罪判決定讞，其雖就原告被訴共同連續犯期貨交易法第112條第5 款非法經營期貨經理事業罪部分廢棄原高院無罪判決發回，經高院更審後以101 年度金上重更一字第15號刑事判決原告被訴犯期貨交易法、背信、行使偽造私文書（即偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單）部分均無罪，嗣因檢察官未上訴而告確定。
3.陳Ｏ樺雖於94年8 月22日被金鼎公司職員發現其抽換訴外人陳Ｏ蓮等8 位客戶之交易文件，惟由於當時並未有任何客戶提出申訴，且陳Ｏ蓮等8 位客戶簽回之詢證函所示帳戶金額亦與其實際帳戶金額完全吻合。況且陳Ｏ樺抽換帳單之事於94年8 月23日業已報請犯罪偵查機關調查，原告並遵照調查局之來函指示，提供偵查所需之物證資料；因此，在進一步具體犯罪事證出現以前，原告實無禁止陳Ｏ樺以客戶代理人身分進出金鼎公司營業場所之理由，且凡委託陳Ｏ樺交易者，均有向金鼎公司出具其親筆簽名或蓋有印鑑章之授權書，並經金鼎公司稽核人員以函證及電話確認無誤，原告並無違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項及第2 項第6 款之反面解釋。
4.陳Ｏ樺自金鼎公司離職後，接受其指示進行交易之金鼎公司職員，均係領有期貨業務員執照之人。且期貨交易代理人依法本得以當面委託方式，親自於期貨商營業所指示業務員下單交易，從而，被告所指陳Ｏ樺離職後指揮業務員下單之事實，顯然無法推演出陳Ｏ樺執行業務員職務之結論。至於陳Ｏ樺接聽客戶權益數、向客戶報告交易情況、指示業務員鍵單，實屬期貨交易代理人固有之代理權責。
易言之，陳Ｏ樺基於代理人身分，本得透過電話向被代理之客戶報告、核對交易情況、向金鼎公司查詢交易狀況，或者指示業務員鍵單，被告實無從據此率認陳Ｏ樺離職後仍繼續執行金鼎公司業務員職務。
5.另就訴外人陳Ｏ玉之開戶文件，可見當時負責開戶解說之業務員為訴外人李Ｏ瑜、開戶經辦人員為訴外人陳Ｏ英；陳Ｏ樺並未代表金鼎公司接受陳Ｏ玉之開戶。則被告究竟係依據何項事證，認定原告縱容陳Ｏ樺於離職後仍繼續執行業務員職務？實令人費解。
6.由於法令未限制期貨商營業員於離職後不得代理客戶從事期貨交易，亦未禁止期貨營業員離職後不得進入原任職期貨商營業場所；況當時原告亦已指示金鼎公司職員向犯罪偵查機關申告陳Ｏ樺涉嫌之犯罪事實。因此，原告執行職務實已盡忠實義務，並無任何違背誠實信用原則之處。㈢被告指摘原告遲延通報陳Ｏ樺不法行為，並且未配合調查云云，與事實顯有不符：
1.陳Ｏ樺自94年7 月31日離職後，金鼎公司營業廳內已無專屬於陳Ｏ樺之辦公座位；至於陳Ｏ樺離職後以客戶代理人名義至金鼎公司營業廳何處看盤及下單，自與原告職務無關。因此，期交所於11月4 日訪談原告，詢及陳Ｏ樺離職後坐在那裡？原告始答稱不知道。至於被告於94年11月11日訪談原告時，原告表示：「陳Ｏ樺之位置原於營業大廳，後因業績好，搬至另一可獨立作業的位置。」係說明陳Ｏ樺離職以前的座位調整狀況；與陳Ｏ樺離職之後，以客戶代理人身分至金鼎公司從事看盤下單所在位置，分明係屬二事。換言之，原告於期交所以及被告進行訪談時，係分別針對陳Ｏ樺離職前後於金鼎公司營業廳之座位，表示不同意見，並無任何矛盾之處。被告實不得依此斷認原告說詞前後矛盾，於接受訪談之時有不誠實之情事。
2.陳Ｏ樺離職後業務移轉予何人，與陳Ｏ樺涉嫌偽造交易文書之事根本毫無關連，原告於訪談當時實無隱而不答之必要。況，被告所稱原告批核簽呈之日，距訪談之日已歷3個月有餘，被告實無理由強求原告在接受訪談時，仍能熟記3 個多月前所簽核文書之內容。被告據此主張：原告訪談時所作回答有不誠實情事云云，自屬無據。
3.另就陳Ｏ樺離職後業務移轉予李Ｏ瑜，而李Ｏ瑜所屬業務團隊成員，皆具有業務員資格，其中誰負責接受客戶或客戶代理人的下單指令，係由該團隊成員自行安排，無須向直屬主管報告，此亦為業界常態之一。原告係金鼎公司總經理，並非第一線主管，陳Ｏ樺離職後係由何人負責接受其下單指令，自與原告職務無關，原告94年11月11日接受被告訪談時，係針對由誰接受客戶下單指令表示不清楚之意，與陳Ｏ樺業務移轉予李Ｏ瑜係屬二事，其中無任何矛盾之處，被告不得以此斷認原告說詞前後矛盾，有不誠實之情事。
㈣被告以金鼎公司營業廳內競價終端機擺設位置不合中華民國
期貨業商業同業公會（下稱期貨公會）會員營業處所場地及設備標準為由，即認原告執行職務有違反誠信原則之情事，實屬無據：
1.被告於原處分中，並未以金鼎公司營業處所違反會員營業處所場地及設備標準為由，作為認定原告行為之依據。
2.被告所稱陳Ｏ樺離職後使用之專屬辦公室，僅係一與營業大廳相連之隔間，自94年8 月以後原本裝設於隔間之門板即已拆卸，故任何金鼎公司之職員及客戶均得自由進出此一隔間，實質上係屬金鼎公司營業大廳之一部分，並非如被告所稱，隔間係專供陳Ｏ樺離職後於金鼎公司使用之辦公室。
3.金鼎公司於94年9 月底，即檢具上述隔間門板拆卸工程暨金鼎公司營業大廳平面圖向期貨公會申報，當時期貨公會、期交所及被告，均未表示金鼎公司營業大廳設備之配置情況，有任何違反會員營業處所場地及設備標準之處。則何以被告於94年11月17日作成原處分時又以競價終端機擺設位置不合乎會員營業處所場地及設備標準為由，認定原告執行職務違反誠實信用原則？
4.退步言之，縱令金鼎公司於上述隔間內擺設競價用終端機，確有違反會員營業處所場地及設備標準之情事。惟會員營業處所場地及設備標準既非主管機關頒行之法規命令或行政規則，更非立法機關制定之法律，性質上僅屬期貨公會訂定之自律規則，被告得否據此作為處罰原告之依據，其適法性即容有疑義。更何況，會員營業處所場地及設備標準亦未對期貨商之違規行為定有任何罰則，則被告逕以金鼎公司營業處所為由，率爾認定原告未本誠實信用原則執行職務，並處以原告最嚴重之解職處分，不僅於法無據，亦顯與行政程序法第7 條規定所揭櫫之比例原則相違。
㈤被告辯稱陳Ｏ樺於94年7 月31日離職後至94年8 月底並未獲
客戶授權代理，顯與事實不符。陳Ｏ樺係於94年8 月1 日即接受訴外人陳Ｏ秀之委託，而成為陳Ｏ秀之期貨交易代理人；之後，陳Ｏ樺並於94年8 月11日受訴外人俞Ｏ英委託，成為其交易代理人，此有陳Ｏ秀及俞Ｏ英向金鼎公司出具之委託書可稽。
㈥被告主張原告批示陳Ｏ樺離職後，安排業務員將獎金轉匯予陳Ｏ樺，亦顯與事實不符：
1.綜觀原告曾批示之獎金分配簽呈，僅係批示核可每位業務員分配獎金之比例，原告從未要求業務員再將獎金轉匯給陳Ｏ樺。縱如被告所稱，陳Ｏ樺自金鼎公司離職後，交接陳Ｏ樺客戶之業務員再將所分配之獎金轉匯給陳Ｏ樺，此一安排亦屬陳Ｏ樺與業務員間私人之約定，原告既不知情，亦無理由介入干涉。
2.該等獎金分配簽呈，實係由業務員所自行擬定，上呈業務部門主管及副總經理等人逐層簽核後，原告再依據業務主管及副總經理之簽核意見，決定是否批示照准。如被告認定批准此種獎金分配簽呈，構成違反誠實信用原則、忠實執行職務之事由，則何以被告僅單單解除原告職務，卻完全未說明於簽呈上提供原告批示幕僚意見之業務主管，何以未違反誠實信用原則？益證被告未善盡調查之責，即遽作成原處分，被告指摘原告未忠實執行業務，顯互矛盾。
㈦另期交所稽核部之查核日期為94年10月28日至11月4 日，前
後僅8 天即已完成，被告並於兩週內作成原處分，且查核報告多係根據原告檢舉之陳Ｏ樺訪談內容及其客戶即30位交易人之訪談紀錄，然事後證明陳Ｏ樺針對原告之陳述皆不實在，其查核結論自有疏失偏差。相較於本件相涉刑案，歷經近
9 年始查明真相，確定原告無罪，被告如此迅速查核完畢，且與無罪判決確定結果不符，實難令原告甘服。
㈧聲明求為判決：1.確認原處分關於原告部分違法。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠被告於金鼎公司94年10月28日向期交所申報陳Ｏ樺涉嫌洗錢
吸金情事，至期交所同年11月15日完成對該公司查核作業之期間，除密切注意及瞭解期交所查核結果外，並踐行行政程序法之規定，於同年11月2 日函請金鼎公司針對陳Ｏ樺偽造及抽換8 名客戶買賣報告書之動機、手法、過程、期間及何以讓陳Ｏ樺有機得以從事前述行為之事項詳予說明，惟該公司於同年11月9 日函復仍表示無法得知，且於11月11日再補充資料亦未見該公司稽核作業有積極處理；被告復於11月11日訪談金鼎公司包括原告在內之相關人員，再次給予說明之機會，並未如原告所稱期交所尚未完成本起事件調查前，被告遽然作成處分。被告依權責綜合期交所查核結果、依被告權責取具之金鼎公司書面說明、該公司相關人員及交易人訪談紀錄等事證，由被告委員會議審慎作成處分，合乎事理且於法有據。原告擔任金鼎公司總經理期間，其未本於誠實及信用原則，忠實執行業務事實之違規行為及時間點，被告已於處分書第6 頁至第7 頁具體載明理由，處分書亦載明原告違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項規定，被告爰依期貨交易法第101 條第1 項規定命令金鼎公司解除原告之職務等法令依據，原處分相關記載事項均符合行政程序法第96條第1 項第2 款規定。原告以原處分調查程序顯有瑕疵為辯解，洵不足採㈡就原告主張陳Ｏ樺離職後，以金鼎公司客戶交易代理人之身
分至金鼎公司營業處所交易期貨商品、下達鍵單指示、使用貴賓室電話等交易型態，客觀上未有任何違反常態之處部分。然查，陳Ｏ樺任職金鼎公司期間（88年9 月1 日至94年7月31日），原於營業大廳從事交易且僅有1 位助理，92年8月以後公司提供位於交易室後方之專屬辦公室，配置6 台委託買賣期貨專用之競價終端機，並陸續擴增助理人數至8 位，長達數年之久，使陳Ｏ樺得於該場地為客戶從事開戶、全權委託期貨交易、申請出金，及進行詐騙客戶開戶、挪用客戶資金、製作不實買賣報告書及對帳單並抽換後再由金鼎公司寄予客戶等違法行為。即便是陳Ｏ樺94年7 月31日離職後，仍能於上開專屬辦公室從事代客操作並辦理開戶、接聽客戶權益數之查詢等業務員職務，並指揮業務員（即上開助理）鍵單。且按相關訪談紀錄，陳Ｏ樺離職前後均於同一地點、以同一方式指揮業務員鍵單，該處並無其他客戶，顯見陳Ｏ樺離職後繼續代客戶操作期貨交易之行為，不因陳Ｏ樺離職而改變。依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項第6 款規定：「期貨商負責人及業務員不得接受未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易。」復依該公司內部控制制度CA-21230業務員管理作業規定：「業務員不得有期貨商負責人及業務員管理規則第16條所禁止之行為。」該公司顯未依內部控制制度經營業務，違反期貨商管理規則第2條第2 項「期貨商業務之經營，應依法令、章程及內部控制制度為之」之規定。又依期貨公會會員營業處所場地及設備標準，期貨經紀商得於營業處所設置期貨資訊閱覽室，惟該閱覽室不得設置專用競價用終端設備及從事受託買賣期貨等期貨經紀業務。部分期貨經紀商即以該資訊閱覽室提供作為客戶之貴賓室，惟金鼎公司提供陳Ｏ樺使用之專屬辦公室裝設有6 台競價終端機設備及27部電腦，顯與上開資訊閱覽室規定不符，並與期貨商一般交易慣例有別，且金鼎公司業務員接受陳Ｏ樺以客戶代理人身分下達鍵單指示，亦違反上開資訊閱覽室不得從事受託買賣期貨等期貨經紀業務之規定。㈢就原告主張陳Ｏ樺94年8 月22日抽換8 位客戶之交易文件，
惟當時未有客戶提出申訴，且該等客戶簽回之詢證函所示帳戶金額與其實際帳戶金額完全吻合部分。然查，金鼎公司發生陳Ｏ樺偽造8 名客戶買賣報告書事件，經原告決定寄發確認函予客戶，並由內部稽核人員李Ｏ華負責設計確認函，對於已發生弊端且攸關客戶權益之確認函何以未蓋公司章，原告接受被告訪談時表示，須詢問內部稽核人員李Ｏ華，其同日接受訪談時無法解釋上開情事，僅表示忘記了。此函證內容設計之缺失，使陳Ｏ樺得以利用辦理變更為客戶代理人同時，以格式相同、金額及公司章均空白之確認函先請客戶簽章，再由陳Ｏ樺填寫金額後寄回公司，遂行其掩飾不法行為。另依金鼎公司94年10月27日副總經理李Ｏ朗提出之客訴事件專案報告表示，依總經理指示對上開8 名客戶加寄詢證函，並已於9 月21日收到該8 名客戶回函，皆簽名表示確認，而10月24日、25日訴外人卓Ｏ、張Ｏ瀛等人至該公司調閱資料並表明陳Ｏ樺偽造不實帳單使其受害。至於卓Ｏ、張Ｏ瀛為已簽名確認回函之客戶，為何仍至該公司主張帳單不實，及原告於94年12月15日之訴願書亦表示該8 名客戶回覆之金額均完全吻合於帳上實際金額，非常不合情理等情形，並未見於該報告，遑論追查其中原因。按陳Ｏ樺離職後仍實質執行期貨業務員職務，縱於94年8 月底變更為交易人之代理人，以代理人身分下單，惟僅係公司藉此製造公司係接受代理人下單，符合相關規定之假象，按陳Ｏ樺之訪談紀錄，實質上確係由陳Ｏ樺執行業務員職務，原告未使公司遵循法令規範運作，卻主張陳Ｏ樺離職後為客戶代理人，業務員自得接受陳Ｏ樺下單，顯係規避其應盡之責任。
㈣期貨業務員從事期貨交易之工作區域、業務範圍及受託買賣
後交付執行之程序，須依期貨管理相關規定為之，與交易人之代理人代為處理委託期貨交易之行為顯有不同。陳Ｏ樺於離職後以客戶代理人名義至金鼎公司營業處所，於其專屬辦公室從事如被告原處分所述辦理開戶、實質指揮業務員鍵單及接聽客戶權益數之查詢等事項，實屬違法從事業務員之職務，而原告身為公司總經理，綜理公司所有業務，負有督導公司遵循法令規定之責，其所稱陳Ｏ樺離職後至金鼎公司營業場所內所為行為與原告職務無關，顯係卸責之詞。期交所94年11月4 日對原告訪談，其確知陳Ｏ樺工作位置，惟對期交所提問時卻回答「不清楚陳Ｏ樺坐哪裡」，顯係刻意誤導，以規避期交所「公司仍提供原場所、設備供其下單使用」之提問，並為規避責任，以回答不清楚之方式以求被告無法根據其回答進行驗證顯係未誠實答覆問題。
㈤有關原告主張其並非陳Ｏ樺或其他業務員之直屬主管，被告
以陳Ｏ樺離職後仍繼續從事業務行為，即認原告管理監督未本誠實信用原則，實屬無據部分。然按公司法、金鼎公司章程及其他相關法規，原告身為公司總經理，自應督導公司人員執行業務及經營期貨經紀業務應遵循法令規定及維護客戶權益，以盡其應本誠實及信用原則，忠實執行總經理職務之義務。陳Ｏ樺離職前即發生多起異常情事，相關異常報告亦經原告簽核，顯示原告於陳Ｏ樺離職前即已知悉陳Ｏ樺客戶有異常之情事。於8 月22日發現陳Ｏ樺抽換及偽造客戶之買賣報告書之重大違規情事，該公司稽核室及業務部門相關人員亦作成多份異常報告簽核至原告，並經原告指示向調查局舉發，且稽核人員於8 月29日之查核報告及副總經理李Ｏ朗於9 月2 日提出上開所有事件之專案報告中，原告亦批示：
「請繼續追查及儘速查核作業流程，設法突破陳員心防以瞭解案情」等，顯示原告已瞭解陳Ｏ樺有多件異常狀況，違規事態重大。原告明知上開情形卻對陳Ｏ樺離職後所為違規情事未作應有之追查及處理，顯未忠實執行總經理職務。原告主張其並非陳Ｏ樺及其他業務員之直屬上級主管，其執行總經理職務，無須直接下達指示，及當時業務主管羅Ｏ偉與副總經理李Ｏ朗等人，並未向原告報告陳Ｏ樺執行職務之事實等等，係將相關責任推卸予其他人員，刻意忽略其執行總經理職務應盡之責任。
㈥原告主張期交所查核短短8 天即已完成，被告並於2 週內作
成原處分，且查核報告多根據陳Ｏ樺訪談內容與其客戶之訪談紀錄，而事後證明陳Ｏ樺針對原告之陳述皆不實在，查核結論自有疏失偏差。就此金鼎公司自94年10月28日向期交所申報陳Ｏ樺涉嫌洗錢吸金情事起，被告與期交所立刻投入大量人力進行查核，除蒐集相關書面事證外，並訪談陳Ｏ樺與金鼎公司其他相關從業人員計19位（並未訪談陳Ｏ樺之客戶）及函請金鼎公司提出說明，業藉由多方搜集相關事證以釐清本件違反期貨管理法令之情事，經被告委員會決議對原告作成原處分，實已盡詳實調查之責並符合行政程序。原告主張查核報告多數根據陳Ｏ樺訪談內容與其客戶之訪談紀錄，查核結論自有疏失偏差，顯與實情不符，實不足採。
㈦綜上，陳Ｏ樺從事違法情事之期間從88年9 月至94年10月，
受害交易人數達40人，損失金額高達新臺幣11.53 億元，為歷年來期貨商最大規模之違規案，對金鼎公司營運及交易人權益之影響均相當重大。原告擔任金鼎公司總經理職務，未能督導公司遵循法令規範運作，罔顧職責所在，縱容陳Ｏ樺繼續於該公司代客操作，並在接受被告及期交所訪談時，未誠實答復相關問題，違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項之規定。衡酌其情節，被告予原告解除職務之處分，並無違誤不當。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、前揭事實概要所載，有原處分（本院卷1 第77至80頁）、陳Ｏ樺離職申請單（本院卷1 第150 頁）、訪談原告紀錄（原處分卷）在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之爭點則在：被告作成原處分命金鼎公司解除原告職務，有無違法？
六、本院之判斷：㈠按期貨交易法第101 條第1 項前段規定：「期貨交易所、期
貨結算機構或期貨業之負責人或受雇人，有違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節輕重，命令停止其六個月以下業務之執行或解除其職務。」第61條規定：「期貨商負責人、業務員或其他業務輔助人之資格條件及其管理事項，由主管機關定之。」主管機關依上開授權訂定發布期貨商負責人及業務員管理規則第1 條規定：「本規則依期貨交易法第61條規定訂定之。」第16條第1項規定：「期貨商負責人及業務員應本誠實及信用原則，忠實執行業務。」上開行政命令經核並未逾越授權範圍，與母法意旨亦無牴觸，爰予適用。
㈡經查，金鼎公司前業務員陳Ｏ樺於任職該公司期間，招攬期
貨客戶，非法經營期貨經理事業，對客戶保證獲利及分享利益，並由陳Ｏ樺偽造代理人簽章進行期貨交易，因操作虧損，為彌補資金缺口，除開設俞Ｏ進等8 名假帳戶及告知客戶不實之入金帳號外，另以保管之溫Ｏ卿等5 名客戶銀行存摺及印鑑，藉其帳戶進行資金調度，並為隱瞞客戶交易損失，且製作假帳單抽換後再由金鼎公司寄予客戶，至94年7 月31日離職後，仍如舊於金鼎公司內原座位下單交易，收取原助理之業務員轉交之薪資及佣金，復偽造期貨交易人買賣報告書趁機抽換真正之買賣報告書等情，有被告對陳Ｏ樺及其他業務員之訪談紀錄、期交所選案查核報告、富者恆富專案計畫契約書在原處分卷及訴願卷可稽。陳Ｏ樺上開違法行為，涉犯期貨交易法、背信、行使偽造私文書（即偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單）等罪，經最高法院101 年度台上字第4507號刑事判決撤銷原高院判決發回（另犯逃漏稅捐罪經判有罪部分，則駁回上訴而告確定），經高院更審後以
101 年度金上重更一字第15號刑事判決陳Ｏ樺與訴外人劉Ｏ共同犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第116 條第1 款違反第63條之罪，陳Ｏ樺另犯行使偽造私文書（即偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單、假開戶卡）及詐欺取財罪，陳Ｏ樺提起上訴後，經最高法院以103 年度台上字第2861號刑事判決駁回上訴而告確定，依最後事實審即高院101 年度金上重更一字第15號刑事判決認定陳Ｏ樺之犯罪事實為：「陳Ｏ樺自民國88年9 月1日起至晶鼎公司（即金鼎公司）擔任業務襄理兼營業員，嗣任理財業務部經理兼營業員，劉Ｏ自87年間起在晶鼎公司任職，初為交易員，嗣升任交易部副理。陳Ｏ樺、劉Ｏ均明知晶鼎公司未經向主管機關申請核准期貨經理業務，依法不得從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，亦不得對期貨交易人為獲利保證、約定分享利益、利用期貨交易人帳戶為自己從事交易等行為（僅陳Ｏ樺部分），竟仍為下列不法行為：㈠陳Ｏ樺於88年9月1 日進入晶鼎公司後，即基於非法經營期貨經理事業之犯意，以臺灣發行量加權股價指數及摩根臺灣指數價差之套利交易為主之期貨交易，對外招攬客戶，陸續邀集親友俞Ｏ耀（陳Ｏ樺之舅）、俞Ｏ英（陳Ｏ樺之姨母）及朱Ｏ東等人參加投資，並約定全權委由陳Ｏ樺代為操作，陳Ｏ樺為符合晶鼎公司內部稽核規定，則於下單時或下單後補填委託書之方式規避之，嗣陳Ｏ樺為俞Ｏ耀、俞Ｏ英、朱Ｏ東代客操作之投資發生虧損，其為免遭俞Ｏ耀等人發現投資失利要求出金，竟基於行使偽造私文書、詐欺之概括犯意，自88年9 月21日以後之某日起，連續冒用晶鼎公司名義，以晶鼎公司電腦設備製作不實獲利之期貨交易人買賣報告書之私文書，並持以寄發與俞Ｏ耀、俞Ｏ英、朱Ｏ東等人行使，使俞Ｏ耀、俞Ｏ英、朱Ｏ東等人陷於錯誤，誤認陳Ｏ樺代操之績效良好，而陸續交付現金加碼入金供陳Ｏ樺操作，均足生損害於俞Ｏ耀、俞Ｏ英、朱Ｏ東及晶鼎公司等人。陳Ｏ樺因製造上開代客操作有獲利之假象，經周遭親友、投資戶之介紹，承上違法代客操作、行使偽造私文書、詐欺等犯意，陸續接受俞Ｏ心等人委任，接續進行套利交易之代客操作。㈡90年9 月11日美國發生911 事件，全球股市、期貨市場同步大跌，陳Ｏ樺代客操作所持有之部位因遭波及而斷頭，為恐客戶要求出金，致之前投資失利及製作不實獲利期貨交易人買賣報告書、月對帳單等事東窗事發，亟思招攬更多客戶投資入金，俾便運用新客戶投資之資金，部分支應先前投資客戶出金，部分供操作期貨，圖獲利以彌補虧損，其為自由運用資金，避免投資客戶因虧損欲停損出金之要求，乃以作業績為由，事先商得友人、同學即溫Ｏ卿（88年9 月1 日陳Ｏ樺任職晶鼎公司以後之某日）、黃Ｏ農（92年間某日）、蔡Ｏ如（94年
8 月間某日）、陳Ｏ秀（93年11月間某日）等人在晶鼎公司開設期貨交易帳戶，並提供其等在彰化商業銀行之帳戶及印章予陳Ｏ樺，另以竊得之俞Ｏ英彰化銀行存摺、印章（親屬間竊盜，未據告訴）變更俞Ｏ英出金帳號之方式，復承上詐欺取財、行使偽造文書之概括犯意及非法經營期貨經理事業犯意，若投資客戶親至晶鼎公司開戶，則由陳Ｏ樺陪同投資者至晶鼎公司櫃臺開立期貨交易帳戶，投資客戶蓋章辦妥開戶手續後，陳Ｏ樺將投資者開戶之文件隱匿未送交開戶承辦人，另私自持空白晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡，並分別於其上虛偽填載先前不知情友人溫Ｏ卿在晶鼎公司所開立之0000000 號期貨交易帳戶、俞Ｏ英在晶鼎公司開立之帳號0000
000 號期貨交易帳戶、蔡Ｏ如在晶鼎公司開立之第0000000號期貨交易帳戶、黃Ｏ農（由不知情之陳Ｏ樺姨媽俞Ｏ英代為取得開戶資料）在晶鼎公司開立之第0000000 號期貨交易帳戶、陳Ｏ秀在晶鼎公司開立之第0000000 號期貨交易帳戶等帳號資料，偽造不實之晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡之私文書，護背後再以晶鼎公司信封郵寄予投資客戶行使；若投資客戶委託陳Ｏ樺代為開戶，陳Ｏ樺則直接以同上方式偽造不實之晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡，再以晶鼎公司名義寄交予各投資客戶行使，陳Ｏ樺自91年9 月10日前某日起至94年8 月11日止，……佯稱上開帳戶為俞Ｏ進等八人入金之帳戶，使俞Ｏ進等八人誤以為溫Ｏ卿、俞Ｏ英、蔡Ｏ如、黃Ｏ農、陳Ｏ秀之帳戶為其自己期貨交易帳戶，而將委託陳Ｏ樺代客操作之資金匯入上開溫Ｏ卿、俞Ｏ英、蔡Ｏ如、黃Ｏ農、陳Ｏ秀等人之帳戶內，陳Ｏ樺旋將詐得俞Ｏ進等八人之全部資金，用以支付其他已虧損又不知情之客戶出金之需求，均足生損害於俞Ｏ進、陳Ｏ源、陳Ｏ珍、吳Ｏ儒、陳Ｏ芬、蘇Ｏ明、紀Ｏ華、林Ｏ世及晶鼎公司等人。㈢陳Ｏ樺於開立假帳戶詐欺投資戶之同時期，為吸引更多資金供其操作填補虧損並應付投資人出金需求，乃於91年下半年間推出富者恆富策略投資計劃I （下稱富者恆富）之結合價差交易、程式交易、選擇權交易等多種交易組合之代客操作方案，並與投資人約定每季結算，若操作獲利達百分之十五以上，則陳Ｏ樺可抽取百分之四十佣金之利益分享，若虧損則由陳Ｏ樺承擔補回投資客戶本金之共同承擔損失之約定，使……投資人先後陸續投入資金委由陳Ｏ樺代為操作。92年4 月間陳Ｏ樺代客操作之部位又遭重創，致生鉅額虧損，……客戶莊Ｏ香、謝Ｏ傑因帳戶虧損，於92年7 月間收到晶鼎公司保證金追繳通知書，因該保證金追繳通知書與渠等按月收到由陳Ｏ樺偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單所載帳戶餘額不符，經向陳Ｏ樺查證後，陳Ｏ樺始坦承未依富者恆富代為操作，因而造成虧損，並承諾按月以支票攤還渠等損失，陳Ｏ樺為籌措更多可供運用之資金償還謝Ｏ傑、莊Ｏ香，並彌補日漸擴大之資金缺口，復承前開非法經營期貨經理事業犯意，陸續推出富者恆富策略投資計劃第II代至第Ⅴ代計劃，其中除第Ⅴ代因單純套利，僅收取手續費外，第II至Ⅳ代之內容，均有保證獲利之承諾及利潤分享之約定，藉此吸引更多新投資戶挹注資金，更使……舊客戶爭相加碼，交易量不斷擴大。陳Ｏ樺為因應偽造大量之不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單，恐在辦公室列印遭發覺，乃自行添購電腦、點矩陣列表機、色帶等設備，分別於92年底、93年2 月間承租臺北市○○路○段○○○號4 樓及ＯＯ路Ｏ段ＯＯ號7 樓之
6 等二址，承前行使偽造私文書之概括犯意，冒用晶鼎公司名義，製作晶鼎公司名義之不實期貨交易人買賣報告書、月對帳單等偽造私文書，再以抽換晶鼎公司製作之真正期貨交易人買賣報告書、月對帳單之方式，按期寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單予投資客戶而行使之……。
㈣陳Ｏ樺為求吸引更多新客戶，復將上開富者恆富第I 代投資計劃告知晶鼎公司交易部副理劉Ｏ，並允諾若介紹客戶加入上開投資計畫，將給與一定比率之業績獎金，劉Ｏ即與陳Ｏ樺共同基於非法經營期貨經理事業、向期貨交易人為獲利保證、利潤分享約定之犯意聯絡，先於91年下半年起至92年
7 月止，陸續向……卓Ｏ、王Ｏ青、陳Ｏ蓮、葉Ｏ鳳、陳Ｏ霞等介紹、推薦加入上開投資計畫，為利潤分享之約定，再於93年11月間某日，與陳Ｏ樺、卓Ｏ同赴蘇Ｏ明辦公室，由陳Ｏ樺向蘇Ｏ明推銷、解說富者恆富計畫，並為獲利保證或利潤分享之約定，使卓Ｏ、王Ｏ青（以其母陳Ｏ霞之名義投資）、陳Ｏ蓮、葉Ｏ鳳、陳Ｏ霞、蘇Ｏ明等人相繼投入大量資金加入富者恆富策略投資計畫第I 至Ⅴ代，並委由陳Ｏ樺代為操作。㈤94年7 月19日客戶張Ｏ瀛認所收到之晶鼎公司期貨交易人買賣報告書內容有異，以電話向晶鼎公司查詢後，發現帳戶內金額短少八千餘萬元，經向陳Ｏ樺求證時，陳Ｏ樺為免內情曝光，先偽稱晶鼎公司所回報者係可用餘額，而非淨值，待張Ｏ瀛再以電話向晶鼎公司查證時，陳Ｏ樺已將晶鼎公司電話轉接至其個人電話，並以變聲器及手敲鍵盤方式製造服務人員接聽答覆之假象，藉此矇騙張Ｏ瀛，嗣晶鼎公司承辦人員於當日上午11時52分致電張Ｏ瀛詢問時，其即向來電人員表示：國內外帳戶總計兩千六百多萬元，金額並無出入，致晶鼎公司未能發覺上情。94年7 月25日客戶紀Ｏ華欲加碼投資，因忘記保證金專戶帳號，經以電話向晶鼎公司查詢帳號結果，發現其並無開戶資料，紀Ｏ華即至晶鼎公司了解，晶鼎公司業務部協理羅Ｏ偉、副總經理李Ｏ朗獲悉後，於同日下午與當時已在晶鼎公司旁藍園咖啡店之陳Ｏ樺與紀美華協調，陳Ｏ樺當場表示為私人財物糾紛，李Ｏ朗乃留下名片後與羅Ｏ偉先行離去，嗣因陳Ｏ樺允諾分期攤還紀Ｏ華損失，紀Ｏ華乃未繼續追究，陳Ｏ樺因此於同年7 月28日自動請辭，其業務由前助理李Ｏ瑜承接，惟陳Ｏ樺仍以投資戶代理人身分，繼續至晶鼎公司內看行情、下單操作進行交易。㈥94年8 月23日陳Ｏ樺為掩飾交易虧損事實，復承上偽造私文書之概括犯意，趁機將其所偽造之期貨交易人買賣報告書抽換晶鼎公司製作之真正買賣報告書後，因所載營業員編號有誤，寄發前適為晶鼎公司人員陳Ｏ英發覺，經稽核人員李Ｏ華查證後，發現陳Ｏ樺所偽造欲寄發予客戶卓Ｏ、葉Ｏ芳、張Ｏ瀛、陳Ｏ蓮、陳Ｏ霞、曹Ｏ杉、吳Ｏ富、黃Ｏ農之期貨交易人買賣報告書上所載金額，與實際帳面金額達四億餘元之落差，即告知李Ｏ朗、羅Ｏ偉，再經李Ｏ朗電話通知在大陸地區之李敬明，李Ｏ朗乃依李敬明指示於94年
8 月23日主動至桃園縣調查站報案。」有該刑事判決在卷可稽（本院卷2 第34至49頁），並據本院依職權調閱該刑事案卷查明。查陳Ｏ樺長達數年上開違法行為，實係金鼎公司關於開戶、受託買賣、入出金、帳單寄送及代理人變更等作業，於內部控制上發生嚴重疏失，又其內部稽核人員未能實際稽核及控管，雖該公司於94年7 、8 月間發現陳Ｏ樺涉及不誠信、違法事件，內部稽核人員出具異常案件處理報告，仍未就內部控制相關作業提出具體改善，有期交所選案查核報告、金鼎公司內部控制作業缺失之彙總資料、金鼎公司94年11月9 日鼎證期字第0940000054號函、94年11月11日鼎證期字第0940000055號函及相關附件在原處分卷及訴願卷可稽。
已足見原告擔任金鼎公司總經理，綜理公司所有業務，卻未盡督導之責，致該公司前業務員陳Ｏ樺長期舞弊，使交易人權益受到嚴重損害。
㈢又查，陳Ｏ樺任職金鼎公司期間（88年9 月1 日至94年7 月
31日），原於營業大廳從事交易，且僅有1 位助理，92年8月以後金鼎公司提供位於交易室後方之專屬辦公室，配置6台委託買賣期貨專用之競價終端機，並由於陳Ｏ樺受託業務之交易量增多，曾占全公司比重最高達50% 以上，金鼎公司因而陸續擴增業務員擔任其助理至8 位，長達數年之久，陳Ｏ樺即使用該專屬辦公室非法經營期貨經理業務，至94年7月31日陳Ｏ樺離職後，仍於上開辦公處所從事非法代客操作、接聽客戶權益數之查詢等業務，並指揮上開助理鍵單，與離職前幾無不同。又陳Ｏ樺於金鼎公司任職期間，依其提供之議定比例，將獎金以匯款方式分散給予陳Ｏ樺、劉Ｏ及助理等10人，而陳Ｏ樺以外之人員再以電話語音或金融卡轉帳予陳Ｏ樺，至陳Ｏ樺離職後，該公司則將獎金分配予其餘9人，該等人員仍依上開方式將獎金轉帳予陳Ｏ樺。上開事實均有陳Ｏ樺、劉Ｏ及其他助理談話記錄（原處分卷）、陳Ｏ樺與助理座位及金鼎公司平面圖（本院卷1 第304 、305 頁）、電話監察譯文（本院卷1 第320 、321 頁）在卷可稽。
再者，陳Ｏ樺94年7 月31日離職後，於8 月之後雖陸續變更為其大部分客戶之代理人，例如客戶俞Ｏ英係於94年8 月11日變更、莊Ｏ香係於94年8 月25日變更、葉Ｏ芳係於94年8月31日變更、蔡Ｏ如係於94年9 月28日變更，其間陳Ｏ樺並未具有代理人身分，惟金鼎公司鍵單業務員仍接受陳Ｏ樺代客戶下單，亦有開戶文件內容更改申請書附在原處分卷可稽。綜上事實，足見陳Ｏ樺離職後仍透過其他業務員領取金鼎公司之獎金，使用金鼎公司該辦公處所非法從事代客操作，與離職前幾無差異。原告主張陳Ｏ樺離職後係以客戶交易代理人身分下單，使用該處電話僅係將交易情況回報予客戶云云，並非可採。至於原告雖提出金鼎公司94年9 月30日鼎證期字第0940000041號函檢附營業處所平面圖（本院卷1 第15
3 、154 頁）及由期貨公會出具該營業處所符合規定之證明（本院卷1 第155 至157 頁），惟此僅係金鼎公司拆除陳Ｏ樺原專屬辦公室之門板，使其形式上成為營業廳而可符合規定，並未改變陳Ｏ樺及其助理在該辦公處所之座位及使用狀態，不僅是94年8 月23日金鼎公司向桃園縣調查站報案之後未積極調整，直至同年11月間被告及期交所進行調查時仍舊如此，有上開陳Ｏ樺與助理談話紀錄等在卷可稽。是被告原處分指摘原告於94年8 月23日檢舉陳Ｏ樺偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳Ｏ樺在金鼎公司繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢等情，自非無據。承上，針對陳Ｏ樺離職後仍繼續使用上開辦公處所之情形，期交所於94年11月4 日對原告訪談時詢問：「為何公司於陳Ｏ樺7 月29日離職後，公司仍提供原場所、設備供其下單使用？」被告於94年11月11日對原告訪談亦問「前業務員陳Ｏ樺工作位置設於何處？有無變動過位置？」惟原告對被告係稱：「陳Ｏ樺位置原在營業大廳，後因業績好，搬至另一可獨立作業之位置」，可知其確知陳Ｏ樺工作位置，但原告對期交所卻回答：「不清楚陳Ｏ樺坐哪裡」，顯見原告係規避期交所有關「公司仍提供原場所、設備供陳Ｏ樺下單使用」之提問，均有訪談記錄在原處分卷可稽。是原處分據以認定原告接受訪談時未誠實答復相關問題，有違期貨商負責人應本於誠實信用原則，忠實執行業務之義務，並無不合。若原告果真如其所稱不知該公司前業務員陳Ｏ樺仍配置8 位助理在原專用辦公室看盤下單，亦不知金鼎公司於94年9 月間甫拆除該處門板並申報期貨公會勘查，則原告顯然未能有效督導綜理金鼎公司平日之營運情形，與其擔任總經理應忠實執行業務之義務自屬有違，仍無解於其違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第
1 項規定之責。㈣從而，陳Ｏ樺從事違法情事長達數年，多數交易人因而受害
，依期交所選案查核報告所載，出入金扣除權益數餘額，差額為負10億餘元，其中交易損失即達6 億餘元，對金鼎公司營運及交易人權益之影響均相當重大。期貨交易法第101 條第1 項之立法理由，係為加強對期貨業負責人及受雇人之管理，對於違反法令之人員，主管機關得命令解除其職務，以維期貨業本身經營之健全暨保障期貨交易之安全。是被告以原告擔任金鼎公司總經理職務，負責該公司之人事管理、財產設備之提供及管理，綜理該公司營運及內部稽核等事項，其未督導公司遵循法令規範運作，縱容陳Ｏ樺嚴重違反法令及損害客戶權益，並在接受被告及期交所訪談時，未誠實答復相關問題，因認其未本於誠實及信用原則，忠實執行業務，已違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項之規定，爰依期貨交易法第101 條第1 項規定以原處分解除原告總經理之職務，經核於法尚無不合。
㈤至於原告主張其已盡查證督導之責，金鼎公司於94年8 月22
日發現陳Ｏ樺偽造及抽換陳Ｏ蓮等8 位客戶買賣報告書，其已命副總經理李Ｏ朗於同年月23日向桃園縣調查站報案，且對該8 位客戶加寄詢證函，且陳Ｏ樺亦切結保證上開行為僅此一次，並無未盡忠實義務之情形云云，固提出陳Ｏ樺切結書（本院卷1 第21頁）、詢證函及掛號執據（本院卷1 第22至34頁）、申訴案件處理報告表（本院卷1 第158 至179 頁）為據。惟查，陳Ｏ樺於94年7 月31日自金鼎公司離職之原因，即係客戶紀Ｏ華於94年7 月25日發現其實際在金鼎公司並無開戶資料，因而至該公司了解狀況，該公司業務部協理羅Ｏ偉、副總經理李Ｏ朗且至公司旁藍園咖啡店關切陳Ｏ樺與紀Ｏ華協調情形，嗣李Ｏ朗與羅Ｏ偉雖以其為陳Ｏ樺私人債務糾紛而先行離去，但實際上係陳Ｏ樺允諾分期攤還紀美華有關期貨代操之損失，紀Ｏ華乃未繼續追究，有陳Ｏ樺之談話記錄在原處分卷可稽，但在金鼎公司稽核室填載之異常案件處理報告表（本院卷1 第160 至162 頁），處理情形僅是會知業務單位主管了解及調閱相關文件專案報告，並未全面稽核陳Ｏ樺之相關業務。陳Ｏ樺離職後，雖形式上改以客戶代理人身分向該公司業務員下達鍵單指示，但實質經營情形與其離職前幾無差異，業如前述，以致94年8 月22日陳Ｏ樺仍偽造並抽換8 位客戶於金鼎公司交易之文件，金鼎公司發現上情後，原告雖命副總經理李Ｏ朗向桃園縣調查站報案，決定寄發確認函予該8 位客戶，並於異常情況專案報告上批示應針對陳Ｏ樺進行查核（本院卷1 第345 至349 頁），然後續處理方式仍十分消極，金鼎公司至94年10月14日始發函檢送上開8 位客戶之買賣報告書及出入金明細等相關資料予桃園縣調查站（本院卷1 第58頁），且遲至94年10月28日始向期交所申報，距發現陳Ｏ樺偽造及抽換買賣報告書已逾
2 個月之久。至金鼎公司寄予該8 位客戶之確認函，實際上亦由陳Ｏ樺取得格式相同，但金額及公司章均空白之確認函先請客戶簽章，再由陳Ｏ樺自行填寫金額後寄回金鼎公司等情，有陳Ｏ樺訪談紀錄在原處分卷可稽，上開確認函根本無法達到稽核效果。是原告主張其已盡查證督導之責云云，自無可採。
㈥又原告主張期交所於94年11月22日即原處分已作成5 日之後
，始行文至金鼎公司請其說明，足見期交所尚未完成本件之調查，被告即作成原處分，程序顯有瑕疵云云。惟查，被告於金鼎公司94年10月28日向期交所申報陳Ｏ樺涉嫌洗錢吸金情事後，於94年11月2 日已函請金鼎公司針對陳Ｏ樺偽造及抽換8 名客戶買賣報告書之動機、手法、過程、期間及何以讓陳Ｏ樺有機得以從事前述行為之事項詳予說明，金鼎公司於94年11月9 日函復被告，仍表示無法得知，有金鼎公司94年11月9 日鼎證期字第0940000054號函在訴願卷可稽。被告復於94年11月11日訪談金鼎公司包括原告在內之相關人員，已給予原告說明之機會，至期交所於94年11月15日完成查核，被告亦於94年11月17日作成原處分，有94年11月11日被告訪談原告之紀錄、期交所選案查核報告在原處分卷可稽，是原告指摘被告於期交所尚未完成調查前即作成原處分云云，自非事實。況期交所係對期貨商涉及違反其所訂定之期貨商內部控制制度標準規範、業務規則及相關公告、通函者，本其權責而為查證，被告本得依職權取具金鼎公司書面說明，及對該公司相關人員及交易人訪談作成紀錄，由被告委員會就相關事證審議後作成原處分，並非受期交所選案查核報告所拘束，尚難認為原處分之調查程序有瑕疵。至原告指摘期交所於94年11月22日即原處分已作成5 日之後，始行文至金鼎公司請其說明云云，實係期交所於94年11月15日完成本件查核後，當日即將請金鼎公司說明事項交予該公司稽核人員，並請該公司於同年月17日送達期交所，且於次（16）日再以電子郵件寄送上開說明事項檔，惟金鼎公司屆期仍未回覆，期交所始於同年月22日發函請該公司說明，相關過程詳載於該函說明欄第1 點，有期交所94年11月22日台期稽字第09400098910 號函在卷可稽（本院卷1 第35頁）。是原告上開主張，並非可採。
㈦末查，原告因陳Ｏ樺事件而涉犯期貨交易法、背信、行使偽
造私文書等罪嫌，固據最高法院101 年度台上字第4507號刑事判決及高院101 年度金上重更一字第15號刑事判決其無罪確定，惟主要原因乃在刑事訴訟採嚴格證據法則，既無積極證據足以證明原告參與陳Ｏ樺之犯罪行為，自應依法判決無罪，此與本件原處分追究原告違反期貨商負責人誠實信用及忠實執行職務等責任，構成要件並不相同，所適用之證據法則亦有差異，尚無從因原告該刑案經判決無罪而得推認原處分違法。
七、綜上，被告作成原處分命金鼎公司解除原告之總經理職務，於法並無不合，原告訴請確認其違法，為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述核於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 何閣梅