臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第02387號原 告 甲○○訴訟代理人 王聰明律師被 告 新竹縣竹北地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服新竹縣政府中華民國95年6月26日第000000-0號訴願決定，提起行政訴訟，並為訴之追加。本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）93年4 月9 日，檢具抵押權設定契約書、權利人甲○○及義務人曾淇文之國民身分證影本、義務人之印鑑證明書及土地所有權狀，就訴外人曾淇文所有，坐落新竹縣竹北市○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地），向被告申辦抵押權設定登記（被告以93年竹北字第067530號收件），嗣曾淇文以其國民身分證及印鑑證明書係屬偽造，系爭抵押權設定登記不實等情，經被告審查屬實後，依土地登記規則第144 條第1 項第1 款規定，報請新竹縣政府查明核准後，塗銷系爭抵押權登記。原告於93年11月11日向被告請求回復系爭抵押權登記，經被告作成93年12月1 日北地所登蓮字第0930007427號處分書否准所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，並未提起行政訴訟。迨95年2 月13日（被告以95年2 月14日收件），原告再以同一事由，向被告請求回復系爭抵押權登記。被告乃以95年2 月24日北地所登媛字第0950000889號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭不受理駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應恢復原告就坐落新竹縣竹北市○○段第822號土地，於93年4月21日之他項權利登記。
⒊撤銷被告93年9 月6 日府地籍字第0930113224號函及93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按地政機關受理聲請土地登記，地政機關固有審查其文
件真偽之權，惟於審查文件無誤，而准登記，登記權利人即依法取得登記所表彰之私權，反之，登記義務人則負擔私法上之義務或債務，故登記後之情況變動，當然涉及私權之爭執，應循民事訴訟程序解決，而不得由地政機關任意自行塗銷該涉及私權之登記。
⒉系爭土地所有人曾淇文與徐添基共同意圖為自己不法所
有，由曾淇文將其系爭土地之所有權狀以及身分證、印章交與徐添基，由徐添基換貼相片後，持向竹北戶政事務所領取印鑑證明，再透過代書季美珍向原告詐借新臺幣（下同）3 百萬元，並以系爭土地設定抵押權與原告，得款後即推由曾淇文出面主張係遭冒領，請求被告塗銷抵押權登記，原告已經就此提出刑事告訴，現尚由台灣桃園地方法院檢察署以93年偵字第15464 號案件偵辦中。曾淇文亦訴請新竹地方法院請求判決系爭抵押權無效，並應辦理抵押權塗銷之民事訴訟，由該院以93年重訴字第119 號審理中，故該抵押權成立、有效與否？是否有塗銷事由，理應由民事訴訟解決，原告據此向被告請求恢復抵押權登記，被告竟不為適法之行政處分，即依原告之請求而為。系爭塗銷抵押權設定登記之違法狀態仍繼續，原告自仍得請求除去此違法之狀態。
⒊原告所舉之另一案例：陳蜜所有之5 筆土地，遭詐欺集
團A 去設定抵押權，由中壢地政事務所為抵押權設定登記後，真正所有權人陳蜜發現，但中壢地政事務所並未如貴所之處置，而由陳蜜提起抵押權塗銷之訴，但歷經三審均敗訴定讞。中壢地政事務所並未如被告之處置，其原因係抵押權之設定是否有效？事涉私權之爭執，故如同已辦妥移轉登記之土地買賣，亦應由主張無效者循民事起訴方式，請求法院判決塗銷移轉登記，地政事務所再根據法院審判結果塗銷移轉登記，而此案例顯示，陳蜜雖毫無過失，純係受害，但法院仍認依土地法第43條，登記有絕對之效力，而認定陳蜜訴請塗銷抵押權登記為無理由。本件與該案例完全相同，被告逕行塗銷系爭登記顯有違誤，其消極未依原告之請求，恢復原登記，亦屬違法之行政處分，請將該違法之行政處分撤銷，而應判命恢復原告之系爭抵押權，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告之訴，因非對行政處分為之，未具行政訴訟法第4
條第1 項、第5 條第2 項之起訴要件，依行政訴訟法第107第1 項第10款規定，洵屬非法所許：
按行政訴訟之提起，以有行政機關之行政處分存在為前提，如此項前提要件不存在，遽行提起行政訴訟，即屬欠缺訴之前提要件（參照行政法院60年裁字第49號判例）。被告95年2 月24日北地所登媛字第0950000889號函意旨，僅係告知系爭案件業經訴願決定確定在案，對被告有拘束力，及原告所舉中壢地政事務所之案例，與系爭案件事實不同，適用法規自有不同。故僅係單純的事實敘述或觀念通知，既不因該項敘述或通知，而對原告之權利或利益，發生具體之法律效果，尚非行政處分。⒉縱認被告95年2 月24日北地所登媛字第0950000889號函
，係否准其請求之行政處分，且與已確定之訴願事件，非屬同一事項，原告之訴，亦顯無理由：
按「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」為土地登記規則第144 條第1 項第1 款、訴願法第95條所明定。原告持憑辦理系爭抵押權登記，所附義務人國民身分證及印鑑證明書，係屬偽造或冒領之文件，業經主管機關被告93 年5月17日竹北市戶字第09300018886 號函示屬實，亦為原告起訴狀所自認，且於被告辦理塗銷該抵押權登記時，尚未有第三人取得該抵押權之新登記，於報奉新竹縣政府查明核准後，辦理塗銷登記，依法應無違誤。至於原處分係以被告應受新竹縣政府為實體上審查，而確定之訴願決定所拘束，不得為與訴願決定不同之處分，且敘明本件與原告所舉中壢地政事務所之案例不同，應為不同處理，而否准其回復抵押權登記之申請，亦屬適法而妥當之處分。
⒊本件抵押權塗銷登記，無土地登記規則第7 條之適用，登記機關得逕為塗銷登記：
按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」為土地登記規則第7 條所明定，揆其文義，已登記土地權利之塗銷，如土地登記規則另有規定，得適用各該規定辦理塗銷登記，否則應依土地登記規則第7 條規定，由法院判決塗銷確定，始得辦理塗銷登記。土地登記規則第144 條之規定，應屬土地登記規則第7 條所稱之「本規則另有規定」。職是之故，登記機關即得無待法院判決塗銷確定，而為塗銷該已登記之土地權利。系爭土地抵押權登記之塗銷登記， 符合土地登記規則第144條第1項第1款規定，前已陳明，應無土地登記規則第7 條之適用，亦即無待法院判決塗銷確定，即可辦理塗銷登記。
⒋原告所舉中壢地政事務所之案例事實，與本件事實及法規之適用有間，不得比照援引：
原告所舉中壢地政事務所之案例，係他人持憑偽造之系統表、戶籍謄本等文件，辦竣繼承登記後，再由登記簿所載之繼承人（非真正之繼承人）會同抵押權人辦竣抵押權登記。其所有權移轉登記（繼承登記）之文件，固屬偽造之文件，惟業經第三人取得抵押權之新登記，應無土地登記規則第144條第1項第1款之適用， 而應適用土地登記規則第7條， 經法院判決塗銷所有權確定後，土地登記機關始得據以辦理塗銷登記。其事實及應適用之法規，與本件迥然有別，應不得比照援引甚明。原告仍執該案例，謂與本件訴訟之事實相同，應為相同處理為辯，實有誤解。
理 由
一、本訴部分：
㈠、按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：... 七、對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者。... 」，為訴願法第77條第7 款所明定。又按行政機關之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經訴願機關就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力，任何人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之行政機關官署及其監督行政機關，亦不能復予變更。再按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。... 十、起訴不合程式或不備其他要件者。」，復為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定。
㈡、本件原告於95年2 月13日，以私權爭執應循民事訴訟途逕解決，被告塗銷系爭抵押權登記於法無據為由，向被告請求回復抵押權登記。被告作成原處分略以: 「... 二、..爰此本所自無回復前揭土地他項權利登記之理由」等語否准原告請求，自屬拒絕原告，此就原告特定請求所為之否准決定，對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。被告抗辯此僅係觀念通知，原告不得提起行政訴訟云云，尚有誤會，合先敘明。
㈢、查原告前於93年11月11日及11月26日，以「依土地登記規則一四五條規定，他項權利之塗銷係應由他項權利人、原設定人或利害關係人申請，土地登記規則一四四條則應俟第三人（於此應解為指抵押權人即異議人）取得權利前始得為之，今異議人業已取得他項權利，即該登記業已涉及私權爭執，當然應由主張應塗銷者，循民事訴訟途徑解決（事實上曾淇文業已提起塗銷之訴，另異議人亦對曾提出告訴），非可由登記機關擅自報請塗銷，而置他項權利人之權利於不顧，貴所處置顯有違誤，請恢復原登記，並請儘速決定」等事由，向被告請求恢復系爭土地他項權利登記，有原告異議狀乙件附原處分卷可按。嗣經被告於93年12月1 日以北地所登蓮字第0930007427號處分，否准所請後，原告向新竹縣政府提起訴願，復經新竹縣政府於94年3 月21日所為之府行法字第0940042083號訴願決定駁回在案，有該訴願卷全卷可參。又按新竹縣政府於94年3 月21日以府行法字第0940042083號訴願決定內容，係認原告持憑辦理土地抵押權登記，所附義務人曾淇文國民身分證及印鑑證明書，係屬偽造或冒領之文件，業經主管機關竹北市戶政事務所93年5 月17日竹北市戶字第09300018886 號函示屬實，於報奉新竹縣政府查明核准後，辦理塗銷登記，應無違誤云云，有該訴願決定書乙件附卷可稽，是新竹縣政府已就被告於93年12月1 日所為之北地所登蓮字第0930007427號處分，是否違法為實體之審查。又原告嗣後未提起行政訴訟，故就該申請恢復系爭土地抵押權設定登記案已告確定。而今原告於95年2 月13日（被告於95年2月14日收件），以「依土地登記規則一四五條規定，他項權利之塗銷係應由他項權利人、原設定人或利害關係人申請，土地登記規則一四四條則應俟第三人（於此應解為指抵押權人即異議人）取得權利前始得為之，今異議人業已取得他項權利，即該登記業已涉及私權爭執，當然應由主張應塗銷者，循民事訴訟途徑解決（事實上曾淇文業已提起塗銷之訴，另異議人亦對曾提出告訴），非可由登記機關擅自報請塗銷，而置他項權利人之權利於不顧，茲舉另一案例：..貴所之逕行塗銷顯有違誤，... ，並請儘速決定」之同一事由向被告提出申請，經被告駁回後，再提起訴願，揆諸上開規定及說明，有違「一事不再理」原則，自非法之所許。是新竹縣政府於95年6 月26日所為之縣府法訴字第0950087503號（案號：000000-0）訴願決定，以原告訴願不合法，作成不受理之決定，並無違誤。原告之訴願既不合法，其對訴願決定復提起本件訴訟，欠缺起訴之合法要件，為不合法，應予駁回。而本件訴訟因不合法既經駁回，其實體上之主張即無庸審酌論究。
二、追加之訴部分（就原告於起訴狀送達後，追加請求撤銷被告93年9 月6 日府地籍字第0930113224號函及93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函）：
㈠、按訴狀送達後，原告原則上不得將原訴變更或追加他訴。但於被告同意，被告無異議而為本案之言詞辯論，行政法院認為適當者，或有法定情形時，即例外許為訴之變更、追加，此稽之行政訴訟法第111 條第1 項至第3 項自明，惟同條第
4 項規定：「前3 項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之」。即為貫徹訴願前置程序，所追加或變更之新訴，如屬撤銷訴訟之類型，於未經訴願前置程序時，即不許之。
㈡、本件原告於95年7月18日所具之起訴狀稱：為不服被告95年2月24日北地所登媛字第0950000889號函所為，拒不為原告請求事項之行政處分（附件一），經提起訴願未果（附件二）而提起行政訴訟等語，有行政訴訟起訴狀乙件在卷可稽。
原告當時並未提及請求撤銷被告93年9 月6 日府地籍字第0930113224號函及93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函。且依本件原告所提出之原處分及訴願決定可知，原告前於訴願程序，並未就被告93年9 月6 日府地籍字第0930113224號函及93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函，表示不服提起訴願之意，則原告於本件訴願決定駁回，向本院提起行政訴訟後，始於96年2 月8 日本院行言詞辯論時，向本院表示請求撤銷被告93年9 月6 日府地籍字第0930113224號函，又於96年3 月7 日及3 月8 日，依行政程序法第12 8條規定，具狀請求撤銷被告93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函，惟均未經合法訴願程序，依首開說明，足認原告追加提起此部分之撤銷之訴，自屬於法未合，不應准許。至原告主張其於95年2 月13日向被告請求撤銷原處分，真意係依行政程序法第128 條第1 項規定云云，因該請求書完全未提及被告93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函，依請求書內容，亦無法知悉原告係依行政程序法第128 條第1 項規定請求，有該請求書乙件在卷可稽。原告就被告93年9 月16日北地蓮登字第0930005939號函，既未經合法訴願程序，且本訴部分已因不合法，予以駁回，則追加之訴部分，亦失所附麗，應併予駁回。而追加之訴因不合法經駁回，其主張有行政程序法第128 條規定之事由及實體上之主張即無庸審究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第
1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
第四庭審判長 法 官 侯東昇
法 官 李玉卿法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 劉道文