臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02370號原 告 六六土木包工業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 交通部民用航空局桃園國際航空站代 表 人 乙○○主任）住同訴訟代理人 洪堯欽 律師
劉健右 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年5月5日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「杜鵑花樹、扶桑、仙丹、九重葛、黃金露種植勞務」採購案，因被告認定原告於驗收後未依約履行保固責任，遂依政府採購法第101 條第1 項第9 款規定，於民國（下同）94年9 月28日以正站總字第09400156130 號書函，通知原告將予刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，復不服被告於94年10月21日以正站總字第09400169710 號書函所為異議處理決定，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，經遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷、異議處理決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、原告曾於94年11月23日（於保固期限內）及94年12月30日保固期限屆滿日，發文通知被告派員驗收，然被告卻未會同原告驗收，僅一味指責原告未履行保固責任。
二、再者，就被告所附之照片，原告之意見如下：㈠就被告所發公文之附卷四首頁相片11/10/0000 000-0000_im
g 及ll/l0/0000 000-0000_img 第二航廈西側停車場，被告認定為杜鵑花樹未補植，整紮棄置已死亡。惟事實上是原告新進場之植栽，整紮未開封待種植，故非枯死之植栽，且原告已將雜草拔除，並準備種植。
㈡又就11/30/0000 000-0000_img 管制區南機坪杜鵑部分，被
告遽認為杜鵑萎凋，未進行補植。惟實際上係因杜鵑花之品種不同，生長季節亦不盡相同，如：皋月（小葉）品種，葉片為0.5 公分；且被告又是採遠拍，故看似無生長跡象，此由原告就相同地點，採取近拍（如所附之照片），並無被告所說的情形，可為明證。
㈢況原告於11/30/2005在施作現場，進行清理工作（有照片為
證），並通知被告所屬承辦人員朱小姐前來會同查驗，然被告未到，嗣卻獨自於12/02/2005拍攝12/02/0000 000-0000_img管制區南機坪C區相片。如此作為，豈不是陷人入罪。
三、另本件工程於保固期間，被告並要求原告進行割除雜草工作。惟就一般習慣而言，保固責任與景觀維護責任不同，亦即原告僅負植栽保活責任。且本件投標標價清單上，僅標示種植費用項目，並未標明拔除雜草之項目，而雜草拔除一次所費不貲，此無異是加重原告額外負擔。又原告依多年植栽種植經驗告知被告，施作現場為一水泥地所形成之花圃，土壤厚度只有50公分，故植栽並未直接於土地接觸，倘拔除所有的雜草，將會使得植栽加速死亡，且因時值夏季，陽光強烈，即便原告盡力進行灑水工作，亦因無綠草遮蔽、保濕及花圃結構之故，將使植栽不是被曬死，就是枯死，惟被告仍堅決除草務盡。事後證明，原告因此補植為數不少的新植栽。
四、況依兩造所訂契約第13條第5項約定：「‧‧‧（五）機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：‧‧‧2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。‧‧‧。」經查，本工程自驗收完成後，履行保固責任並未不力，即便是在於該年8月至10月風災頻仍的期間，原告在颱風過後，仍然對於因風災造成損害植栽，予以補植。故原告並未不履行保固責任，爰請鈞院判決如聲明所示，以維權益。
乙、被告主張：
一、按系爭採購合約書第2條第1項第3款「工作範圍及內容」約定：「工作範圍及內容：1.杜鵑花苗15000株，‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。2.單瓣扶桑5000株‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。3.九重葛2000株（盆栽）‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。4.大種仙丹2000株‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。」第
5 款約定：「品質要求：本工程移植之苗木樹冠密度應適中，寬度需達直徑25公分以上，植栽品質需良好不得有凋萎、病蟲害之情形。」，不僅就原告於驗收時須種植之植栽數量、品質為約定，更約定原告於驗收時種植之植栽，於驗收完成後一年之保固期間屆滿時仍須存活，換言之，依系爭採購合約書第2條第1項第3款之約定，原告須擔保於94年12月31日保固期間屆滿時，系爭採購之種植區域內，尚有杜鵑花苗15000株、扶桑5000株、九重葛2000株、仙丹2000株存活。
原告既與被告機關約定其植栽具有至少存活1年之品質，則依民法第492條：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，及民法第493條第1項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」之規定，倘植栽於保固期間已有凋萎之情況，被告機關自得請求承攬系爭採購之原告修補其瑕疵，亦即將已凋萎之植栽移除並補種新植栽。
二、本件因原告於驗收完成後即疏於照顧植栽，致使原告種植之植栽於94年7 月間已有大量凋萎或生長不良之現象，就此被告機關雖曾多次口頭告知原告履行保固責任，將已凋萎之植栽移除並補種新植栽，惟原告竟僅將部分凋萎之植栽移除，而未補種新植栽，嗣被告機關於94年8 月30日再以正站總字第09400138460 號書函，催告原告履行保固責任，並將植栽凋萎情形及數量通知原告，業經原告於94年9 月7 日收受在案。惟經被告機關書面通知後，原告仍拒不補種新植栽，亦未就函示植栽凋萎數量向被告機關提出共同清點之要求，其拒不履行保固責任之情，至為顯然。為此被告機關爰依政府採購法第101 條第1 項第9 款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：九驗收後不履行保固責任者。」之規定，於94年9 月28日以正站總字第0940015613
0 號書函，告知原告業已違反政府採購法第101 條第1 項第
9 款規定，並告知原告倘未依法提出異議，被告機關將依法刊登於政府採購公報，並依系爭採購合約書規定終止契約、保固保證金不予發還。
三、至原告雖辯稱：「履行保固責任並未不力，即便是在今年八月至十月風災頻仍的期間，原告亦隨時補植因風災損傷植栽」等語。惟被告機關於94年8月間派員至種植區域清點後發現，杜鵑花植栽凋萎數量已達採購合約書約定數量之40% ，且由被告機關於94年9 月22日派員至種植區域拍攝之照片可知，種植區域有杜鵑花植栽大量凋萎、枯死之情形，故倘原告曾於94年8 月至10月間至種植區域補植植栽，實不應有杜鵑花植栽大量凋萎、枯死之現象，是原告所辯顯不實在。
四、又原告復辯稱「第二航廈西側停車場，被告認定為杜鵑花樹未補植，整紮棄置已死亡；而事實上是原告新進場之植栽，整紮未開封待種植，非枯死之植栽」等語。惟查，新進場待種植之植栽，其葉片應為鮮綠色，種植後方可繼續存活，但由被告機關於94年11月10日派員拍攝之照片顯示，杜鵑花之葉片明顯呈現暗紅色，其乾枯之情況極為嚴重，倘其為原告新進場待種植之植栽，種植後豈有存活之可能？可知原告稱其為新進場待種植之植栽，純屬推託卸責之詞。
五、另因原告不履行保固責任，將已凋萎之植栽移除並補種新植栽，且經被告機關書面催告仍不履行，致使被告機關日後須自行補種新植栽。而種植區域內已凋萎之杜鵑花植栽，經被告機關於94年8 月間派員清點之結果，凋萎數量已達採購合約書約定數量之40% ，倘依系爭採購合約書所附標價清單所載之每株30元計算，單杜鵑花植栽一項，被告機關即須支出費用180,000 元以上（15,000 x 40% x 30 元/ 每株=180,000元）。按系爭採購合約書第11條第3 款第9 目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」第
6 款復約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第三款至第五款之規定。」，可知倘有可歸責於原告之事由，致被告機關受有損害，應由原告賠償而原告未賠償時，被告機關得就應獲之賠償金自保固保證金中扣抵。而被告機關就其應獲之賠償金自96,000元之保固保證金扣抵後，保固保證金已無剩餘，則原告請求被告機關發還保固保證金，即無理由。故原處分、異議處理決定及申訴審議判斷均無違誤，請依法駁回原告之訴，以維法治。
理 由
壹、程序部分：本件被告原名交通部民用航空局中正國際航空站，於訴訟進行中改名為交通部民用航空局桃園國際航空站。又被告之代表人原為魏勝之，96年1 月16日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敘明。
貳、實體部分：
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧九、驗收後不履行保固責任者。」政府採購法第101 條第1 項第9 款定有明文。次按系爭採購契約書第2條第1 項第3 款約定：「工作範圍及內容：1.杜鵑花苗15,000株，‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。2.單瓣扶桑5,000 株‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。
3.九重葛2,000 株（盆栽）‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。4.大種仙丹2,000 株‧‧‧‧‧‧，自驗收完成後保活期限一年。」第5 款約定：「品質要求：本工程移植之苗木樹冠密度應適中，寬度需達直徑25公分以上，植栽品質需良好，不得有凋萎、病蟲害之情形。」不僅就原告於驗收時須種植之植栽數量、品質為約定，更約定原告於驗收時種植之植栽，於驗收完成後一年之保固期間屆滿時仍須存活，而所謂存活，依據上開契約驗收品質之規定，自係指生存良好，沒有凋萎、病蟲害等情形。換言之，依系爭採購契約書第2 條第1 項第3 款之約定，原告須擔保於保固期間屆滿時，系爭採購之種植區域內，尚有杜鵑花苗15,000株、單瓣扶桑5,000 株、九重葛2,000 株、大種仙丹2,000 株，依驗收時之品質存活。
二、本件被告以系爭採購契約保固期間發生植栽死亡、萎凋或生長不良等情形，而原告自驗收後無正當理由拒不履行保固責任，已有政府採購法第101 條第1 項第9 款「驗收後不履行保固責任」之情事，乃於94年9 月28日以正站總字第09400156130 號書函，通知原告業已違反政府採購法第101 條第1項第9 款規定，如原告未於法定期限內提出異議，被告將依法刊登於政府採購公報，並自刊登於政府採購公報之日起，依系爭採購契約書規定，以書面通知終止契約，及依系爭採購契約書規定，不予發還保固保證金等語。原告不服，循序提起行政訴訟，主張其自驗收完成後，隨時補植凋萎植栽，履行保固責任並未不力，且保固責任與景觀維護責任不同，亦即原告僅負植栽保活責任等語，請求撤銷被告通知要將其情形刊登政府採購公報之處分。至於終止契約，及不予發還保固保證金部分，因屬民事糾葛，應另循調解或民事訴訟程序解決，原告已於本件行政訴訟審理中，以言詞撤回有關退還系爭採購契約之保固保證金新臺幣四萬八千元之請求。
三、經查系爭種植勞務採購（含植栽供應及種植勞務）之驗收完成日為93年12月31日，則保固期間為自94年1 月1 日至94年12月31日止，然本件履約種植區域之植栽，於保固期間，被告因發現杜鵑花樹及仙丹花死亡，以及黃金露花出現寄生植物蔓生情形，屢次口頭要求原告依上開契約約定履行植栽保活之保固責任，惟原告竟僅將部分凋萎之植栽移除，而未補種新植栽，嗣被告於94年8 月30日再以正站總字第09400138
460 號書函，通知原告於15日內改善植株之生長環境（包括澆水、除草、修整、病害防治等），並告知杜鵑花樹仍存活良好者僅剩8,999 株，所差數量6,001 株，請其於15日內補植完畢，如對上開數量有疑義，請於5 日內提出會同清點，再依雙方清點結果執行等語，並附有94年8 月23日所拍照片（見公共工程委員會卷內所存放被告之補充陳述（一）狀附件二），業經原告於94年9 月7 日一併收受在案，有送達回執附原處分卷第57頁可稽。另從原處分卷第38頁（圖一）紀錄，可知機場非管制區之杜鵑花樹本來種植的數目（打字的數目），及因枯萎經清點後需要補栽的數目（手寫數目）係5,008 株；原處分卷第39頁（圖二）則紀錄機場管制區部份之杜鵑花樹因枯萎需補栽993 株，合計需補栽6,001 株。惟原告逾期仍未補種新植栽，亦未就函示植栽凋萎數量向被告機關提出共同清點之要求，此從94年9 月22日所拍現場照片，仍可看見植栽大片枯死情形，及尚無補植之跡象（見公共工程委員會卷內所存放被告之補充陳述（一）狀附件三），可得明證。則被告機關依前揭政府採購法第101 條第1 項第
9 款規定，於94年9 月28日以正站總字第09400156130 號書函，通知原告業已違反政府採購法第101 條第1 項第9 款規定，如原告未於法定期限內提出異議，被告將依法刊登於政府採購公報等語，於法並無不合。
四、原告雖辯稱：「履行保固責任並未不力，即便是在今年八月至十月風災頻仍的期間，原告亦隨時補植因風災損傷植栽」等語。惟被告機關於94年8 月間派員至種植區域清點後發現，杜鵑花植栽枯死或凋萎數量6,001 株，已達採購合約書約定數量15,000株之40% 以上；且由被告機關於94年9 月22日派員至種植區域拍攝之照片可知，種植區域仍有杜鵑花植栽大量凋萎、枯死之情形，已如前述。另被告於94年11月10日、94年11月30日及94年12月2 日，派員至種植區域巡場檢查時，發現仍有杜鵑花植栽凋萎、枯死，尚未補植之情形，並已將上開情形以94年12月9 日正站總字第09400200740 號書函通知原告，此有各該日期之照片及書函影本附原處分卷第
117 至127 頁可稽。如果被告確曾於94年8 月至10月間至約定種植區域補植，豈會一直出現杜鵑花植栽凋萎或枯死之情形？足見原告始終未依約履行其保固責任，尚難諉責於偶然過境的颱風。
五、原告另辯稱於第二航廈西側停車場，被告認定為杜鵑花樹未補植，整紮棄置已死亡，然事實上是原告新進場之植栽，整紮未開封待種植，非枯死之植栽等語。惟查，新進場待種植之植栽，其葉片應為鮮綠色，種植後方可繼續存活，但由被告機關於94年11月10日派員拍攝之照片顯示，整綑棄置之杜鵑花之葉片明顯呈現暗紅色，其乾枯之情況極為嚴重（原處分卷第121 頁），倘其為原告新進場待種植之植栽，種植後豈有存活之可能？可知原告稱其為新進場待種植之植栽，亦屬推託卸責之詞，不足採信。
六、綜上所述，被告依政府採購法第101 條第1 項第9 款規定，通知原告將予刊登政府採購公報，認事用法既無違誤，原異議處理決定及申訴審議判斷予以維持，即無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 許 瑞 助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 陳 德 銘