臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02584號原 告 基泰建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 施博文（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年6 月5 日台財訴字第09513010280 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告（合併前原名：三祿開發股份有限公司，下稱三祿開發公司）民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，原帳列營業收入新臺幣（下同）3,988,800元，營業成本1,141,397元，至證券交易收入16,767,788元及成本153,066,540 元以因證券交易所得停徵，故列報課稅所得0 元。被告初查以原告本期出售證券收入遠超過其本業收入，雖其股票多係遭銀行斷頭，仍屬以有價證券買賣為專業之營利事業，調整核定其營業收入為20,756,588元（計入證券交易收入16,767,788元），營業成本為161,155,483 元《計入證券交易成本為160,014,086 元（計入上期遞延之利息6,947,
546 元）》，所得為虧損147,720,116 元，核定課稅所得額為5,154,514 元。原告不服，申請復查，經被告95年3 月2日財北國稅法字第0950204507號復查決定書（下稱原處分）駁回；原告仍不服，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告認原告以買賣有價證券為專業，而將其買賣有價證券之收入及成本，計入營業收入及成本，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
1.本案所涉爭點：合併前三祿開發公司90年度約有400 萬元營業收入，且持有100%之母公司（即原告）股票，卻遭銀行斷頭（非自願），係屬司法院釋字第420 號解釋所稱「以有價證券買賣為專業」？按所謂「以有價證券買賣為專業」係指「公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣，或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」為司法院釋字第420 號解釋之意旨。以「有價證券買賣為專業」，係指滿足下列條件之一：⑴實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事
龐大有價證券買賣。或⑵從事與其投資項目無關之有價證券買賣，且其非營業收入遠超過營業收入。
惟三祿開發公司90年度是否符合前揭以有價證券買賣為專業，分析如次：
⑴原告90年度經營棄土之營業收入約400 萬元，不符合前
揭「實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入」之條件。又⑵原告擁有100%之母公司股票之「長期投資」與前揭「從事與其投資項目無關之有價證券買賣」條件不合。
綜上小結，原告均不合前揭要件，依司法院釋字第420 號解釋意旨，當然非以有價證券買賣為專業。
2.訴願決定書理由4 ：「……本件訴願人主要營業項目為景觀工程、廢棄物處理等，雖未包括有價證券買賣，惟其87年度長期投資473,940,257 元大於設立資本199,000,000元及其銀行借入款266,024,000 元，嗣88年度長期投資增加26,552,972元，89年度長期投資增加468,034 元。又訴願人本年度出售有價證券收入16,767,788元，遠大於申報本業之營業收入3,988,800 元，約佔總收入之68.36%，為訴願人所不否認，且全年買賣股票、基金、債券次數達43次（買入14次、賣出29次）。……訴願人所持有之基泰公司股票（按基泰公司為三祿開發公司之母公司）自90年10月25日起至同年11月30日止陸續賣出計27次，則訴願人於被斷頭處分股票期間外，應有再出售股票之行為；且縱如訴願人所稱其本期有價證券出售收入係遭質押銀行出售所致，而非訴願人主動處分之行為，然質押銀行出售訴願人之質押股票，必須依原來在私法上之約定條件為之，此等風險應是訴願人所能預測、控管者；至於系爭出售股票既為訴願人所持有之母公司股票並提供銀行質押，即非屬公司法第167 條規定之庫藏股性質，而與一般有價證券買賣之標的並無二致。故就訴願人資金運用及本年度營業活動整體評估，其出售有價證券收入16,767,788元，約為其他營業收入3,988,800 元之4.2 倍，即難謂訴願人非以有價證券之買賣為業。」惟：
⑴如前述，同時符合「從事與其投資項目無關之有價證券
買賣」且「其非營業收入超過營業收入」2 個條件，方為「以有價證券買賣為專業」，則本件原告合併前之三祿開發公司持有100%母公司（即合併前之基泰建設公司）股票之買賣，則係「從事與其投資項目有關之有價證券買賣」。縱是出售股票收入為其營業收入4.2 倍，亦非「以有價證券買賣為專業」。
⑵更何況，合併前三祿開發公司與其100%之母公司─原告
合併，為庫藏股股票交易，就其性質迥異於一般有價證券買賣。前者為庫藏股股票交易損益，列為資產負債表股東權益之調整項目，後者為證券交易損益，列在損益表之非營業收入。
⑶又，從事有價證券買賣，1 日鉅額進出數次股票交易則
非常容易達到數千萬元有價證券買賣收入，相對於營業收入，卻無法1 日創造數千萬元，因此，以有價證券收入與營業收入相比較，當作唯一「有價證券之買賣為專業」認定標準，才是違背租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。
3.本案案情與最高行政法院93年度訴字第1581號判決性質不同，被告無明文法律依據，卻援引適用，顯有違法。
被告以「……相同案情有最高行政法院93年度判字第1581號判決可資參照，…。」為由，而駁回復查，惟本案案情與前揭判決有下列2 點不同：
⑴本案係合併前三祿開發公司持有100%擁有其母公司（即
基泰建設公司，合併後存續公司）之股票，與最高行政法院93年度判字第1581號判決所稱智勇開發實業有限公司（下稱智勇公司）持有與其投資無關中華工程股份有限公司、中華創業投資股份有限公司、京茂電子股份有限公司及春池建設股份有限公司之股份，兩者並非相同（前者有投資關係；後者則無）。
⑵本案原告當年度有營業收入約400 萬元，相對於前揭最
高行政法院93年度判字第1581號判決，智勇公司則無營業收入。
綜上小結，被告援引前揭最高行政法院93年度訴字第1581號判決，不但案情不同，且對「以有價證券買賣為專業」之解讀與司法院釋字第420 號解釋有所違背，被告據以駁回復查，其認事用法，顯有違誤。
4.退一步而言，以有價證券買賣為專業之營利事業，自文義解釋，當然不包括有價證券質押予銀行且逾期經銀行處分質押之斷頭股票，前者係交易人主動自願之行為，且受單日買賣上下額度之限制；後者係交易人被動、不得已之行為，且不受單日買賣額度之限制，此可參照中華民國證券商同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則第21條第4 項規定，且斷頭股票其適用民法物權篇第7章質權（民法第884 條以下）之規定，迥異於有價證券「買賣」之規定。準此，被告擴大「以有價證券買賣為專業」之適用範圍至處分質押之斷頭股票，顯然違背租稅法定主義及牴觸前揭司法院釋字第420 號解釋意旨。
5.綜上所論，原告（合併前三祿開發公司）既非以有價證券為專業，則被告援引財政部83年2 月8 日台財稅第000000
000 號函釋，將營業費用及借款利息分攤至有價證券出售收入項下，並予以調整而課稅，顯已侵害原告租稅權益，謹請鈞院賜判如訴之聲明，以維原告權益。
6.系爭股票被賣掉是因為銀行作業的疏失。原告（合併前三祿開發公司）持有母公司（合併後基泰建設公司）的股票，持有期間約有3 、4 年之久，歷年來被告均認定為長期投資。90年因股價下跌，向銀行質借的部分，銀行要求補差額，但在補差額的過程中，銀行居然就將股票賣掉了，這並不是原告的意思。原告當初有向銀行求償，但因對方是銀行，且公司與其尚有借貸關係，不方便提出告訴。銀行方面有向公司道歉，承認此為其疏忽。
㈡被告主張之理由：
1.按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項所明定。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他『營業收入』比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋在案。另所謂以有價證券買賣為專業，前行政法院81年10月14日庭長、評事聯席會議決議（下稱聯席會決議）：「公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣，或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」可資參照。司法院釋字第420 號解釋亦持相同見解。
2.本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，帳列證券交易收入及成本因證券交易所得停徵，故未列入營利事業所得稅結算申報，僅列報營業收入3,988,800 元，營業成本1,141,397 元，營業費用為286,390 元，其他收入為3,770,
428 元，利息支出為6,257,669 元，全年所得為680,696元，前五年核定虧損本年度扣除額680,696 元，課稅所得為0 元。被告初查以原告本期出售證券收入遠超過其本業收入，雖其股票係遭銀行斷頭，仍屬以有價證券買賣為專業之營利事業，按前揭財政部函釋意旨，調整核定其證券交易所得為虧損147,720,116 元，全年所得為虧損142,565,602 元，另因88年度核定虧損數小於合於所得稅法第42條免計入所得之投資收益，89年度核定為盈餘，故無虧損可扣除，核定課稅所得額為5,154,514 元。原告不服，申請復查。經被告復查決定以，查原告本年度出售有價證券收入16,767,788元，遠大於申報本業之營業收入3,988,80
0 元，約佔總收入之68.36%，為原告所不爭，且全年買賣股票次數達30次，是原核定依前揭財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋意旨，調整計算有價證券出售部分應分攤之費用利息，自有價證券收入項下減除，核無不合等由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願，遞遭駁回。
3.被告答辯理由：⑴稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事
實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。職是之故，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準。否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。
⑵本件原告主要營業項目為景觀工程、廢棄物處理等，雖
未包括有價證券買賣，惟其87年度長期投資473,940,25
7 元大於設立資本199,000,000 元及其銀行借入款266,024,000 元，嗣88年度長期投資增加26,552,972元，89年度長期投資增加468,034 元。又原告90年度出售有價證券收入16,767,788元，遠大於申報本業之營業收入3,988,800 元，約佔總收入之68.36%，為原告所不否認，且全年買賣股票、基金、債券等有價證券次數達43次（買入14次、賣出29次）進出頻繁，有附案分類帳查詢資料可稽，衡諸上情，業已符合司法院釋字第420 號解釋所謂「以有價證券買賣為專業」者，為「從事與其投資項目無關之有價證券買賣且其非營業收入遠超過營業收入。」之要件。
⑶次查依原告所提示其90年11月5 日函復世華銀行存證信
函稱：「……本公司前向貴行借款新台幣750 萬元，並以基泰公司……股票供擔保……貴行……自90年10月23日起至90年10月31日止，連續9 日處分前述股票……所獲之金額已足清償上揭750 萬元之借款……請於文到3日內……返還多餘之股票……」，原告所持有之基泰公司股票自90年10月25日起至同年11月30日止陸續賣出計27次，則原告於被斷頭處分股票期間外，應有再出售股票之行為；且縱如原告所稱其本期有價證券出售收入係遭質押銀行出售所致，而非原告主動處分之行為，然質押銀行出售原告之質押股票，必須依原來在私法上之約定條件為之，此等風險應是原告所能預測、控管者。⑷至於系爭出售股票既為原告所持有之母公司股票並提供
銀行質押，即非屬公司法第167 條規定之庫藏股性質，而與一般有價證券買賣之標的並無二致。故就原告資金運用及90年度營業活動整體評估，其出售有價證券收入16,767,788元，約為其他營業收入3,988,800 元之4.2倍，即難謂原告非以有價證券之買賣為業，從而被告就原告實際營業情形，依前揭財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋意旨，調整計算有價證券出售部分應分攤之費用利息，自有價證券收入項下減除，尚無不妥，原告復執前詞爭執，仍難認有理由，原處分請予以維持。相同案情有最高行政法院93年度判字第1581號判決可資參照，併此陳明。
4.原告出售長期投資的時間為90年10月25日到同年11月30日（見原處分卷第101-1 頁）。原告主張被銀行斷頭的只有
300 多萬股，但實際上出售的股數總共是600 多萬股，並不是完全被斷頭。
理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由張盛和變更為許虞哲，有行政院95年8 月23日院授人力字第0950023637號令在卷可證，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：合併前三祿開發公司90年度約有400 萬元營業收入，且持有100%之母公司（即原告）庫藏股股票，卻遭銀行斷頭，不符合司法院釋字第420 號解釋所稱「以有價證券買賣為專業」之要件，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：原告90年度出售有價證券收入16,767,788元，遠大於申報本業之營業收入3,988,800元，約佔總收入之68.36%，且全年買賣有價證券次數達43次（買入14次、賣出29次），進出頻繁，且並非均遭銀行斷頭，符合司法院釋字第42
0 號解釋所謂「以有價證券買賣為專業」者，為「從事與其投資項目無關之有價證券買賣且其非營業收入遠超過營業收入。」之要件，原處分於法有據等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造不爭如下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠三祿開發公司於94年8 月31日（合併基準日）為基泰公司所
吸收合併，此有基泰公司董事會議事錄、股東臨時會議事錄、公司變更登記表在原處分卷頁150 以下。
㈡原告於90年度經營棄土業收入3,988,800元，成本1,141,397
元；因處分有價證券收入合計16,767,788元（基金1,801,853元，基泰公司股票14,965,935元），成本合計153,066,540元（基金1,800,000元，基泰公司股票151,266,540元），上期購買有價證券利息支出遞延23,008,733元，此有原告短期投資明細表、長期投資處分變動明細表、分類帳查詢、89年度會計師簽證補充說明在原處分卷頁101、120以下。
㈢原告向世華聯合商業銀行以基泰公司股票3,268,000 股設定
質權借款7,500,000 元，90年10月18日該銀行以擔保維持率下降函請原告補繳差額2,418,260 元，否則將逕予處分，嗣該銀行處分其中3,066,000 股，此有存證信函在原處分卷頁
157 以下。
五、本件之爭執，在於被告認原告以買賣有價證券為專業，而將其買賣有價證券之收入及成本，計入營業收入及成本，於法是否有據？
六、經查：㈠按行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第4 條之1 規定：「自中華民國79年
1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」是財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋：「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他『營業收入』比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」乃為貫徹前揭收入與成本費用配合原則，於法並無牴觸，業經司法院釋字第493 號解釋予以肯認，合先說明。
㈡又所謂以有價證券買賣為專業，改制前行政法院81年10月14
日庭長、評事聯席會議，曾就獎勵投資條例第27條所稱「非以有價證券買賣為專業者」為決議：「公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣，或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」司法院釋字第420 號解釋亦以「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」為由，認上開決議與憲法第19條之租稅法律主義無違，均可資參照。職是，原告主張所謂「以有價證券買賣為專業」，係指實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣；或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，且其非營業收入遠超過營業收入，顯係其一己之見，無可採信。
㈢查原告登記之營業項目為其他環境衛生及污染防治業（行業
代號為8109-99 ），未包括有價證券買賣，此固有會計師查核報告書在原處分卷頁71可憑。惟查，兩造不爭原告於90年度經營棄土業收入為3,988,800 元，因處分有價證券收入合計高達1 6,767,788 元（基金1,801,853 元，基泰公司股票14,965,935元），已如前述，是原告於系爭年度處分有價證券之收入大於申報本業之營業收入，約佔總收入之68.36%，，依前揭之說明及就實質情形而言，應認原告係以有價證券買賣為專業。
㈣又查原告前因以基泰公司股票分別向世華商業銀行及中興商
業銀行質押借款，嗣因擔保維持率不足，由該2 銀行予以斷頭處分，取得價款清償借款等情，亦為兩造所不爭。原告所有之有價證券既經出售取得價金，此項價金之性質自屬原告之收入；至出售有價證券所得價款雖係用以清償對銀行之債務，惟此僅係出售有價證券收入之原因與用途原非出於原告己意而已，原告就此收入亦須支出成本或其他費用，並不因出售之原因或所得價金用途而有異，尚難據此謂該項價款非屬營業收入。又原告前開情形，依法並無不得認係收入之法令依據，原告主張前開收入不得用以攤計營業費用及利息支出云云，尚乏法令依據，核不足採（最高行政法院91年度判字第208 號判決參照）。
㈤況查，本件之原告即合併前之三祿開發公司，設立於87年，
營業項目為一般投資業，所收資本199,000,000 元，同年向銀行借入款266,024,000 元，二者合計465,024,000 元，用於短期投資184,845,722 元及長期投資289,094,535 元，合計473,940,257 元，借款利息之負擔沈重，乃於89年底增資300,900,000 元，始陸續清償借款，89年度共計利息支出23,008,733元；又因原告89年度棄土處理收入有25,270,081元，故被告認定其於89年度非以買賣有價證券為專業，惟基於收入與費用配合原則，將上開利息支出轉列為遞延費用，此有會計師就89年度所為之補充說明及被告所製作之89年度審查報告書分別在原處分卷頁120 、125 可參。復依原告系爭年度之結算申報書及資產負債表，原告於系爭年度關於棄土處理之營業收入為3,988,800元，其營業成本僅有1,141,307元，營業損費為286,300 元，而短期借款高達59,789,798元；對照以長期投資期初金額高達501,348,217 元、短期投資則亦有1,800,000 元，此亦有長短期投資變動明細表在原處分卷頁101 以下可按，是足見原告之短期借款多用於有價證券之投資，依收入及成本費用配合原則，原告出售有價證券之收入自應分攤利息之支出。
㈥末按所謂庫藏股股票，係指公司已發行，經收回尚未註銷之
股票，是公司如購入庫藏股股票，形同返還投資予股東，是在資產負債表上，庫藏股股票應作為股本或股東權益之減項。本件原告所購買之股票，係基泰建設公司之股票，而非原告本身之股票，已不合於上開庫藏股股票之定義，此觀諸原告於結算申報時提出之資產負債表，亦係將其股票之投資列在長期投資項下，而不是列在股本減項之庫藏股一欄益明。
至於基泰建設公司註銷原告所持有之基泰建設公司股票，係在依法合併之後，不因此而改變原告於合併前處分基泰建設公司股票之性質，附予說明。
七、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分以原告系爭年度出售證券收入遠超過其本業收入，雖其股票係遭銀行斷頭，仍屬以有價證券買賣為專業之營利事業，並按前揭財政部函釋意旨，調整核定其證券交易所得為虧損147,720,116 元，全年所得為虧損142,565,602 元，另因88年度核定虧損數小於合於所得稅法第42條免計入所得之投資收益，89年度核定為盈餘，故無虧損可扣除，核定課稅所得額為5,154,514 元，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
書記官 陳圓圓