臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02474號原 告 甲○○訴訟代理人 許嘉容律師被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師（兼送達代收人）上列當事人間因晉任事件，原告不服行政院中華民國95年6 月19日院臺訴字第0950086285號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以民國（下同）94年12月28日選返字第0940017196號令（下稱原處分）核定所屬後備司令部校級軍官晉任案，計孫義福中校等126 員（晉任上校10員、中校36員、少校80員），准予晉任，於00年0 月0 日生效。被告以原告當時軍階陸軍上尉，因未具正規班學資，且研究所碩士學歷亦未符合國軍軍官、經歷管理作業規定民間學資，不符晉任少校資格，而未予核定晉任。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分不利原告之部分均撤銷。
⒉被告應准原告晉任少校，及追溯自95年1 月1 日晉升少校之人令及薪餉。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告所為行為確屬行政處分。按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。．．．」行政程序法第92條定有明文；再按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。．．．」復經司法院釋字第42
3 號解釋說明在案。被告以原處分不准原告晉升少校，係國家就公法上具體事件（原處分中已特定對象為原告），依職權所為之單方性公權力決定，而該處分直接對外發生法律效果，致影響原告晉升之權利甚鉅，實符上開行政處分之法定構成要件，而不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，故原告自得經訴願後，依法提起本件行政訴訟。
二、查人民有無公法上權利，參照司法院釋字第469 號解釋理由書意旨、最高行政法院93年度判字第1641號判決「．．．須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴。．．．茲所謂『法律上利害關係』之判斷，係以『新保護規範理論』為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。」及最高行政法院94年度裁字第349 號裁定「．．．按第三人之權利或法律上之利益，是否因行政處分違法而受有損害，應視被行政處分所違反之法規是否於保護公共利益外，尚同時追求保護私人利益之目的而定。．．．」可知，原則上應探求處分所涉法規之規範意旨，倘若該法規之規範目的，不僅在保護公共利益，同時亦兼及保護個人利益，則受保護之個人即因該法規而享有公法上之權利，此即為目前通說及實務所採之「保護規範理論」。基此，陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第7條並未明確規定特定人得享有權利，但依其法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可知該法亦有保障人民服公職及晉任之保護私人利益目的，依保護規範理論，原告即因該法而享有公法上權利。今被告竟以原告軍人身份存續，而認原告無任何權利受侵害，其推論除過於跳躍（蓋身份存續並不等同權利未受侵害），亦與以保護規範理論判斷之結論不符。職是，被告未予晉任原告之行政處分，實已影響原告服公職及受晉任之公法上權利與利益。
三、被告所為行政處分，得經原告認損害其公法上權利後，依行政訴訟法第4 條請求撤銷該違法行政處分。原告另得依行政訴訟法第5 條規定，請求被告為晉升之行政處分。蓋參酌最高行政法院92年度訴字第4040號判決：「．．．按行政訴訟法第5 條第2 項規定，．．．是依上開規定，提起行政訴訟必其係人民依法申請之案件被駁回，致其權利或法律上利益受違法侵害，經依訴願程後，始得向高等行法院提起行政訴訟，否則，如某一事項，法律僅賦與行政機關本諸職權為裁量，非人民所得對之申請者，縱被駁回，亦不能對之提起訴願及行政訴訟，人民對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。」可知，若法律賦予行政機關依職權裁量之權限，則人民不得依行政訴訟法第5 條提起訴訟。反面言之，若法律課予行政機關立即作為之義務而毫無裁量權限時，人民自得依行政訴訟法第5 條起訴；另基於舉輕明重之法理，既人民依法申請之案件得依行政訴訟法第5 起訴，則法律強制規定行政機關有作為義務而無須待人民申請之案件，人民當得依行政訴訟法第5 條起訴。今陸海空軍軍官士官之任官事宜，均須依任官條例之規定辦理，故任官條例之規定，實屬強制規定，此觀乎任官條例第1 條：「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定。」及第7 條：「軍官；士官之晉任，必須逐階遞晉，並應照左列規定：．．．」及任官條例施行細則第21條：「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔．．．」，均未用「得」等裁量性質用語即可得知，至於任官條例第16條亦僅係規定判斷資格具備與否之機關，並未規定機關於人民縱符資格時仍有裁量權限，基此，任官條例實屬強制規定，法律既強制規定人民於符合法定要件時，機關具有作為義務，則此時機關若仍消極不作為，基於上開判決反面解釋又舉輕明重法理，人民自可依行政訴訟法第5 條提起課予義務之訴，至為灼然。
四、原告於85年11月1 日入伍，就讀國防管理學院女性專業軍官班行政科接受基礎教育。嗣依法逐階遞晉於90年9 月1 日任上尉官階，並於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺，同年9 月
1 日上尉停年屆滿，最近3 年考績，皆為甲等，實已符合任官條例及施行細則所定晉任少校之規定。惟被告卻不予核定原告於95年1 月1 日晉任少校官階，並將此決定以電話通知被告所屬後備司令部，後備司令部再層轉通知北部地區後備指揮部，北部地區後備指揮部再通知原告當時任職的臺北縣後備指揮部，原告於94年12月22日接獲通知未獲准晉任少校。被告並以原處分不予核定原告晉任少校，於該原處分說明第1 點敘明：「陸軍上尉甲○○因未具正規班學資，其研究所碩士亦未符合國軍軍官學、經歷管理作業規定民間學資，故不符合晉任少校資格。」被告違法否定原告晉任少校之資格，而未予晉任，足生影響原告依法晉任官等及級俸，對憲法所保障服公職之權利有重大影響。
五、按各機關擬任之公務人員，經人事主管機關任用審查，認為不合格或降低原擬任之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，如經依法定程序申請復審，對復審決定仍有不服時，自得依法提起訴願或行政訴訟，以謀求救濟，司法院釋字第323 號解釋在案。次按「軍官各階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，除晉任將官之各階停年，由國防部依官額實際需要另定外，其餘各階停年如左：上尉4 年、少校
4 年。」、「本條例第7 條第1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。」、「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部。晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月1 日。」任官條例第6 條第1 項第1 款及行為時同條例施行細則第15條、第21條定有明文。被告不予核定原告晉任少校，不僅使原告無從於95年1 月1 日依法晉任少校官階，侵害原告服武職公務員的身分法益，亦造成上階年資起算時點的遲延，影響正常逐階遞晉的權益，亦足以影響原告之俸級。
六、原告已符合任官條例及施行細則所定晉任少校之規定，被告應依法核定晉任。說明如下：
㈠按「軍官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：晉
任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。上尉晉少校，除合於第1 款外，並須於尉官官等內，完成其所要之經歷及教育。」、「本條例第7 條第1 款所定考績合格，其標準如左：．．．．．．㈡晉中、少校：最近3 年考績，須在1 年甲等2 年乙上以上。但最近1 年考績分項評鑑，除思想、品德、工作績效須在甲等以上外，其他各項須在乙等以上。」、「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如左：．
．．上尉晉少校：㈠戰鬥及戰鬥勤務官科，應完成兵科學校正規班或視同正規班之專業、專長教育。㈡技術（一般）勤務官科，以具有基礎教育或視同基礎教育為準。」任官條例第7 條第1 、2 款及91年2 月27日修正施行之同條例施行細則第13條第1 項第2 款、第18條第2 款定有明文。
㈡國軍軍官學、經歷管理作業規定第捌點經管鑑定之規定：
⒈各官科（職類）軍官「經管鑑定」每年全面實施1 次，以
為個人發展之參考與準據，其作業分由「人事權責單位」與「經管計畫單位」兩個層次辦理；前者概於每年9 月份開始，由各聯兵旅（含）以上單位對建立之「經管名冊」實施初審，10月底前報經管計畫單位實施綜合分析及複審後核覆，於次年1 月份起展開檢討運用，作業要領如次：
⑴學歷鑑定：是否已按職階發展與職務需要，完成各進修或深造教育。
⑵鑑定結果：依據右述分項鑑定，將鑑定結果填註於經管名冊內，俾據以檢討分流、調任。
⒉經管計畫單位應將年度複審之「經管名冊及經管鑑定結果
」於每年12月中旬核覆各級人事權責單位，以為分流、調任、之依據。
㈢被告以「未具正規班學資，其研究所碩士亦未符合國軍軍官
學、經歷管理作業規定民間學資，故不符合晉任少校資格」為由，不予核定原告晉任，其主張似非無據。惟查，原告於85年11月1 日入伍，就讀國防管理學院女性專業軍官班接受基礎教育，嗣依法逐階遞晉於90年9 月1 日任上尉官階，並於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺，同年9 月1 日上尉停年屆滿，且最近3 年考績，各項皆為甲等，實已符合當時任官條例及施行細則所定晉任少校之規定，並已經計畫經管單位（即被告所屬參謀本部人事參謀次長室）列入經管名冊，原告已具備晉任少校之資格。被告主張之理由實乃倒果為因，藉故不予核定原告晉任，自與法治國家基石之依法行政原則嚴重背離，被告原處分不利原告部分應予撤銷，並應准原告晉任少校，及追溯自95年1 月1 日晉升少校之人令及薪餉。
七、被告對原告所為原處分違反中央法規標準法第18條但書之法律適用原則。按中央法規標準法第18條：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」規定，可知行政機關就人民聲請許可案件，若處理程序中據以准許之法規有變更，應受從新從有利原則拘束。今任官條例係屬強制性規定，行政機關毋須待人民聲請，依法自有晉升人民之義務，故依舉輕明重之法理，既人民聲請許可案件得適用中央法規標準法第18條，則當法律強制行政機關對人民有作為義務之案件，於機關處理程序終結前所據之法規有變更者，當然亦可適用此從新從有利原則無疑。就本案言，原告自94年9 月1 日起即符合舊法晉升之資格，故被告自94年9 月1 日起即具有晉任原告之法定義務，而可視為原告已聲請，詎料被告於處理程序終結前（95年1 月1 日），其據以晉任之法規即任官條例施行細則有所變更，依中央法規標準法第18條，原則應依新法，但因適用舊法則原告確定得以獲得晉升，惟被告竟依新法作出否決原告晉任之行政處分，實屬違反中央法規標準法第18條而屬違法行政處分。
八、被告對原告所為原處分違反法規不溯及既往原則。按「第按行政法規係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，該原則是源自法治國家內涵之信賴保護思想，故行政法規不溯及既往原則不僅是用法（適用法規），且是立法原則。準此，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外地溯及既往（如中央法規標準法第18條、刑法第2 條第1 項等是）外，其他國家機關於適用行政法規時，應遵守該原則，不得任意擴張例外規定之解釋，而使行政法規之效力溯及於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律生活之安定，否則將違反行政法規不溯及既往原則，進而牴觸法治國家思想。．．．」及「法律不溯及既往原則，係法律主治的本質意涵，乃指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措，因為在法治國家，不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令，此為法治國家基本原則之一。依此原則，法律僅能於制訂後向未來生效，不得溯及既往對已完結之事實發生規範效力，原則上亦不容許國家經由立法對於既已完結之事實，重新給予法律評價。人民行為時所信賴之法秩序，如事後因立法者之政策考量予以調整，原則上不得追溯變動先前法秩序下所保障之權益，否則即與『信賴保護原則』法治國之另一原則相牴觸。故法律不溯及既往原則乃法治國原則底下，基於法律安定性及信賴保護之要求，而為憲法上拘束立法、行政及司法機關之基本原則，毋待憲法明文」最高行政法院81年度判字第976 號判決及司法院釋字第605 號解釋曾有田大法官協同意見書述明甚詳；另亦可參酌與本案案情相似之最高行政法院91年度判字第2487號裁判意旨略以：「都市計畫法於77年7 月15日修正時，保留地之保留徵收取得年限業已屆滿者，依法律不溯及既往原則，固應依修正前之都市計畫法第50條規定『視為撤銷』，如於修法時取得年限尚未屆滿者，則應適用修正後之法律，不生法律溯及既往與否之問題。」查原告於94年9 月1 日停年屆滿時，則「原告已取得晉升少校之資格」之事實（下稱系爭事實）即已完結，依法律不溯及既往原則，固應依修正前之任官條例施行細則規定，由被告予以晉任，以上開判決、釋字申言之，新任官條例施行細則於94年12月18日施行時，系爭事實早已終結，故新任官條例施行細則只能向未來生效，而不得溯及既往對系爭事實發生拘束力或給予法律評價，亦即，依法規不溯及既往原則，系爭事實究發生何效力，實應以系爭事實完結時，當時發佈生效之法令即舊任官條例施行細則決定、評價之，原告完成各晉升少校資格之行為時係94年9 月1 日，則就原告是否完成各晉升少校資格，即應適用當時之法令即舊任官條例施行細則評價之。今被告於適用行政法規評價系爭事實時，竟以新任官條例施行細則，溯及評價新施行細則生效前已完結之系爭事實等同期待原告於取得晉升少校之資格之行為時應遵守未來制訂之新施行細則，且新任官條例施行細則亦無規定可溯及生效，則被告所為行政處分顯違反憲法保障之法治國家原則下之法規不溯及既往及信賴保護原則，誠屬違法行政處分。退步言，縱鈞院判斷本案係屬不真正溯及既往，則被告所為行政處分仍屬違反信賴保護原則而非法所允。
九、被告對原告所為原處分違反行政程序法第8 條誠實信用及信賴保護原則。按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8 條定有明文。再參酌與本案案情相似之司法院釋字第605 號解釋理由書：「人民如信賴84及87年施行細則第15條第2 項、第3 項規定，而於88年施行細則修正前應公務人員高等考試，並筆試及格，開始實務訓練，依88年修正前之施行細則申請並取得提敘年資之權益，因屬客觀上可以合理期待其實現，故非不得主張信賴保護。至人民如於88年施行細則修正後，始取得公務人員任用資格而報名參加考試，並無主張信賴保護之餘地，無庸贅言。」、「任何行政法規皆不能預期其永久實施，然行政法規發布施行後，訂定或發布法規之機關依法定程序予以修改，應兼顧規範對象信賴利益之保護。其因公益之必要修正法規之內容，如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴之行為，並因法規修正，使其依舊法規已取得之權益，與依舊法規預期可以取得之利益受有損害者，應針對人民該利益所受之損害，採取合理之補救措施，或訂定合理之過渡條款，俾減輕損害，以符憲法保障人民權利意旨。惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之。．．．」今被告於94年6 月20日以旭黃字第0940004400號令，對原告作出調職少校之行政處分後，形成原告之信賴基礎，原告並基此信賴，業已按部就班依舊法於94年9 月1 日取得完整晉升資格，實已對生活作深刻且持續性之變更，況且原告依舊法預期自己可於95年1月1 日取得之利益（獲得晉升號令），其依舊法所必須具備之重要要件（各晉升資格）均已具備，除客觀上可合理期待該利益實現，且經過原告繼續施以主觀之努力亦確有實現之可能，加上本案並無任何信賴不值得保護之情事，故原告因信賴被告公權力行為而預期可獲晉升之利益，應有依行政程序法第8 條保護信賴之必要。今被告在未為任何過渡措施之情形下，於作出將原告調職少校之行政處分並經原告取得各項晉升資格後，復作出拒絕原告晉升之行政處分，實有違反行政程序法第8 條及憲法保障人民信賴利益之意旨，而影響法秩序甚鉅，故屬違法行政處分無疑。次按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119 條、第120 條及第126 條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，方符憲法保障人民權利之意旨。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資格而發布者，其信賴即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。」復經司法院釋字第525 號解釋說明在案。今原告依舊法預期自己已可於95年1 月1 日獲得晉升號令之利益應值得信賴保護，詎任官條例施行細則竟於94年
12 月15 日修正，並於第61條規定：「本細則自發佈日施行。」毫未對原告依舊預期可以取得之利益，採取任何合理補救措施或訂定合理過渡條款，顯已牴觸上開釋字意旨，漠視人民客觀上可合理期待實現之權利，影響法秩序之安定，故被告據此違憲法規作出之行政處分，自屬違法行政處分。
十、被告對原告原處分違反行政程序法第6 條平等原則。查修正前之任官條例施行細18條第2 款第2 目，上尉晉任少校，就技術（一般）勤務官科部分，僅規定具有基礎教育即可，惟行政院於94年12月15日修正之任官條例施行細則，卻於第18條第2 款修改為應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次。故就人民如何始能符晉升資格，相較於舊任官條例施行細則，新任官條例施行細則顯有差別待遇。按「憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。．．．」司法院釋字第
485 號解釋甚詳，而是否符合理之區別對待，則應以比例原則之檢驗審查。今新任官條例施行細則所造成之差別待遇，嚴重影響人民服公職及晉升之權利甚鉅，故國家須為追求社會重要利益，且其手段及目的間須具體實質關連始能為之。惟查，行政院修正公布新任官條例施行細則之理由，乃係為強化國軍幹部素質，及配合94年8 月23日修正發布施行之陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第5 條，故將上尉晉升少校之學歷標準與任職條件規定一致。然權衡為提升國軍素質目的，而以限制人民服公職晉升之權利為手段，實有違比例，蓋國家就提升國軍素質實有各種方式得以為之，並非一定須侵害憲法保障人民服公職始得達其目的，加強限制人民晉升資格亦非為達目的之侵害最小手段，況新法以學歷拉高晉升門檻，與提升國軍素質是否具直接關連性，亦即高學歷是否等於高素質，亦未見修法者提供研究數據詳證因果關係，故新修正之新任官條例施行細則第18條第2 款，並未為合理之區別對待，實有違憲法保障人民之平等權，則被告據此所為之行政處分，自屬違反行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之規定，而非法所許。
乙、被告主張之理由：
一、被告因原告資格未符，不予晉任少校，並未影響其軍人身份之存續，原告不得提起行政救濟：
㈠按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或
法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟．．．」為司法院釋字第430 號解釋所揭示，從而現役軍官於其身分之存續受有影響時，得循行政救濟途徑尋求救濟；反面言之，若非其身分之存續受有影響，則無權利受侵害，自不得提起訴願及行政訴訟。
㈡被告原處分因原告未具正規班學資，其研究所碩士亦未符合
國軍軍官學、經歷管理作業規定民間學資，故不予晉任，惟原告之上尉身分仍繼續保留，並未有所變更。易言之，被告本件原處分並未影響原告軍人身分之存續，自未損及憲法上保障原告服公職之權利，觀諸司法院釋字第430 號解釋意旨，原告應不得提起行政救濟。
㈢原告雖以司法院釋字323 號解釋稱被告原處分影響其身分法
益及正常逐階遞晉之權益、俸級云云，惟查該號解釋內容：「各機關擬任之公務人員，經人事主管機關任用審查，認為不合格或降低原擬任之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，如經依法定程序申請復審，對復審決定仍有不服時，自得依法提起訴願或行政訴訟，以謀求救濟。」且原告並非遭被告原欲擬任，經審查後卻認為不合格或降低其擬任之官等者，與司法院釋字第323 號解釋顯有出入，原告據該號解釋主張其有憲法上服公職之權利受侵害乙事，容有誤解。
㈣參照司法院釋字第430 號解釋之意旨，原告之上尉身分既未
有所改變，其軍人身分之存續並未有所影響，自不得僅因其未晉任少校，即逕謂被告未予晉任係屬不法。
二、原告並無法規依據得請求被告應予晉任，其提起課予義務訴訟請求被告應予晉任，自難謂為有理：
㈠按行政訴訟法第5 條之規定，提起課予義務訴訟之前提，需
人民有法律上之依據並依法申請，而行政機關有義務准其所請卻予否准或於法定期間內不作為。
㈡「人民有無請求國家徵收其土地之實體法上權利，屬關於人
民之權利義務事項，依中央法規標準法第5 條規定，原應以法律定之，故司法院釋字第400 號解釋亦特別揭示「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償之旨」。原審謂『一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8 條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。』原係因上訴人主張之徵收補償請求權，缺乏法律規範基礎，故予否定。此項因缺乏法律規範基礎而為請求權不存在之認定，與限制或剝奪人民之請求權者有別，自非法律保留原則規範之內容。」為最高行政法院93年判字第1714號判決所揭示，從而原告遭被告否准或不予處理之申請，需有法規之依據，方得於申請未果後，提起課予義務訴訟，此觀諸前大法官吳庚所著之「行政法之理論與實用增定9 版」第662 頁即可自明。㈢原告並無任何法規依據得主張被告有義務晉升其為少校，蓋
任官條例第7 條所規定之「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。中將必須建有殊勳，始得晉任2 級上將；再建殊勳，始得晉任1 級上將。」該條規定之立法目的係欲晉升少校、少將者，必須考績合格、停年屆滿且有上階官階，並完成所要之經歷及教育者，方得享有晉任之資格，並非課予被告核准晉任合於上揭要件之所有軍官為少校或少將之義務。原告既無任何法規上之依據得主張被告有義務晉升其為少校，似無從提起本件課予義務訴訟。
三、退步言之，縱不論原告是否有權利受侵害、亦不論其是否有法規依據得提起訴訟，惟原告根本並未符合現行晉任少校之規定，被告未予晉任，自無違法：
㈠按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起
算至第3 日起發生效力。」、「本細則自發布日施行。」為中央法規標準法第13條、任官條例施行細則第61條所明訂。
㈡參照上開任官條例第7 條、同條例施行細則第18條之規定，
若非完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育者，或無該條所規定之例外情形者，自無從晉升少校。
㈢原告係國防管理學院法律研究所畢業，並未完成軍官正規班
以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育，自無從晉升少校。抑有進者，原告所佔職缺並非軍醫或軍法專長之職缺，且其亦無取得軍醫職類之專業證書、或經軍法（司法）官考試及格並符合軍法官任用條件等例外情形，自不符合上開任官條例施行細則第18條晉任少校之資格，從而被告否准其晉升少校，自屬合法。
㈣原告雖訴稱「原告．．．於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺
，同年9 月1 日上尉停年屆滿，．．．實已符合當時任官條例及施行細則（91年2 月27日修正施行）所定晉任少校之規定，並已經計畫經管單位（即國防部參謀本部人事參謀次長室）列入經管名冊，原告已具備晉任少校之資格。」云云，惟被告否准原告晉升少校之原處分係作成於94年12月28 日，自應適用現行之上開任官條例施行細則第18條，蓋該條規定係於94年12月15日以行政院院授人企字第09400661993 號令所修正發布，觀諸中央法規標準法第13條、上開任官條例施行細則第61條之規定，自應於94年12月18日起發生效力，從而被告原處分自應適用現行之上開任官條例施行細則第18條之規定，而非91年2 月27日修正前之規定。本案既應適用現行上開任官條例施行細則第18條，原告並未符合該條規定之資格，已如前述，從而原告稱其符合調佔少校缺時之規定，姑不論是否如此，均與本案無涉，蓋調佔少校缺並非等同於晉升少校，已調佔少校缺者是否晉升少校仍需視每年統一晉升時是否符合晉升少校之標準決定之。
㈤至於原告所稱已經列入經管名冊，非但未見其舉證以實其說
，縱其所言為真，經管名冊僅為分流、調任、調訓、留任之參考，晉升規定既已有所變更，原先之列管名冊自應依現行規定重新彙整、建立，以為日後分流、調任、調訓、留任參考之用，方符法制為是，焉有以依修正前規定所編之經管名冊，充當法規修正後是否晉升之依據。
理 由
一、按「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1 款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。」任官條例第7 條第
1 款及第2 款定有明文。次按「本條例第7 條第1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。」、「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如下：．．．上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：㈠擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。㈡擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」、「定期晉任實施對象如左：上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。」、「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各總（司令）部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月
1 日。」、「軍官、士官晉任權責，規定如左：．．．校官及尉官由各總（司令）部及中央單位陳報國防部審定，再由國防部報請行政院轉呈總統任之。」、「軍官士官晉任選拔對象如左：現佔編制內上階職缺者。．．．」、「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。其因資料不實或主官與人事作業人員之徇私致而晉任者，應於晉任生效後1 年內，撤銷銷其晉任。」、「本細則自發布日施行。
」行為時即94年12月15日修正施行之任官條例施行細則第15條第1 項、第18條第2 款、第20條第1 款、第21條、第24條第1項第1款、第28條第2 款、第61條亦定有明文。
二、查原告係國防管理學院法律研究所畢業，被告以原告並未具行為時任官條例施行細則第18條第2 款規定正規班學資，且無該條款但書規定為擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書，或擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件，依任官條例第7 條第2 款規定不符晉任少校資格，乃以原處分核定不准晉任。原告不服原處分不利原告部分，主張其於90年9 月1 日任上尉官階，並於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺，同年9 月1 日停年屆滿，實已符合任官條例及91年2 月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定，被告不予核定原告晉任少校，不僅使原告無法於95年1 月1 日晉任少校官階，侵害原告服武職公務員的身分法益，亦造成上校年資起算時點之遲延，影響正常逐階遞晉的權益，足影響原告之俸給，被告所為不予核定原告晉任少校行為確屬違法之行政處分，且已影響原告公法上之權利，原告自得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，又被告上揭違法行政處分違反中央法規標準法第18條但書之法律適用原則、法規不溯及既往原則、行政機關適用法令應依人民行為時法原則、誠實信用及信賴保護原則、平等原則云云。
三、查本件原告主張其已符合任官條例及91年2 月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定，且其於94年7 月
1 日即經北部地區後備司令部以94年6 月20日旭黃字第0940004400號令核定調佔資訊類少校職缺，又原告於94年9 月1日起已具備晉升少校資格，依法確定得晉任，僅待95年1 月
1 日之晉升號令，詎任官條例施行細則竟於94年12月15日修正，被告於95年1 月1 日以適用行為時法為由拒絕晉升原告為少校等情，據原告提出個人電子兵籍資料附訴願卷、北部地區後備司令部94年6 月20日旭黃字第0940004400號令附本院卷可稽，自堪信為真正。則被告上揭所為不利原告之原處分，既對於原告晉升少校資格予以否准之公權力決定，且該處分已直接對外發生法律效果，致影響原告得否晉升少校之權利，對於原告上校年資起算時點之計算、逐階遞晉的權益產生影響，並足影響原告之俸給，並非僅屬機關內部所為之管理措施，已足影響原告晉任與否之公法上之權利，自屬行政處分。原告不服被告上揭不利原告之原處分，提起撤銷訴訟，自無不合。被告抗辯其否准原告晉任少校僅係內部管理措施，並非行政處分云云，自不足取。
四、至原告雖主張被告不利原告之原處分違法，謂其90年9 月1日任上尉官階，並於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺，同年
9 月1 日上尉停年屆滿，最近3 年考績，皆為甲等，已符合任官條例及91年2 月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定云云。然查，依上揭任官條例施行細則第21條規定可知，晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月1 日。
被告本件原處分就核定所屬後備司令部校級軍官晉任案之晉任生效日期為95年1 月1 日，被告否准原告晉任少校資格之原處分部分，亦係於95年1 月1 日停年屆滿辦理晉任，原告雖主張其於94年9 月1 日已停年屆滿云云，惟按「任官條例第7 條第1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。」此為91年2 月27日及94年12月15日修正施行之任官條例施行細則第15條第1項所明定。則無論依原告主張本件原告晉升少校應適用之91年2 月27日任官條例施行細則或被告主張應適用之行為時任官條例施行細則之規定，原告本次晉升少校資格，其本階停年屆滿結算日期應為新階生效日期之前1 日始正確，而晉任生效日期既為每年1 月1 日或7 月1 日，則原告主張其本階停年屆滿日期為94年9 月1 日云云，即無所據，委不足取。
次按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」中央法規標準法第13條定有明文。因此，被告主張本件原告是否得以晉升少校，應適用94年12月15日修正、同年00月00日生效施行之任官條例施行細則之規定，即屬有據。復參以被告原處分日期為94年12月28日，亦在上揭任官條例施行細則修正生效之後，被告就本件原告晉任少校案，適用行為時任官條例施行細則並無不合。至原告雖主張其於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺而應適用修正前任官條例施行細則之規定云云，然是否得予晉任少校，應視原告是否符合任官條例及其施行細則之規定辦理之。被告既於95年1 月1 日晉任案中，不具已停年屆滿得辦理晉任少校之資格，不因其曾先調佔少校缺即可認其已符合晉任少校之資格。
五、又依行為時任官條例施行細則第18條第2 款規定上尉晉任少校之教育，係指正規班學資，若非完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育者，或無該條所規定之例外情形者，自無從晉升少校。而上揭正規班學資，並不包括國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。查本件原告係國防管理學院法律研究所畢業，並未完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育，此為兩造所不爭，自堪信為真正。且原告所佔職缺係屬資訊類職缺，據原告述明在卷，顯然並非軍醫或軍法專長之職缺，且其亦無取得軍醫職類之專業證書、或經軍法（司法）官考試及格並符合軍法官任用條件等例外情形，自不符合行為時任官條例施行細則第18條晉任少校之資格，從而被告否准其晉升少校，自屬合法。
六、再原告主張被告不利原告之原處分，違反法律不溯及既往原則及誠實信用、信賴保護原則云云，然本件原告於被告為原處分時，行為時任官條例施行細則早已公布施行且已生效，原告於94年12月18日任官條例施行細則生效當時，其本階停年尚未屆滿，無論依原告主張應適用之91年2 月27日修正施行或被告主張之行為時「任官條例施行細則」，均不符合已獲晉任少校之資格，被告並無將原告原已取得晉任少校資格之事實，因改適用不利原告之行為時法，重新評價致造成原告無法晉任少校之結果，因此，被告原處分據以適用行為時任官條例施行細則並無違誤，此並無違反法律不溯及既往之原則。又原告固主張其於94年7 月1 日已調佔資訊類少校職缺，而認其有信賴保護原則之適用云云，然信賴保護原則之適用，須具信賴基礎存在、又基於該信賴必須有具體表現及信賴客觀上值得保護等要件，本件原告主張其所提出之北部地區後備司令部94年6 月20日旭黃字第0940004400號令為其信賴基礎，固有該號令附本院卷可參，然查該號令係原告所屬單位對原告作出調佔資訊類少校缺之號令，茲以調佔職缺並非正式之任官命令，僅係為了符合晉任資格之軍官、士官使其盡速熟知該工作職務所為之措施，係原告所屬單位所發之派職命令，並非被告所發，而依上揭任官條例規定可知，軍官晉任核准係由被告審定，上揭派職命令既非被告所發，原告對被告主張其有信賴基礎云云，亦有未合，因此，原告依此主張其有信賴保護原則之適用云云，乃有誤會。又被告既係適用任官條例及其施行細則之規定予以認定原告不符合晉任少校資格，乃依法行事，亦難謂有違反誠實信用原則之可言。
七、另原告主張被告適用行為時任官條例施行細則違反平等原則云云，然按「憲法第7 條規定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。』係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」、「憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。．．．」司法院釋字第211 號解釋理由書及司法院釋字第485 號解釋可資參照。我國憲法第7 條所揭櫫之平等權，並非絕對、機械之平等，而係保障人民在法律上地位的「實質平等」，是以差別待遇本身並不必然違反平等權之意旨。參諸本件原告爭執之新、舊任官條例施行細則，對於任官條例第7 條第2 款所定之教育規定，於上尉晉任少校時，就技術（一般）勤務官科部分，原規定「具有基礎教育或視同基礎教育為準」，修正為「應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育」，固有差異。然國家立法行為必須追求重要之政府利益及因應時勢所需，且手段與追求目的須具備實質之關連性，依上開修正條文內容可知，新修正條文係就軍官之晉任資格予以專業性之考量，爭取高素質人力，以建立質精、專業、戰力強之三軍。此項考量，對於現代之軍事須求，因應敵情威脅與國軍新一代兵力發展而言，乃有助於三軍整體素質之提升，自有其立法目的，難認該部分之修正條文，有何違憲之情形，被告予以適用，並無違反平等原則可言，原告此項主張亦有誤會。
八、綜上所述，原告於被告原處分時，既未符合任官條例及行為時任官條例施行細則晉任上校資格，被告以原處分否准原告晉任上校，即無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告猶執前詞，主張撤銷訴願決定及原處分不利原告部分，即無理由；至原告主張其已符合晉任少校資格，請求被告准予原告晉任少校，及追溯自95年1 月1 日晉升少校之人令及薪餉亦屬於法不合，應併予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 林惠瑜法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 楊子鋒