臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02375號原 告 振賢營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉嵐 律師（兼送達代收人）複 代理人 林雅君 律師被 告 內政部營建署代 表 人 乙○○署長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因確認行政處分無效事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣改制前臺灣省政府建設廳依據內政部民國（下同）77年8月31日台（77）內營字第630304號函暨臺灣省營造業審議委員會第39次會議決議，以77年9 月8 日77建四字第39159 號公告（下稱系爭處分），公告原告因違反營造業管理事件，經內政部核定應予註銷其營造業登記證書，並刊登於改制前臺灣省政府公報。嗣原告於95年5 月向被告（承受改制前臺灣省政府建設廳業務）請求確認系爭處分無效，惟於請求後被告逾30日未有任何回文，原告遂依行政訴訟法第6 條第1、2 項之規定提起本件行政訴訟，請求確認系爭處分為無效。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：確認原台灣省政府建設廳77建四字第
39159 號撤銷聲請人公司營造業登記之行政處分無效。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈本件是否有行政程序法第128條適用？⒉系爭處分當初未給予陳述意見是否重大明顯的瑕疵？⒊原告跟業主（工程處）涉訟，臺灣省政府未等結果即下處
分，是否重大明顯瑕疵？㈠原告主張之理由：
⒈按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求
確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，使得提起之。」行政訴訟法第6 條第2 項定有明文，原告於95年5 月具狀向被告確認系爭處分無效，經被告於
95 年5月16日收受（原證五），惟迄今已逾30日被告皆未有任何回文，是始行提起本件訴訟，合先敘明。
⒉緣原告前於72年間承包臺灣省交通處工務局第三工程處
（下簡稱業主）台九線台東楓港段491k＋200 ＋499k＋
200 暨499k＋200 ～506k＋500 等灣道改善工程，因工程完工後主辦單位遲不驗收，延遲至工程完工後5 個月始通知驗收，致驗收前原告所承包已完工之道路工程被重型車輛輾轉重壓致發生工程破損之責任歸屬爭議而與業主爭訟，訴訟結果尚未清明前，業主隨即以原告就該工程之破損有責任為由，報請臺灣省政府建設廳處理，臺灣省政府建設廳未究明事實之真相，亦未俟訟爭結果，僅憑業主伊時之片面指述即逕以原告該次之違反營造業管理規則加計原告日前已違犯之2 次情節，已累計有
3 年內違規3 次之情節，故依伊時之營造業管理規則第31條第l 項第9 款之規定，以第77建四字第39159 號之行政處分撤銷原告公司營造業登記證。
⒊俟原告與業主間之訴訟歷經3 年餘之攻防，終由原告勝
訴並定讞在案（原證一、二），判決理由書並明白說明原告就該工程之承包及施作並無任何違誤之情節，業主應依約給付工程款項。換言之，原告就該工程之承包施作並無任何違反營造業管理規則之情事，是臺灣省政府建設廳未及審酌所有事證，即逕認原告就該工程是否有伊所主張之第3 次違反營造業管理規則之情節，顯有重大明顯之疏失，依據確定之民事判決，原告根本未有臺灣省政府建設廳所認定之有第3 次違反營造業管理規則之情節，該當伊時之營造業管理規則第3l條第l 項第9款規定之前提已不復存在。且判決定讞後，業主亦承認確定判決所認定之事實，即係爭工程發生損壞乃係伊應負責與原告無涉，原告毋庸負責，是經原告請求伊發函臺灣省政府建設廳詳述事件始末，請臺灣省政府建設廳撤銷系爭處分（原證三），詎臺灣省政府建設廳竟百般推委，未經調查審閱，以建設廳81年12月22日回函以歉難照辦之字樣，拒絕撤銷系爭處分（原證四）。嗣經原告於95年5 月中旬，去函申請被告確認系爭處分無效，惟迄自提起本案訴訟為止，被告皆未有回應。
⒋ 按「行政處分有下列情形之一者，無效：一、不能由書
面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序或善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定者或欠缺事務之權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第111 條及第102 條定有明文。再依伊時營造業審議委員會設置辦法第5 條規定建設廳受理營造業之懲罰必須通知營造業20日內提出答辯。然查，系爭處分之法律效果係撤銷原告營造業登記，使原告因而無法經營營造事業之本業，此造成原告權益之損害實鉅，依前揭規定臺灣省政府建設廳應給予原告陳述意見之機會，惟臺灣省政府建設廳於處分前並未通知原告答辯，即逕行裁處，該瑕疵實屬明顯重大，此程序保障權利之剝奪，已足構成系爭處分無效之事由，系爭處分應屬無效。
⒌再按「行政訴訟之裁判須以法律關係是否成立為準據，
而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序」「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十一、為判決基礎之民事或刑事判決或其他裁判或行政處分，依其後之確定判決或行政處分已變更者。」行政訴訟法第373 條第1 項第11款及第177 條第1 項，為避免司法機關間就事實認定相互矛盾，造成適用法律之錯誤，損及當事人權益，故定有前揭規定以為依循。是處理公法關係之司法機關認事用法既須依循前揭規範，則行政機關更當依循前揭規範所欲體現之正義。經核，相關行政機關作成處分時，倘就該處分之前提事實另涉有訴訟，依前揭說明，行政機關應俟訴訟最後結果所認定之事實為用法之基礎。惟於臺灣省政府建設廳作成處分前，原告與業主已就系爭處分所涉及之前提損害爭訟，臺灣省政府建設廳原應俟審認該前提事實之司法機關確認事實後再為處分，詎，臺灣省政府建設廳竟枉顧原告之權益，僅依業主之片面之詞即為系爭處分，系爭處分之作成實有重大明顯之瑕疵，應屬無效。再者，系爭處分所憑俟之事實前提，既經司法機關審認所有事證後，為利於原告之認定即認定原告就該損害之發生非有可歸責事由，原告既毋庸就該損害負責，自無所謂違反營造業管理規則之情節，是倘司法機關認定為判決基礎之行政處分有所更易時得以申請再審之方式去除判決之效力，則當據以為行政處分之基礎事實與經司法機關審認之確定判決基礎事實有所矛盾時，該顯示該行政處分有所違誤，應屬無效，得經原處分機關依職權或聲請或司法機關依聲請確認無效，去除其效力，以維權益。
⒍被告於95年8 月的答辯狀中援引行政程序法第128 條之
規定，謂原告已逾法定救濟期間，提起本案訴訟顯不符行政程序法之規定，應予駁回云云，惟查：
⑴按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款
情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或新證據者，但以如經受斟酌可受較有利之行政處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」行政程序法第128 條固就確定之行政處分申請撤銷、變更或廢止之要件暨期間定有明文。細譯該條文之規定，其規範的客體係『有效』並『經過法定救濟期間』之行政處分；請求的對象係『行政機關』；請求之目的是為『撤銷、廢止或變更』原行政處分。
⑵經核，系爭處分原告所爭執者係該處分是否有效，所
請求者係『確認行政處分無效』，而非該條文所指稱之『撤銷、廢止或變更』原行政處分；再者原告所起訴請求確認系爭處分無效之對象係『法院』乃司法機關，非該條文所述之『行政機關』；再者該條文適用之客體係『有效』『確定』之行政處分，惟本案所爭執者既係行政處分有無無效情事，無效之行政處分則依行政程序法第110 條第4 項之規定係自始無效，既係自始無效即不生確定效力或救濟期間經過之問題，本案客體亦與該條文所規範之客體不同。
⑶依前，被告援引行政程序法第128 條與本案訴訟完全
無涉之規範，謂原告不得提起本件行政訴訟，顯有誤解，特此澄明。
⒎系爭處分所依據之規則係違憲之規定應屬無效，被告機關依據一無效之規則為系爭處分，系爭處分應屬無效：
⑴按建築法第15條第2 項規定「營造業之管理規則，由
內政部定之」，此項概括授權條款，所授權內政部訂定營造業管理規則，雖可推知立法者有意授權主管機關就營造業登記之要件、行為準則、主管機關考核管管理等事項訂定法規命令，對營造業者所為的裁罰性之行政處分，固然與上開事項有關，但因涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果應由法律定之，法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨。惟查，為行政處分伊時之營造業管理規則第31條第1 項第9 款有關撤銷營業登記證書之規定，核該規定係未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，依釋字第394 號之解釋意旨（附件一），乃屬違憲，該規定對人民不生效力，且應係屬溯及無效，系爭處分所據之規定暨係屬違憲無效之規定，據該規定所為之系爭處分亦應屬無效。
⑵退步言，倘認伊時之規定未經394 宣告無效而溯及無
效，則因該規定違反憲法，侵及人民權益甚巨，則嗣後司法機關為司法審查時，所要求被告機關為該處分應進之調查義務、人民正當程序之保障、比例原則等等，應秉持較諸一般案件更高之標準審視該系爭處分是用伊時有違憲情狀之規定是否有重大瑕疵。本案被告機關為處分時完全未賦予原告陳述意見之機會，更未實地至現場調查是否原告確有施工瑕疵等情，遂逕為系爭處分，程序上有重大明顯之瑕疵已至為灼然，系爭處分應有無效是由。
⒏原發包之工程單位乃最明瞭系爭工程之狀況，相關之
民事案件結束後，伊既已認系爭處分過當，主動發文請求被告機關准予原告復業，足認系爭處分確有違誤之處：
按原告所承包工程單位同路段之二件工程，其無論施工品質或時間乃至報完工及業主遲延驗收情形均無二致，惟因二案審判法官認定不一而形成二案二種判決之結果，然查原告該件敗訴工程，同經完工後報請主管單位驗收，工程單位延滯至5 個月之久始行驗收而造成違規超載砂石大卡車等通行造成損害，為不爭之事實，完全無可歸責於原告，再者，該件最高法院判決駁回確定之理由並非由對工程之責任問題，乃是因原告上訴程序錯誤，亦即將有利部份一併聲明不服提起上訴，而以上訴不合法裁定駁回確定，準此屬程序上敗訴非實體上敗訴，是該件工程若據以認定應由原告負擔其責似有待商確，再依上開事實，原工程機關（公路局）反覆審酌，認為依該件實體性實不宜對原告撤銷營造業登記證書之程度，乃主動發文予為處分機關，請求准予原告復業在案（原證三）。則按原工程單位係直接監督原告施工單位，最為瞭解原告受系爭處分確屬過苛更屬委屈，系爭處分容有違反比例原則之重大明顯之瑕疵，應屬無效。
⒐調查證據聲請：
⑴請求調閱最高法院80年台上第2401號案件歷審全卷以及81年台上字第2202號案件歷審全卷。
①待證事實：
系爭第3 次警告處分之所據之原告違約事實，經司法機關認定並非屬實，是該第3 次警告實無所據並無效力，是伊加計第3 次警告所為之系爭撤銷原告營業登記之處分亦失所據而歸於無效。
②說明：
業主伊始認定原告違約後，旋向被告表示應依
原告違約事由予以處罰，被告未經查明即為警告之處分並以前已經2 次警告，加計該次已達
3 次警告，嗣即為系爭撤銷原告營業登記之處分。業主認定原告違約後主張扣款並拒為給付尾款，原告不服提起前揭二案民事訴訟救濟，嗣經判決原告並無違約事由，系爭工程出現瑕疵乃係業主受領遲延所致。
判決後，業主亦向被告發函表示之前提請處罰
之違約，事由並不存在（被證三），要求回復原告之營業登記。按業主就實際之工程執行最為明瞭，倘業主已認該處分之事由根本不存在，則未實際為監督執行之被告實無由越俎代庖，且於未經任何查證之情狀下，認定系爭處分之事由存在。
因前揭民事審理程序就原告是否違約一事，經
過相當程度之調查、審理，且該民事案件審理之時間較接近事實發生之時間，是就原告是否確有違約一節，容有調閱、參酌之價值。
⑵請求命被告提出或向被告機關調閱原告歷來被處分
之相關卷證暨有關處分作成之決議紀錄（尤其係『第3 次警告處分處分書』及『台灣省營造業審議委員會第39次決議』），以及處分作成後之送達證書（尤其係第3 次警告處分處分書之送達證書）。
①待證事實：
原告未曾收受第3 次警告處分書，被告關於作成第3 次警告處分以及系爭處分前皆未通知原告說明。
②說明：
按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102 條定有明文。惟查，系爭處分及系爭處分前之第3 次警告處分，為處分前皆未給予原告陳述意見之權利，亦未實質就為系爭處分之前提違法事實為調查。再者系爭處分係撤銷原告之營業執照此導致原告無法為甲級營造之業務，損及原告權利甚巨。再加以系爭處分所依據法令（即營造業管理規則第31條）乃係有違法律保留原則，遭大法官釋字第394 號解釋宣布違憲（附件一）。是被告機關所依據之法令既屬違憲之法令，加以系爭處分侵害原告之權益實巨，當事人之正當程序保障相形之下更顯重要，司法機關審酌適用違憲法令而得來之行政處分是否有重大瑕疵時，其標準應高於一般適用合法行政處分或是以更嚴謹慎重之態度調查，此始無負人民托付司法機關就行政機關所為處置為司法審查之責任。
⑶請求傳喚證人趙貴祥（居：臺北市○○路○ 段○○號
2 樓）①待證事實：
系爭工程出現瑕疵，乃係被告機關受領遲延所致，非原告施工有瑕疵。
②說明：
證人係伊時負責系爭工程之原告公司員工，得就伊時系爭工程之現場情況為一詳細之說明。⒑綜前所述，系爭處分容有無效之情節，請求確認系爭處分無效，以維原告權益是禱。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於95年5 月向本署聲請確認原台灣省政府建設廳77
建四字第39159 號撤銷聲請人公司營造業登記之行政處分無效（如附件一）。本署秉部函以內政部95年7 月7日台內中營字第0950803473號函答復原告（如附件二）。本案前臺灣省政府建設廳公告係依據內政部77年8 月31日台（77）內營字第630304號函暨臺灣省營造業審議委員會第39次會議決議，公告克群營造有限公司等10家營造廠商，因違反營造業管理事件，經內政部核定應予註銷其營造業登記證書，並刊登臺灣省政府公報完成送達程序（如附件三）。原告原負責之振賢營造有限公司為上開公告所列註銷登記之廠商之一。
⒉查行政程序法第128 條（如附件四）定有明文，行政處
分於法定救濟期間經過後，具有法定原因時，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之；其申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之，其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。前臺灣省政府建設廳77年9 月8 日77建四字第39159 號公告迄今已近18年，已逾上開法定救濟期限。原告提起行政訴訟確認原台灣省政府建設廳77建四字第39159 號撤銷聲請人公司營造業登記之行政處分無效，顯不符行政程序法之規定。
⒊綜上所述，請鈞院判決如訴之聲明。
理 由
一、按「行政處分有下列情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序或善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定者或欠缺事務之權限者。七、其他重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。
二、嗣原告於81年12月14日向改制前臺灣省政府建設廳提出申請，要求撤銷「撤銷訴願人營造業登記證之處分」，經該建設廳以81年12月22日建四字第57509 號函歉難照辦。原告復於93年12月28日及94年3 月24日提出申請，要求撤銷原處分，准其復業，分別經內政部營建署94年2 月3 日營署中建字第0943500384號函及94年3 月29日營授辦建字第0943501476號函駁復。原告對上開兩函不服，提起訴願，均遭駁回，爰提起撤銷訴訟。嗣經本院94年度訴字第2463號裁定以：「本件改制前臺灣省政府建設廳於77年9 月8 日以建四字第39159號公告註銷原告營造業登記證，並刊登予改制前臺灣省政府公報時，原告未於公告次日起30日內提起訴願，註銷營造業登記證之原處分已告確定，其卻遲於81年12月14日後始陸續提出陳情，已逾訴願法定期間等情，有上開函件及公報等件影本附訴願機關卷可稽，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，並無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。又內政部營建署（承受改制前臺灣省政府建設廳業務）雖以94年2 月3 日營署中建字第0943500384號函及94年3 月29日營授辦建字第0943501476號函駁復，惟該兩函並非另一新的行政處分，僅為對原告之陳情，重申前臺灣省政府建設廳77年9 月8 日建四字第39159 號公告註銷其營造業登記證之意旨而已，應予指明。
綜上，原告之訴既不合法，其有關實體之主張，自毋庸再予審究，併此敘明。」為由，駁回原告之訴，原告不服抗告，亦經最高行政法院95年裁字第1931號裁定駁回抗告而確定在案。原告爰提起本件確認改制前臺灣省政府建設廳於77年9月8 日建四字第39159 號公告註銷原告營造業登記證處分無效之訴，合先敘明。
三、原告主張系爭處分無效之事由如下：（一）原告與業主訴訟結果未明前，改制前臺灣省政府建設廳僅憑業主伊時之片面指述即逕依伊時之營造業管理規則第31條第l 項第9 款之規定，以第77建四字第39159 號之行政處分撤銷原告公司營造業登記證；俟原告與業主間之訴訟終由原告勝訴並定讞在案，判決理由書明示原告就該工程之承包及施作並無任何違誤之情節，業主應依約給付工程款項。從而，改制前臺灣省政府建設廳未及審酌所有事證，即逕認原告就該工程是否有伊所主張之第三次違反營造業管理規則之情節，顯有重大明顯之疏失。（二）依伊時營造業審議委員會設置辦法第5 條規定建設廳受理營造業之懲罰必須通知營造業20日內提出答辯，惟臺灣省政府建設廳於處分前並未通知原告答辯，即逕行裁處，該瑕疵實屬明顯重大。（三）處理公法關係之司法機關認事用法既須依循行政訴訟法第177 條第1 項及373 條第
1 項第11款之規範，則行政機關更當依循前揭規範所欲體現之正義。惟臺灣省政府建設廳作成處分前，原告與業主已就系爭處分所涉及之前提損害爭訟，臺灣省政府建設廳原應俟審認該前提事實之司法機關確認事實後再為處分，詎，臺灣省政府建設廳竟枉顧原告之權益，僅依業主之片面之詞即為系爭處分，系爭處分之作成實有重大明顯之瑕疵，應屬無效。（四）舉司法院大法官釋字第394 號解釋，認系爭處分所依據之規則係違憲之規定應屬無效，縱未經394 號解釋宣告無效，亦應以較高標準認定為無效。（五）原發包工程單位最明瞭系爭工程之狀況，相關民事案件結束後，伊既已認系爭處分過當，主動發文請求被告機關准予原告復業，足認系爭處分確有違比例原則之重大明顯瑕疵。
四、但查，依行政程序法第111 條規定，行政處分之無效，可區分為例示規定（第1 款至第6 款）與概括規定（第7 款）兩種情形。依原告前開主張，其認定系爭處分無效之原因要非行政程序法第111 條第1 款至第6 款之例示情形至明，爰針對第7 款之概括規定判斷如下：
（一）事實上，第1 款至第6 款之例示規定，亦同屬具有重大明顯瑕疵之無效行政處分，原則上此等具體規定應優先於第7 款概括規定而適用。而第7 款，解釋上應為行政處分具有與第1 款至第6 款相當之重大明顯之瑕疵，始構成行政處分無效之事由（最高行政法院92年判字第795 號判決可資參照），其為概括補充之性質，以概其餘，並避免遺漏，且提供作為無效行政處分之補充判斷標準。
（二）所謂「重大明顯瑕疵」，係指行政處分之內容，具有重大瑕疵，且外觀明顯。此乃為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，而儘可能維持國家行為之有效性，故我國實務及學界通說就無效行政處分之認定標準，向來採取「明顯理論」之判斷標準，即行政處分倘罹患特別重大、明顯之瑕疵，一般理智謹慎國民，依其一切足以斟酌之情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵之存在，該行政處分始應歸於無效（最高行政法院94年判字第196 號判決可資參酌）。簡言之，必也行政處分之瑕疵，如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效。若有待調查事實始能認定其瑕疵者，即非屬於構成「無效」原因之重大明顯瑕疵。
（三）按75年4 月30日內政部修正發布之「營造業管理規則」第31條第1 項第9 款固規定：「營造業有左列情事之一者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後，撤銷其登記證書，並刊登公報：... 九、連續三年內違反本規則或建築法規規定達三次以上者。...」；但查本件原告曾因違反營造業管理規則事件，經改制前臺灣省政府建設廳先後以75年1 月30日建四字第4317號函及76年7 月24日建四字第2942號函各處以警告處分在案，嗣原告承造改制前臺灣省政府交通處公路局臺東楓港段449 K+200-500 彎道工程暨419K+200-499 + 200彎道改善工程，經該公路局以原告於上開工程完工後不久，尚未驗收合格，新舖之瀝青混凝土路面發生嚴重破損，經多次通知改善修復，均不予置理，違背合約規定，已違反行為時營造業管理規則第40條第6 款規定為由，報請改制前臺灣省政府建設廳請依同規則第41條規定予以處分。案經該建設廳提交臺灣省營造業審議委員會會議於77年7 月28日以臺省營懲字第831 號決議書處以警告處分，因原告連續
3 年違反營造業管理規則達3 次以上，前開決議書一併決議撤銷訴願人營造業登記證。從而，改制前臺灣省政府建設廳本依法行政之原則，將全案報請內政部以77年8 月31日台內營字第630304號函核定後，該建設廳乃以77年9 月8 日建四字第39159 號公告註銷原告營造業登記證，並刊登予改制前臺灣省政府公報，依伊時之客觀情況，要無不合。縱改制前台灣省政府作成系爭處分時，原告伊時業與業主進行民事訴訟中，亦無任何法律課以改制前台灣省政府不得為系爭處分之義務，而原告伊時對於系爭處分亦未依法提起訴願，可見其本身對於系爭處分是否有瑕疵，亦未能預見，且原告主張系爭處分之瑕疵係以事後最高法院判決原告勝訴之判決為依據，此等尚待調查之事實，即非前揭所謂一望即知之重大瑕疵，原告此項主張，洵不足採。
（四）次按內政部63年4 月10日台內營字第579316號公布之「省（市）營造業審議委員會設置辦法」第5 條雖規定：「省建設廳（市工務局）受理營造業降等、註銷登記、懲罰或主任技師之懲罰案件，應先通知營造業或主任技師於20日內提出答辯書後附具書面意見，提經本會審議決定，製作決議書。」；但查原告非惟未提出伊時改制前省建設廳未予答辯之有利證據，以實其說，且伊時行政程序法尚未生效施行，同法第102條之規定自不得予以適用。退萬步言，縱使以一般行政法理加以適用，此觀行政程序法102 條應給予陳述意見之機會而未給予者，並非同法第111 條所列之無效事由，即知此種瑕疵，要無執為行政處分無效之原因甚明。
（五）行政訴訟法第177 條第1 項有關「行政訴訟之裁判須以法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序」及第373 條第1 項第11款有關「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十一、為判決基礎之民事或刑事判決或其他裁判或行政處分，依其後之確定判決或行政處分已變更者。」之規定，與行政機關作成行政處分是否應待相關民事判決確定後，始得為之無涉，縱使行政機關未待民事判決確定前，即作成處分，亦非行政程序法第111 條所定重大明顯之瑕疵，已如前述。
（六）按司法院大法官釋字第394 號解釋雖宣告營造業管理規則第31條第1 項第9 款「關於連續3 年內違反營造業管理規則或建築法規規定達3 次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機核准後撤銷其登記證書，並刊登公報」之規定，與憲法保障人民權利之意旨不符，惟同時宣告上開規定係自該號解釋公布即85年1月11日起，停止適用，並無溯及失效之情形，而本件系爭處分係做成於77年9 月8 日，從而，縱屬系爭處分之做成有判斷上之瑕疵，亦非當然無效，且非司法院大法官釋字第394 號解釋效力所及。又司法審查行政機關所做之行政處分無效與否，應端依行政程序法第111 條之規定為據，要無本件之審查應較其他案件採更高標準之適用餘地。
（七）原發包單位雖於相關民事案件結束後，主動發文請求被告機關准予原告復業，惟此種情況，要屬做成行政處分後之事實，非行政處分一望即知之重大明顯瑕疵，要難據為被告做成行政處分時有重大明顯瑕疵之準據。
五、綜合上述，本件原告之主張均不足採。從而，系爭處分並無構成無效之事由，原告請求確認系爭處分無效，為無理由，，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告請求調閱最高法院80年台上2401號案件歷審全卷、81年台上2202號案件歷審全卷、命被告提出處分之相關資料全卷及請求傳喚證人趙貴祥以及被告所為行政程序法第128 條程序重開之抗辯等），核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 孫 筱 晴