臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02303號原 告 旭隆有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因發明專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年5 月11日經訴字第09506167930 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人乙○○前於民國（下同）91年1 月29日以「無縫胸罩及其製做方法」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，經被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其違反核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第20條第2 項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於94年11月23日以（94）智專三（一）05
026 字第09421066510 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部95年5 月11日經訴字第09506167930 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成異議成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：被告是否應就系爭專利係屬「高度創作」進行審查？原告所提引證案可否證明系爭專利不具進步性？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈查被告與訴願決定機關裁定「異議不成立」之理由為：原
告所提異議證據1 （即74年8 月16日公告第0000000 號「胸罩罩杯一次成型之構造」新型專利案，下稱引證1 ）及證據2 （即90年4 月1 日公告第00000000號「內衣罩杯花紋之製造方法」發明專利案，下稱引證2 ）不足以證明系爭專利不具進步性，而證據3 （即90年1 月10日申請、91年12月1 日公告第00000000號「一體成型胸罩結構改良」新型專利案，下稱引證3 ）及證據4 （即89年8 月30日申請、91年11月21日公告第00000000號「隱藏式鋼圈胸罩之改良結構」新型專利案，下稱引證4 ）之公告日晚於系爭專利之申請日，不適格作為論究系爭專利不具進步性之依據，至於原告訴稱系爭專利不具「高度創作」乙節，並非原異議申請書主張之理由，核屬訴願階段始提出之新主張，非為訴願所得論究者。惟依系爭專利核准時適用之專利法第19條規定：「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。」乃明定「發明」係屬「高度創作」，是以在本件異議案之審查上，本就應基於「發明」係屬「高度創作」的原則進行審查，以較高之技術層次作為其否准專利之審查依據，始為適法合理，原告雖於原異議申請書中並未就此一主張予以特別陳明，但「發明」必須符合「高度創作」之定義，乃為法所明定，並不因原告是否主張而有所改變，亦即系爭專利所揭示之無縫胸罩及其製法必須屬於「高度創作」，乃絕對而不爭之事實，自有加以審究之必要性。
⒉依系爭專利核准時之專利法第20條第2 項規定：「發明係
運用申請前既有之知識或技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。」，即已進一步闡明「發明」所謂之「高度創作」，乃必須為熟習該項技術者「非顯而易知」之創作，始能申請取得發明專利，換言之，即發明專利對物品之結構設計，若涉及習知技術之運用時，若為熟習該項技術者所能輕易思及完成時，則雖無申請前已公開之事實而具備新穎性，但卻因其為「顯而易知」而喪失進步性，依法即不得申請取得發明專利，至於已獲准專利者，依專利法第41條規定，任何人均得向專利專責機關提起異議，請求再予重新審查而撤銷其不當獲准之專利權。以原告於異議申請書所檢附之引證案觀之，其已明顯揭示系爭專利之技術手段，而在該等引證案之申請日早於系爭專利申請的事實下，自可視為此一行業所泛用之習知技術，亦即系爭專利所運用之技術手段，事實上乃同業所廣泛運用在先，對於熟習此一行業者而言，任何人均得基於現有之技術而輕易完成之創作，絕非屬「高度創作」，其違法之事實甚明，系爭專利應不得依法申請取得發明專利，惟被告在審查本件異議案時，卻刻意就系爭專利與引證案作分別比較，據以作出偏頗而有利於系爭專利之審定，孰不知在系爭專利提出申請前，其所採用的各項技術手段均早為此一行業所廣泛運用，尤其在引證案已明白揭示系爭專利所運用各種技術手段之事實下，對於熟習此一行業者而言，系爭專利所運用之技術手段絕非無法輕易思及，更難稱為高度創作，換言之，即該系爭專利違反審定當時適用之專利法第20條第2 項規定之事實甚明，其獲准之專利自應予以撤銷，被告無視此一事實之存在，以審查「新型」之標準來審查必須為「高度創作」之系爭專利，自難謂合理妥適，而訴願決定機關對原告所陳述之訴願理由並未作具體審查，僅以「高度創作」為原告於訴願階段提出之新主張，逕行否決其審究之必要性，顯已對原告之權益造成不公之影響，亦難稱妥適。
⒊依系爭專利所揭示之無縫胸罩及其製作方法，可知其技術手段運用上，主要包含以下技術：
⑴利用罩杯成型模具熱壓定型為立體罩杯型。
⑵利用接著膜片或接著劑材料作為胸罩布片與泡綿襯墊及無彈性織布之貼合。
⑶將胸罩布料裁切移除多餘部分，製成胸罩本體，再予車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩。
基於系爭專利核准當時適用之專利法相關規定，「發明」既屬「高度創作」之技術層次，則自應在前3 項技術均未被運用在胸罩製造方面，始能稱系爭專利為「高度創作」，然在系爭專利之主要技術乃分別為引證案揭示在先，並已廣泛運用於同業之事實下，對於熟習該類技術者而言，系爭專利只能算是「輕易思及」之「低度創作」，難謂具有進步性，理應不得依法申請取得發明專利。然被告與訴願決定機關卻執意以各引證案分別與系爭專利作比較，對於系爭專利不當獲准之專利予以偏袒維護，而未能綜合引證案所揭示的技術作全面性之通盤考量，自難謂無偏頗，原處分實難令原告信服。
⒋綜上所述，可知被告在審理本件異議案時，並未本於「發
明係利用自然法則之技術思想之高度創作」的原則進行審查，且無視於系爭專利所運用之技術手段已泛見於同一產業領域之事實，而對於熟習該項技術者而言，系爭專利所揭示之無縫胸罩結構與製法，實可就現有技術基礎而輕易思及、推導而完成之設計，系爭專利絕非屬「高度創作」之「發明」層次，原處分及訴願決定實難稱合理。
㈡被告主張：
⒈起訴理由稱系爭專利之無縫胸罩結構製法，其技術手段上
主要包含：⑴利用罩杯成型模具熱壓定型為立體罩杯型；⑵利用接著膜片或接著劑材料作為胸罩布料與泡棉襯墊及無彈性織布之貼合；⑶將胸罩布料裁切移除多餘部份，製成胸罩本體，再予車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩者。基於系爭專利核准當時所適用之專利法相關規定，「發明」既屬「高度創作」之技術層次，則自應在前3項技術均未被運用在胸罩製造方面，始能稱系爭專利為「高度創作」，然在系爭專利之主要技術乃分別為引證諸案揭示在先，並已廣泛運用於同業的事實下，則對於熟習該類技術者而言，系爭專利只能算是能「輕易思及」之「低度創作」而已，難稱具有「進步性」云云。依89年7 月專利審查基準第1-9-13頁最後1 行以下規定：關於發明專利之定義，本法第19條規定其必須符合利用自然法則之技術思想之高度創作，其中包括「利用自然法則」、「技術思想」及「高度創作」等三者。由於是否具高度創作乙節，仍需有客觀證據做比較，否則易流於主觀判斷，倘無證據，實無從據以判斷是否缺乏高度創作，而在有證據做比較時，已有進步性做為判斷之依據。因此，異議、舉發時，當事人若僅主張系爭案並非高度創作，於法固無不合，惟若未舉相關類別公開在先之專利前案等為證加以比較，即難以判斷有無欠缺發明專利之高度創作性。
⒉經查引證3 、4 之公告日期分別為91年12月1 日及91年11
月21日均晚於系爭專利之申請日（91年1 月29日），並不適格作為論究系爭專利有違核准當時所適用之專利法第20條第2 項不具進步性之論據；次查引證1 乃利用罩杯模具熱塑壓製，使該罩杯本體及裏層、面層同時一次成型，成型後之罩杯整體，使其四周呈緊密黏合，中間之絕大部位則未黏合，保持罩杯透氣性良好、吸水力強之功效者；引證2 內衣罩杯花紋之製造方法在於使產品具有獨特性防止仿冒，且其上之花紋較穩定、對稱，可得較佳之品質效果，及隨意變換表面色布或不同花紋之模具，以增加其經濟效益為目的者。然系爭專利申請專利範圍第6 、7 項獨立項之技術內容係以其第1 、4 項獨立項之的製做方法製成之無縫胸罩，由第1 、4 項「將含有接著膜片、泡棉襯墊及無彈性織布之胸罩布料置於罩杯成型模具上，以罩杯成型模具加熱定型，被加熱之部份定型為立體罩杯型，上下
2 層胸罩布料及泡棉襯墊及無彈性織布因接著膜片熱壓而接著固定為一體，將加熱定型後之胸罩布料裁切移除多餘的部份，製成胸罩本體後，將胸罩本體車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩」之製作方式及技術，分別與引證1 及2 相較，則完全不同，且系爭專利透過材料之配置，藉由模具熱壓成型，使罩杯與周邊之襯墊可一體成型，不會如傳統胸罩有縫線之產生，亦分別與引證1 或2 兩者所達成之功效完全不同；又系爭專利之專利範圍第2 、3、5 項附屬項之技術特徵，均在限縮第1 、4 項獨立項之範圍。按申請專利範圍之附屬項係依附於獨立項之形式而記載之項目，附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內，且進一步敘明該技術內容之技術特點，其所記載者自亦含有其所引用之獨立項的全部技術內容；引證1 及2 既難證明系爭專利各附屬項所依附之獨立項不具進步性，已如前述，自亦難謂各附屬項不具進步性。因此系爭專利並非熟習該項技術者所能輕易完成，引證1 及2 不足證明系爭專利不具進步性。至原告所稱系爭專利不具「高度創作」乙節，查並非原異議申請書主張之理由，核屬新理由，既未發交參加人答辯，亦未經被告審查，故非被告原處分得以審究之範疇，另引證3 、4 之公告日晚於系爭專利之申請日，故難據以論斷系爭專利有無欠缺高度創作性，併予說明。
㈢參加人主張：未到庭陳述意見。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得發明專利，為系爭專利核准審定時專利法第19條及第20條第1 項前段所明定，而「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。
」同法第20條第2 項亦有明文。而公告中之發明，任何人認有違反首揭專利法第19條至第21條規定者，依法得附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
三、復依89年7 月專利審查基準第1-9-13頁最後1 行以下規定：關於發明專利之定義，本法第19條規定其必須符合利用自然法則之技術思想之高度創作，其中包括「利用自然法則」、「技術思想」及「高度創作」等三者。由於是否具高度創作乙節，仍需有客觀證據做比較，否則易流於主觀判斷，倘無證據，實無從據以判斷是否缺乏高度創作，而在有證據做比較時，已有進步性做為判斷之依據。因此，異議、舉發時，當事人若僅主張系爭案並非高度創作，於法固無不合，惟若未舉相關類別公開在先之專利前案等為證加以比較，即難以判斷有無欠缺發明專利之高度創作性。
四、參加人乙○○前於民國（下同）91年1 月29日以「無縫胸罩及其製做方法」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，經被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其違反核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第20條第2 項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於94年11月23日以（94）智專三（一）05
026 字第09421066510 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：被告是否應就系爭專利係屬「高度創作」進行審查？原告所提引證案可否證明系爭專利不具進步性？
五、經查：㈠本件系爭第00000000號「無縫胸罩及其製做方法」發明專利
案，專利範圍共7 項，第1 、4 、6 、7 項為獨立項，其餘為附屬項。如其第1 項所述之製做方法係包含：⑴平攤一上下2 層含有彈性纖維之胸罩布料，上下2 層胸罩布料之間於適當位置分別置入接著膜片、泡棉襯墊及無彈性織布；⑵將含有接著膜片、泡棉襯墊及無彈性織布之胸罩布料置於罩杯成型模具上，以罩杯成型模具加熱定型，被加熱之部份定型為立體罩杯型，上下2 層胸罩布料及泡棉襯墊及無彈性織布因接著膜片熱壓而接著固定為一體；⑶將加熱定型後之胸罩布料裁切移除多餘的部份，製成胸罩本體；及⑷將胸罩本體車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩。第4 項製做方法，係包含：⑴平攤一上下2 層含有彈性纖維之胸罩布料於罩杯成型模具上；⑵以罩杯成型模具對胸罩布料加熱定型，胸罩布料被加熱之部份定型為立體罩杯型；⑶將加熱定型後之胸罩布料裁切移除多餘的部份，製成雙層含彈性纖維之定型胸罩布料；⑷於雙層含彈性纖維之定型胸罩布料之間之立體罩杯型位置置入1 組襯墊及無彈性織布，其中襯墊及無彈性織布以接著劑材料與定型胸罩布料固定成胸罩本體；及⑸將胸罩本體車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩。第
6 項係以申請專利範圍第1 項所述之無縫胸罩的製做方法所製成。第7 項係以申請專利範圍第4 項所述之無縫胸罩的製做方法所製成者。
㈡原告所提之異議證據計有：引證1 即74年8 月16日公告第00
00000 號「胸罩罩杯一次成型之構造」新型專利案；引證2即90年4 月1 日公告第00000000號「內衣罩杯花紋之製造方法」發明專利案；引證3 即90年1 月10日申請、91年12 月1日公告第00000000號「一體成型胸罩結構改良」新型專利案；引證4 即89年8 月30日申請、91年11月21日公告第00000000號「隱藏式鋼圈胸罩之改良結構」新型專利案。
㈢查引證3 及4 之公告日期分別為91年12月1 日及91年11月21
日，晚於系爭專利之申請日（91年1 月29日），並不適格作為論究系爭專利有違前揭專利法第20條第2 項不具進步性之論據。
㈣次查引證1 乃利用罩杯模具熱塑壓製，使該罩杯本體及裏層
、面層同時一次成型，成型後之罩杯整體，使其四周呈緊密黏合，中間之絕大部位則未黏合，保持罩杯透氣性良好、吸水力強之功效者；引證2 內衣罩杯花紋之製造方法在於使產品具有獨特性防止仿冒，且其上之花紋較穩定、對稱，可得較佳之品質效果，及隨意變換表面色布或不同花紋之模具，以增加其經濟效益為目的者。然系爭專利申請專利範圍第6、7 項獨立項之技術內容係以其第1 、4 項獨立項之的製做方法製成之無縫胸罩，由第1 、4 項「將含有接著膜片、泡棉襯墊及無彈性織布之胸罩布料置於罩杯成型模具上，以罩杯成型模具加熱定型，被加熱之部份定型為立體罩杯型，上下2 層胸罩布料及泡棉襯墊及無彈性織布因接著膜片熱壓而接著固定為一體，將加熱定型後之胸罩布料裁切移除多餘的部份，製成胸罩本體後，將胸罩本體車縫滾邊、扣件及肩帶等配件製成無縫胸罩」之製作方式及技術，分別與引證1 及
2 相較，則完全不同，且系爭專利透過材料之配置，藉由模具熱壓成型，使罩杯與周邊之襯墊可一體成型，不會如傳統胸罩有縫線之產生，亦分別與引證1 或2 兩者所達成之功效完全不同；又系爭專利之專利範圍第2 、3 、5 項附屬項之技術特徵，均在限縮第1 、4 項獨立項之範圍。按申請專利範圍之附屬項係依附於獨立項之形式而記載之項目，附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內，且進一步敘明該技術內容之技術特點，其所記載者自亦含有其所引用之獨立項的全部技術內容；引證1 及2既 難證明系爭專利各附屬項所依附之獨立項不具進步性，已如前述，自亦難謂各附屬項不具進步性。因此系爭專利並非熟習該項技術者所能輕易完成，引證1 及2 不足證明系爭專利不具進步性。
㈤至原告所稱系爭專利不具「高度創作」乙節，查並非原異議
申請書主張之理由，核屬新理由，既未發交參加人答辯，亦未經被告審查，故非被告原處分得以審究之範疇，自非本院所得論究，併予指明。
六、綜上，原告所述，為不可採。從而，被告以系爭專利並未違反核准審定時應適用之專利法第20條第2 項之規定而為異議不成立之處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 陳可欣