臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02312號原 告 甲00000000訴訟代理人 張漢榮律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年5月12日經訴字第09506166450號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人陳蔡朝做前於民國（下同）52年12月7 日，經被告核准於台北縣板橋市○○○路○段○號開設「新興彈子房」，領有該府核發之北文變字第1742號營利事業登記證，登記營業項目為：「娛樂遊藝場（特定營業）」。旋於53年7 月23日申准變更負責人為訴外人李來富，領有該府核發之北縣商甲字第3168號營利事業登記證。嗣於87年10月31日補證，重行核發北縣商聯甲字第114264號營利事業登記證。復於91年10月1 日及91年10月25日分別申准變更負責人為訴外人吳俊宏及變更商號名稱為「樂透遊樂場」。其後又陸續申准變更負責人為訴外人鄭金嘉、王正忠、顏仁宏、陳建呈及黃世和，復於94年11月1 日申准變更負責人為原告，領有該府所核發之北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證。原告於94年11月17日向被告申請核發該「樂透遊樂場」營業級別證，經該府以「樂透遊樂場」不屬於「電子遊戲場業」，無法予以核發營業級別證，於94年11月22日以北府建登字第0940802264號函復，請依電子遊戲場業管理條例規定送件申請營利事業變更登記及申請營業級別證。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應准予核發「樂透遊樂場」營業級別證予原告。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)查原告所執有之「樂透遊樂場」營利事業登記證，其營業項目係「娛樂遊藝場（特定營業）」，依照依經濟部經（89）商字第89201672號之函覆「按『遊樂場業務』與『遊藝場業務』原係屬相同業務，均登記為遊樂場（園）業，迨教育部於79年12月10日發布『遊藝場業輔導管理規則』後，始將專營電子遊戲機（電動玩具）之遊藝場另行予以登記為『遊藝場業之經營』」。是以，依該函所示在79年之前並不區分遊樂場業務及遊藝場業務，均一律記載遊樂（園）場業。而原告所執有之「樂透遊樂場」之營利事業登記證是53年所核發，當時並不區分遊樂場業務及遊藝場業務，但原告所執有之「樂透遊樂場」之營利事業登記證所營項目既係記載「娛樂遊藝場（特定營業）」，自應得經營電子遊戲場業務甚明。雖訴願決定以「樂透遊樂場」前身為「新興彈子房」，但商號名稱為何？與經營何種商業行為並無必然關係，仍應視其營業項目而定，故訴願決定逕採用被告指稱「依被告53年7月28日北府清建二字第19347 號營利事業登記申請案件審核答復表上所載，其營業種類為細項之娛樂遊技場（撞球場），並參酌當時社會環境，尚無電動玩具業等觀之，被告當初核准其營業種類為娛樂遊技場（撞球場）。至其營利事業登記上之營業項目所記載大項『娛樂遊藝場（特定營業）』，並不影響被告核准其營業種類為娛樂遊技場（撞球場）之事實」，而推論原告所執有之「樂透遊樂場」之營利事業登記證，不得經營遊戲場業，實屬率斷。
(二)雖原告未依「電子遊戲輔導管理規則」辦理級別證，但並不影響原告之權益，蓋在電子遊藝場業輔導管理規則發布前已取得電子遊戲場業之營利事業登記證，亦不會因該規則發布後未依該規則辦理相關登記，而致已取得電子遊戲場業之營利事業登記證失效，說明如下：
１、依經濟部經（89）商字第89201672號函，其考量登記為「遊樂場業務之經營」得否經營遊藝場業務，只從「實際登記之營業項目」與「設立登記日期於該規則發布前、後」2 點加以認定，並未認為未依該規則辦理登記者即可解釋為不得經營遊藝場業務。且雖79年該規則對於之前已取得經營電子遊戲機之遊樂園業，並未有所謂不依電子遊藝場業輔導管理規則辦理登記（何種登記不曉）；或於電子遊藝場業輔導管理規則發布後原取得之營利事業登記證即行失效之規定。再參照電子遊藝場業輔導管理規則第18條之規定，電子遊藝場業輔導管理規則發布前已取得營利事業登記證之業者，並未因該規則發布而致已取得之營利事業登記證失效，否則電子遊藝場業輔導管理規則第18條即無意義，且該規則亦未規定未依電子遊藝場業輔導管理規則第18條辦理之業者有何失權效果。
２、如電子遊藝場業輔導管理規則發布前已取得營利事業登記證之業者，未於電子遊藝場業輔導管理規則發布施行間辦理電子遊藝場業之營利事業登記證，俟電子遊藝場業輔導管理規則廢止，電子遊戲場業管理條例公布後，得否依新公布之電子遊戲場業管理條例第38條之規定辦理「辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證」、「申請營業級別證」及「投保公共意外責任險」；抑或即因電子遊戲場業管理條例公布而致電子遊藝場業輔導管理規則發布前已取得營利事業登記證產生作廢之效果（失效）。按遍查電子遊戲場業管理條例並無失權之效果，且依經濟部前開函文亦表示「．．．查本部前於86年7月9日令頒之『電子遊藝場業輔導管理規則』第18條已明定，本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則施行之日起6 個月內，檢具營利事業登記證申請營業級別證等事項；復查本部並於88年8 月30日以經（88）商字第88218252號函致被告略以，遊藝場業如確於『電子遊藝場業輔導管理規則』修正發布前即領有營利事業登記證，基於法律不溯及既往原則，應請儘速輔導其辦妥營業級別證」，可知電子遊戲場業管理條例實施前已領有之營利事業登記證之電子遊戲場業，並不會因電子遊戲場業管理條例之公布而產生失權之效果，反而應儘速輔導業者辦理相關事項。電子遊戲場業管理條例第38條之規定，僅規定「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6 個月內辦理下列事項：．．．」，並無本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業須先依電子遊戲場業輔導管理規則辦理登記始得辦理變更營業項目為電子遊藝場業務之限制。被告以原告未依「電子遊藝場業輔導管理規則」辦理登記，即認非屬原先核准在案之電子遊藝（戲）場，亦有違誤。
(三)被告稱「原告於52年12月7日經核准設立登記營利事業名稱為『新興彈子房』營業項目『娛樂遊藝場（特定營業）』」，原告現有的營業執照營業項目亦是「娛樂遊藝場（特定營業）」，至於被告提及「依被告53年7 月23日核准其辦理負責人變更及增資變更登記之營利事業登記申請案件審核答覆表所載營業種類為『娛樂遊技場（撞球場）』」，原告並不知情，且該答覆函所載亦與營利事業登記證上所載不符。
(四)被告提出最高行政法院93年度判字第948 號判決略以在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第3 條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」云云。查該判決全文為「按來來電子遊藝場變更營利事業登記前商號名稱為財發遊藝場，其營業項目中之『老爺車、小飛機等機具遊藝業務』，係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定『遊藝場業輔導管理規則』後，該遊藝場非屬該規則第3條所稱『電動玩具類』，亦即非屬『電子遊戲場業』。」是以該判決係指老爺車、小飛機等機具遊藝場業務，在教育部訂定遊藝場業輔導管理規則後，該遊藝場非屬該規則第3條所稱「電動玩具類」，並非泛指所有遊樂場業務在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，遊藝場均非屬該規則第3條所稱「電動玩具類」，被告斷章取義，擷取片段判決理由，實有違誤。
二、被告主張之理由：
(一)按教育部79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」第3條規定「本規則所稱遊藝場業係指經營以地場設施供不特定人遊樂之場所。其經營種類如下：1、電動玩具類：電動玩具、小鋼珠（柏青哥）。2、球類：撞球。．．．」及第4條規定「本規則所稱電動玩具，係指利用電、電子、電腦或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲、光、影像、圖案之遊樂機具。」，即知撞球屬球類與電動玩具類尚屬有別，且第18條亦規定「本規則發布施行前，已辦妥公司執照、營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」，即使於「遊藝場業輔導管理規則」發布施行前已辦妥營利事業登記之遊藝場業，均應依規限期辦妥許可及登記。
(二)再按89年2月3日公布之「電子遊戲場業管理條例」，經營電子遊戲場業即應依前揭條例相關規定辦理，此於前揭條例第3條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第8條「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定．．．」、第10條「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記．．．」、第11條「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記．．．」及第15條「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」，皆已規定甚明。
(三)原告於52年12月7日經核准設立登記營利事業名稱為「新興彈子房」，營業項目「娛樂遊藝場（特定營業）」，依被告53年7月23日核准其辦理負責人變更及增資變更登記之營利事業登記申請案件審核答復表所載其營業種類為「娛樂遊技場（撞球場）」，顯示原告原始登記經營業務為撞球場業。在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，依該規則第3條規定，其經營種類係屬球類（撞球），而非電動玩具類【電動玩具、小鋼珠（柏青哥）】，故原告即非屬「電子遊戲場業」，即已排除其為「電子遊戲場業管理條例」第38條規定所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」。
(四)原告若擬經營電子遊戲場業，自應於89年2月3日公布「電子遊戲場業管理條例」後，依前揭條例第8條、第10條、第11條、第15條及其他相關規定辦理經營「電子遊戲場業」，次按經濟部94年9月28日經商字第09402142350號函說明2載明：「有關樂透遊樂場．．．其原登記項目是否包含電子遊戲機之經營，係屬臺北縣政府管轄．．．」，經查原告除53年7月23日經核准辦理負責人變更及增資變更登記外，其後並辦理補證、名稱變更（變更後名稱：樂透遊樂場）及多次負責人變更登記事項，並未辦理營業項目變更登記，故原告若擬經營電子遊戲場業，仍應依前揭條例規定送件申請營業項目變更登記為「電子遊戲場業」，被告再行審理其申請營業級別證。原告既不屬於「電子遊戲場業」，被告自無法依法予以核發營業級別證，故否准其申請營業級別證。最高行政法院93年度判字第948號判決亦肯定此見解，略以「在教育部訂定『遊藝場業輔導管理規則』後，該遊藝場非屬該規則第3條所稱『電動玩具類』，亦即非屬『電子遊戲場業』。」。
(五)另查原告因不服被告93年12月24日北府建登字第0930848290號函否准申請營業級別證處分提起訴願案，業經經濟部94年理 由
壹、兩造陳述意旨：
一、原告主張伊所執有之「樂透遊樂場」營利事業登記證（52年核發）營業項目係「娛樂遊藝場（特定營業）」，當時並不區分「遊樂場」與「遊藝場」，均登記為遊樂場（園）業，迨於79年12月10日「遊藝場業輔導管理規則」發布後，始將專營電動玩具之遊藝場另行登記為「遊藝場業之經營」，原告所執有之「樂透遊樂場」營利事業登記證，係屬「電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」，自得經營電子遊戲場業務。又該於電子遊藝場業輔導管理規則發布前已取得之電子遊戲場業營利事業登記證，不會因該規則發布後未依該規則辦理相關登記而致失效。至52年12月7日系爭經核准設立登記營利事業名稱雖為「新興彈子房」，但其營業項目為「娛樂遊藝場」，與目前原告營業執照營業項目相同，原處分漠視該營業項目記載，逕認原告並非經營「電子遊戲場業務」，並否准核發營業級別證，顯有違誤等語。
二、被告則以「撞球」屬球類，與電動玩具類尚屬有別，原告於52年12月7日經核准設立登記營利事業名稱為「新興彈子房」，又依被告核准其辦理負責人變更及增資變更登記之「營利事業登記申請案件審核答復表」所載其營業種類為「娛樂遊技場（撞球場）」，顯示原告原始登記經營業務為撞球場業，而非電動玩具類，原告自非「電子遊戲場業管理條例」第38條規定所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」。嗣原告名稱變更（變更後名稱：樂透遊樂場）及多次負責人變更登記事項，均未辦理營業項目變更登記，原告既不屬於「電子遊戲場業」，被告因而否准其營業級別證之申請，並無違誤等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出營利事業登記抄本為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭營利事業登記證之營業項目雖記載「娛樂遊藝場（特定營業）」，是否表示原告係屬「電子遊戲場業管理條例」第38條規定所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行政院79年10月17日台79教字第29956號令發布之「遊藝場業輔導管理規則」第3條規定：遊藝場業其經營種類如下：1、電動玩具類：電動玩具、小鋼珠（柏青哥）。2、球類：撞球。3、標射類：空氣槍、飛鏢。4、經指定屬於正當娛樂之其他遊藝。」
（二）電子遊戲場業管理條例（89年2月3日公布施行）第10條規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」
（三）電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」
（四）電子遊戲場業管理條例第38條規定：「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6 個月內辦理下列事項：1、依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。2、依第11條第1項規定，申請營業級別證。3、依第13條規定，投保公共意外責任險。電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1項、第26條或第29條規定處罰之。」
二、系爭營利事業登記證之營業項目雖記載「娛樂遊藝場（特定營業）」，不表示原告係屬「電子遊戲場業管理條例」第38條規定所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」：
系爭營利事業登記證於52年核發時，因當時並無電動玩具業，並未區分「遊樂場」與「遊藝場」，故均登記為遊樂場（園）業，若系爭營利事業於52年12月7日核准設立時起，迄79年10月17日「遊藝場業輔導管理規則」公布施行及89年2月3日「電子遊戲場業管理條例」公布施行時，其登記之營利事業名稱為「新興遊樂場」或「新興遊藝場」，因其營業項目記載「娛樂遊藝場（特定營業）」，於79年10月17日「遊藝場業輔導管理規則」公布施行時，無從區分其係經營該規則第3條第1款之「電動玩具」，抑或同條第2款之「球類」，於89年2月3日「電子遊戲場業管理條例」發布時，當然也無法區分其之前是否經營電動玩具。惟原告於52年核准設立時，商號名稱係登記「新興彈子房」，迄89年2月3日「電子遊戲場業管理條例」公布施行時，其登記之營利事業名稱仍為「新興彈子房」，直到91年10月25日，原告才變更名稱為「樂透遊樂場」，縱由其營業項目之記載（娛樂遊藝場），無從區分其之前是否經營電動玩具類，但由其商號名稱，可以明確得知於79年10月17日「遊藝場業輔導管理規則」公布施行及89年2月3日「電子遊戲場業管理條例」公布施行時，原告係經營「彈子房」之「撞球」（球類），而非「電動玩具」。參諸53年7月間被告核准原告辦理負責人變更及增資變更登記之「營利事業登記申請案件審核答復表」所載其「營業種類」亦為「娛樂遊技場（撞球場）」，該答復表無論是否已送達於當時之經營人，均可作為認定原告所經營事項之參考資料，可知原告經營之事業顯為「球類」，而非「電子遊戲場業」，嗣原告名稱變更為樂透遊樂場及多次負責人變更登記，但均未辦理營業項目變更登記，原告仍非屬於「電子遊戲場業」，原告主張伊係「電子遊戲場業管理條例」第38條所謂「本條例施行前已領有營利事業登記證之『電子遊戲場業』」云云，尚有誤會。
三、從而，原告既非電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之「電子遊戲場業」，其不能適用同條例第38條之規定申請營業級別證，被告據以否准，自無不合，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求核發「樂透遊樂場」營業級別證，均為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 黃明和