臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02594號原 告 明淇食品股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師 （兼送達代收人）複 代理人 蘇燕貞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 雅芳食品企業有限公司代 表 人 丙○○（董事）訴訟代理人 桂齊恆律師
謝智硯律師丁○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年06月01日經訴字第09506169010號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人之前手雅芳食品店於民國（以下同）88年02月10日以「雅芳YA FANG及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「麵包、餅干、糖果、食品、飲料、農、畜、水產品」等零售服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第124000號服務標章。公告期間，原告於89年05月12日以系爭審定服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第7、12款規定提起異議，經被告以90年08月17日中台異字第890607號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分確定，並予系爭服務標章註冊在案。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1項規定，系爭服務標章視為商標。原告復於94年03月15日對該註冊商標申請評定，商標權人雅芳食品店旋於94年09月19日向被告申請移轉系爭商標予參加人，經被告以94年09月26日中台評字第940103號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並將移轉登記公告於94年12月01日商標公報。參加人不服，提起訴願，並將系爭商標指定使用於「餅干、糖果、食品、飲料、農、畜、水產品」等零售服務刪除，經被告核准公告系爭商標經減縮後指定使用於「麵包零售服務」，旋即以94年12月08日（94）智商0302字第09480512880號函自行撤銷上開處分後重新審查，並於94年12月26日以中台評字第940495號商標評定書，為「主張系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第7 款規定部分，申請駁回；有關系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定部分，申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 、3 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原處分與訴願決定實有程序上之違誤，應予撤銷：
1.按「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」為商標法第48條之規定，惟須「同一事實、同一證據及同一理由」三者同時具備，才有一事不再理原則之適用，如以不同事實或不同理由，或同一事實、理由但不同證據，另對先前異議確定之後的註冊商標申請評定，仍為法律所允許，合先敘明。
2.原處分與訴願決定實有程序上之違誤，應予撤銷：⑴原處分與訴願決定均認原告所主張之系爭商標註冊時商標
法第77條準用同法第37條第7款部分有現行商標法第48條規定之適用，乃屬違誤，蓋原告於本件評定案中，已提出被告中台異字第911002、930603號商標異議審定書等2件新證據佐證，已非構成商標法第48條規定之情況，故原處分與訴願決定實有程序上之違誤，應予撤銷。
⑵原告雖曾於89年05月12日間，以系爭註冊第124000號「雅
芳YA FANG及圖」商標有違當時商標法第77條準用第37條第7、12款對之提出異議，經被告以中台異字第890607號商標異議審定書為異議不成立之處分確定在案。然前述異議案關於第77條準用第37條第7款部份所主張之理由、事實及所提出之證據，與本案並不相同。蓋被告於中台異字第890607號商標異議審定書中，係審認「尚難謂於系爭服務標章88年02月10日申請註冊日之前，該據爭商標之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，是被異議人以其商號之特取名稱部份作為系爭服務標章圖樣之一申請註冊，應無首揭法條規定之適用」。⑶惟原告於本件評定案中另提出被告中台異字第911002、93
0603號商標異議審定書佐證；其中，被告於中台異字第911002號商標異議審定書中業已肯認：「於本件系爭...『雅芳YA FANG及圖』商標90年05月30日申請註冊前，該據以異議商標所表彰之信譽及品質，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度...從而被異議人以近似之中、外文『雅芳YA FANG』為本件系爭商標圖樣之主要部分申請註冊，並指定使用於鹽、胡椒鹽、醬油、沙拉油...等性質具相關聯之食品上，基於據以異議『雅方』商標冰品及冷凍調理食品等系列之廣泛行銷，全省各大超市及便利商店等均有販售，客觀上，應有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與據爭商標產生聯想而發生混淆誤認之虞。」⑷由前述被告中台異字第890607、911002號商標異議審定書
之內容觀之，原處分對本案據以評定商標是否為「著名商標」，顯然有前後認定不一之情形。職是，如據以評定商標在系爭商標申請註冊前，確如被告中台異字第911002號商標異議審定書之認定已臻著名，則其實質內容應是足以動搖原認定事實之證明資料，對於要證事實之證明力與前異議案顯然並不相同，自無系爭商標註冊時商標法第77條準用第51條及現行商標法第48條所規定一事不再理原則之適用，足堪確認。惟被告就此部份未為詳查，即率爾將原告有關系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第7款規定部份之申請，於程序上予以駁回，自屬違誤不當之處分，應予以撤銷。
㈡系爭商標有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行法第23條第1項第13款之規定：
1.按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明定。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又依被告編印之「商標法逐條釋義」（93年11月28日發布版）所示，判斷商標法第23條第1項第13款「有致相關消費者混淆誤認之虞」，首先必須考量商標是否近似及商品或服務是否類似：
⑴商標近似：
①判斷商標近似的態樣有三：外觀近似、觀念近似、讀音
近似，二商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，並非即可當然推論為商標近似，要考慮個案之不同，以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。
②注意程度係以一般消費者施以普通注意程度為準。判斷
二商標是否近似是以「具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意」，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯為準。
③一般消費者於購買商品時，係以不確定而模糊的記憶為
判斷，不是拿著商標以並列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，因而判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。異時異地隔離觀察原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員須以異時異地，隔離觀察之審查方式來審查商標近似。
⑵商品類似：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
⑶考量商標是否近似及商品或服務是否類似後，尚可考量下
列輔助因素，以增強或減弱混淆誤認的程度：如商標識別性之強弱：先權利人多角化經營之情形：實際混淆誤認之情事：相關消費者對各商標熟悉之程度：系爭商標之註冊申請是否善意及其他混淆誤認之因素。
2.系爭「雅芳YA FANG及圖」商標與原告據以評定之「雅方YAAFANG及圖」、「雅方」商標構成近似：
⑴查系爭商標圖樣係由中文「雅芳」、外文「YA FANG」及
一圖形共同組成；據以評定之原告註冊第261290、518571、524759、511081、511084號等「雅方YAA FANG及圖」、「雅方」商標圖樣（請參評定申請書附件2）則係由中文「雅方」、「雅方」之音譯外文「YAA FANG」及圖形所構成。兩造商標中文「雅芳」與「雅方」之讀音完全相同，外觀上則僅「芳」、「方」在「艸」字頭有無之些微差別而已，予人寓目觀感印象甚為雷同。而外文分別為「YA FANG」、「YAA FANG」，前者顯然為其中文「雅芳」之音譯，後者亦係原告取自「雅方」二字之中文譯音而來，「
YA FANG」與「YAA FANG」、「雅方」之讀音亦屬一致，均讀作「一ㄚˇ ㄈㄤ」，在外文拼字部分則僅一個「A」字母之差別，二者外觀實甚相似。
⑵兩造商標無論中文或外文部份之外觀、讀音均構成近似，
於異時異地隔離觀察時，自易發生同一家公司同一系列商標之聯想，而致相關商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，極為明確。
3.系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：⑴商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在
提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（被告「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11參照）。是商品與服務之間亦有可能構成近似，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似。不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而為兩者不生同一或類似之問題，行政法院73年度794號判例亦揭示甚詳。
⑵查系爭商標之指定服務雖縮減為「麵包零售」，但參考市
場上西點麵包店的經營方式，除了販售麵包之外，通常亦兼售相關之烘焙產品，諸如：蛋糕、冰淇淋蛋糕、冰淇淋月餅、月餅、派餅等商品，此觀諸「土司、蛋糕、麵包、漢堡」等商品併列於第3007商品組群之事實，即可印證。
因此，系爭商標雖指定使用於「麵包零售服務」，然零售服務係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，依前述說明及一般社會通念與市場交易情形，系爭商標零售之「麵包」商品範圍，自可能包括「冰淇淋蛋糕、冰淇淋月餅」等商品。而「冰淇淋蛋糕、冰淇淋月餅」商品與據以評定之原告註冊第261290、518571號商標指定使用之「各種芋仔冰、冰淇淋、冰棒」等商品，所採之主要原料相同，銷售管道及場所亦相近，消費族群更多所重疊，二者實屬同一或類似商品，此事實業經訴願機關與被告分別以經（90）訴字第09006325630號訴願決定書及中台異字第902135號商標異議審定書確認在案。系爭商標之中文「雅芳」、外文「YA FANG」，與據以評定商標之中文「雅方」、外文「YAA FANG」，無論外觀或讀音均構成近似，且「雅方YAA FANG」復為原告使用於冰品及冷凍調理食品等系列之著名商標，在消費市場上之辨識度甚高，系爭商標自易造成相關消費者誤認與據以評定商標為同一來源之系列品牌，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係，其應有前揭條款之適用。
㈢系爭商標有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7款及現行法第23條第1項第12款之規定：
承前所述，兩造商標構成近似，且兩造商標指定使用之商品與服務構成類似，極有致相關消費者誤認二者係來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，而原告的「雅方」商標於「水餃、包子、饅頭」等冷凍食品復早已著名，原告並早於72年即申請「雅方YAA FANG及圖」商標、79年04月03日申請「雅方」商標，指定使用於「蛋糕、麵包、包子、饅頭」等商品，雖然二商標於83年12月到期漏未延展而另重新申請，但商標乃自始持續使用至今，從未間斷，在原告商標已著名的情況下，系爭商標即使減縮至「麵包零售」服務，仍有可能造成消費者的混淆誤認，因此系爭商標亦有前開條款之適用。㈣綜上論結，原處分與訴願決定於程序或實體事項，其認事用
法均有違法與不當，敬祈 鈞院鑒核，迅賜撤銷原處分與訴願決定，以維原告權益與商標審查一致性，至感德便。
乙、被告主張：㈠按「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、
同一證據及同一理由，申請評定。」分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第51條，及現行商標法第48條一事不再理之規定。查原告曾於89年05月12日以系爭商標有違異議當時之商標法第77條準用第37條第7、12款對之提起異議，業經被告於90年08月17日以中台異字第890607號商標異議審定書為異議不成立之處分確定在案。由於上述異議案，關於商標法第77條準用第37條第7款部份所主張之理由、事實及所提出之證據，與本案相同。是以，原告主張係爭商標之註冊有違系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7款規定部分，依前揭規定，該部分之申請應予以駁回。
㈡按服務標章圖樣「有相同或近似於他人同一或類似服務之註
冊服務標章者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款，及現行商標法第23條第1項第13款所明定；其中商品類似之要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。所謂商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（被告混淆誤認之虞審查基準5.3.1參照）。
㈢系爭商標經減縮後指定使用之服務為「麵包零售」之服務，
與據以評定之原告註冊第261290、518571、524759、511081、511084號等「雅方」、「雅方及圖YAA FANG」商標指定使用之「冰淇淋、汽水、果汁、茶葉製成之飲料、肉乾、水餃、麵條、速食麵」等商品相較，系爭商標「麵包零售」服務之目的，係在提供麵包商品之銷售，而麵包商品與據以評定之「冰淇淋、汽水、果汁、茶葉製成之飲料、肉乾、水餃、麵條、速食麵」等商品，無論在生產者、行銷管道及場所或買受人等方面均明顯有別，依社會一般通念及市場交易情形，非屬同一或類似，與前揭系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款，及現行商標法第23條第1項第13款之適用，須兩造商品或服務構成同一或類似的前提要件不符，故無該等條款規定之適用。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠原處分及訴願決定認定原告所主張之系爭商標註冊時商標法
第77條準用同法第37條第7款部分，有現行商標法第48條一事不再理規定之適用，確無違誤，縱原告再提出中台異字第911002、930603號商標異議審定書為佐證，亦不能證明系爭商標有違法事由：
1.按「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」為系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第51條及現行商標法第48條之規定。查原告於89年05月12日以系爭審定服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第7、12款規定提起異議，經被告以90年08月17日中台異字第890607號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分確定。於該異議案中，原告所主張關於商標法第77條準用同法第37條第7款部分所主張之理由、事實及所提出之證據，與本案相同，是被告就原告所主張系爭商標有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7款規定部分，依系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第51條及現行商標法第48條一事不再理之規定，駁回其申請，並無違誤。
2.至原告提出中台異字第911002、930603號商標異議審定書稱「原處分對據以評定商標是否為『著名商標』，有前後認定不一之情形」，惟上述處分書之發文日期分別在92年05月22日及93年12月10日，且該審定第0000000號「雅芳YA FANG及圖」商標之申請日期為90年05月30日，註冊第0000000號「Y
A FANG及圖」商標之申請日期則為92年07月09日，顯見上揭異議案認定該二商標應否撤銷之時間點分別在90年及92年間。反觀系爭商標之申請日期為88年02月10日，註冊日期為89年05月16日，即判斷此商標得否註冊應以該一時間點為準，然原告既未提出88、89年間據以評定商標已為著名商標之使用證據，自不能以發生在後之證據，證明申請註冊在先之系爭商標有違法事由，今原告既未提出於系爭商標申請註冊時有違法註冊之新事實或新證據，其主張自不足採信，該部分之申請本即應予駁回。
㈡系爭商標與據以評定商標整體圖樣之設計尚屬有別，且二者
所指定使用之商品或服務已非屬同一或類似，系爭商標並無註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行法第23條第1項第13款規定之適用：
1.按現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，除以商標構成近似，且指定商品及服務係屬同一或類似，尚須有致相關消費者發生混淆誤認之虞，始足當之。另「而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品/服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」為被告「混淆誤認之虞」審查基準二所載。
2.按「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分別呈現。」「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」分別為前揭審查基準5.2.3及5.2.5所明示。系爭商標圖樣係由中文「雅芳」結合內置外文「YA FANG」之圓弧狀家徽圖形所組合而成；反觀據以評定之註冊第261290、511084號商標則由中文「雅方」、外文「YAA FANG」及圖共同組成；註冊第518571號、第511081號「雅方」商標則由單純之中文「雅方」構成；另註冊第524759號「雅方YAA FANG」商標係由中文「雅方」及外文「YAAFANG」組成，是就兩造商標整體觀之，其文字、圖形之構成及組合迥不相同，構圖繁簡各異，外觀予人印象相去甚遠，自足使人一目瞭然，已無致生混淆誤認之可能。
3.按「我國使用之中文多係源自萬物形象，故著重於其形意，因此在比對中文商標時，應可較側重外觀及觀念之比對。」為前揭審查基準5.2.6.3明示。今單就兩造商標之中文部分以觀，字尾一為「芳」、一為「方」，不僅字體外觀大不相同，且含意有別，一般消費者自可輕易加以區分，實無致生混淆誤認之可能；另系爭商標之中文「雅芳」即參加人前手「雅芳食品店」行號名稱之特取部分，二者予人印象尚屬有別，自無造成混淆誤認之可能，已非屬構成近似之商標。
4.況參加人已減縮系爭商標原指定之「餅干、糖果、食品、飲料、農、畜、水產品零售」等服務，使系爭商標經減縮後指定使用之服務為「麵包零售」之服務，其相關之「麵包」商品，依被告編印之「商品及服務近似檢索資考資料」，應屬3007組群，反觀據以評定之註冊第261290號「雅方及圖YAAFANG」商標指定之「芋仔冰、冰淇淋、冰棒、果汁、汽水」等商品屬3003、3202組群；註冊第511081號「雅方」商標及註冊第511084號「雅方及圖YAA FANG」商標指定之「水餃、冷凍水餃、餛飩、麵條、粉絲、速食麵」等商品屬3015、3016組群；註冊第518571號「雅方」商標指定之「冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡飲料、可可、可可飲料、運動飲料、靈芝茶、芋仔冰、冰棒」等商品分屬3001、3002、3003、3202組群；註冊第524759號「雅方YAAFANG」商標指定之「肉乾、肉鬆、肉醬、臘肉、火腿、香腸、貢丸、魚丸、魚鬆、魚餃、天婦羅、花枝丸、魷魚絲」等商品則屬2906、2908、2914、3004、3010組群。顯然兩造商標商品不僅所屬組群有異，且成份、性質均截然分明，二者非屬同一或類似之服務及商品已十分明確。遑論原告所舉經訴字第09006325630號訴願決定書及中台異字第902135號商標異議審定書之案情與本案有別，已不得比附援引，且系爭商標減縮後所指定之「麵包零售之服務」，其相關之「麵包」商品，與「冰淇淋蛋糕、冰淇淋月餅」商品之原料及製作方法尚屬有別，原告恣意擴大解釋，推斷「麵包」商品之範圍即包含上述商品，顯過於牽強，系爭商標之註冊自無違反前揭條款之規定。
5.按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」為前揭審查基準5.6明示。查系爭商標圖樣上之中文「雅芳」為參加人前手「雅芳食品店」之特取部分，早自71年05月起雅芳食品店即持續從事「西點、麵包製造及罐頭」等食品買賣及零售業務，至移轉系爭商標予參加人之時，迄已有近23年之商標使用歷史，則倘果如原告所稱，據以評定商標商品在冰品、冷凍調理食品市場已擁有一定之知名度，系爭商標使用於麵包零售之服務亦應為相關消費者所知悉。亦即，兩造商標一使用於麵包零售之服務，一使用於冰品、冷凍調理食品，在各自市場上既已有並存之事實，並分別為相關消費者所知悉，則考量審查基準，自應尊重此一併存之事實，而無率斷系爭商標不得註冊之理，況實際上並無混淆或誤認情事之發生，原告亦未對此加以舉證，則再度證明系爭商標並未違反商標法之規定。
㈢綜上論陳，原告主張系爭商標有違註冊時商標法第77條準用
第37條第7款之規定部分，由於被告於中台異字第890607號商標異議審定書中，已就此部分之理由、事實及證據加以審查，依系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第51條，及現行商標法第48條一事不再理之規定，該部分之申請理應駁回，原處分顯無違誤。至原告另提出中台異字第911002、930603號商標異議審定書，上揭處分書認定之時間係在90、92年間，已在系爭商標申請註冊之後，自不能以之認定系爭商標之註冊有違法事由，即本案相對於中台異字第890607號商標異議審定書並無新事實或新證據，自無就該一已確定之部分，重新審理之必要。再者，系爭商標與據以評定商標整體圖樣之構成繁簡有別，尚非構成近似；尤其系爭商標經減縮後之指定服務與據以評定商標所指定之商品，無論在生產者、行銷管道及場所或買受人等方面均明顯有別，已非屬同一或類似；又參加人前手「雅芳食品店」成立於71年，自創用系爭商標以來，已實際標示於商品，經長期銷售，於交易時更無致生混淆誤認之虞，是原告妄指系爭商標之註冊有違於註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，實為一己主觀之見，其主張要不足採信，被告所為申請不成立之處分，自屬適法，應予維繫。
狀請鈞院鑒核，賜駁回原告之訴。
理 由
一、按「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定」，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第51條，及現行商標法第48條所明定。又按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款所規定，而商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為商標法第23條第1項第13款所明定。惟前揭規定之適用須以兩造商標指定使用之商品或服務構成同一或類似為前提要件。
二、本件係參加人之前手雅芳食品店前於88年02月10日以「雅芳
YA FANG 及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「麵包、餅干、糖果、食品、飲料、農、畜、水產品」等零售服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第124000號服務標章。公告期間，原告以系爭審定服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第7 、12款規定提起異議，經被告審定為「異議不成立」之處分確定，並予系爭服務標章註冊在案。嗣原告復於94年03月15日對該註冊商標申請評定，商標權人雅芳食品店旋於94年09月19日向被告申請移轉系爭商標予參加人，經被告評定為系爭商標之註冊應予撤銷之處分；參加人不服，提起訴願，並將系爭商標指定使用於「餅干、糖果、食品、飲料、農、畜、水產品」等零售服務刪除，經被告核准公告系爭商標經減縮後指定使用於「麵包零售服務」，旋即以94年12月08日（94）智商0302字第09480512880 號函自行撤銷上開處分後重新審查，並評定為「主張系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第7 款規定部分，申請駁回；有關系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定部分，申請不成立」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：㈠原告前於89年05月12日曾以系爭註冊第124000號 「雅芳YA
FANG及圖」商標，有違修法前商標法第77條準用第37條第7款對之提起異議，經被告以90年08月17日中台異字第890607號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，因原告撤回訴願而告確定；有該異議審定書及經濟部訴願審議委員會資料各一份附經濟部卷宗足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。然原告於撤回訴願而告確定後，復於94年3 月15日再以同一事實、同一證據及同一理由提起本件評定申請事件，有被告機關94年3 月15日智商收字第0000000000收文之評定申請書一份在卷可按；是以，於該異議案中，原告所主張關於商標法第77條準用同法第37條第7 款部分所主張之理由、事實及所提出之證據，與本案相同，是被告就原告所主張系爭商標有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7 款規定部分，依系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第51條及現行商標法第48條一事不再理之規定，駁回其申請，依法自無不合。
㈡至原告提出被告中台異字第911002、930603號商標異議審定
書二件，主張應可證明本件並無商標法第48條所規定「一事不再理」之情事乙節。然查上開二件審定書之發文日期分別係92年05月22日及93年12月10日，且該審定第0000000 號「雅芳YA FANG 及圖」商標之申請日期為90年05月30日，註冊第0000000 號「YA FANG 及圖」商標之申請日期則為92年07月09日，足認上開異議案認定該二商標應否撤銷之時間點，自應分別在90年及92年間。系爭商標之申請日期為88年02月10日，註冊日期為89年05月16日，即判斷此商標得否註冊應以該一時間點為準；然原告既未提出88、89年間據以評定商標已為著名商標之使用證據，自不能以發生在後之證據，證明申請註冊在先之系爭商標有違法事由。今原告既未提出於系爭商標申請註冊時有違法註冊之新事實或新證據，其上開主張，自不足採。
㈢按所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參
酌該商標之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。（最高行政法院92年度判字第562 號判決參照）查系爭註冊第124000號「雅芳YA FANG 及圖」商標，指定之服務經減縮後為「麵包零售服務」，與據以評定之原告註冊第261290、518571、524759、511081、511084號等商標指定使用於「冰淇淋、汽水、果汁、茶葉製成之飲料、肉乾、水餃、麵條、速食麵」等商品相較，前者指定使用於「麵包零售」服務之目的，係在提供特定商品（麵包）之銷售服務，而麵包商品與後者指定之「冰淇淋、汽水、果汁、茶葉製成之飲料、肉乾、水餃、麵條、速食麵」等商品，無論在生產者、行銷管道及場所或買受人等方面均明顯有別，依社會一般通念及市場交易情形，非屬同一或類似，自無首揭系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之適用。
四、綜上所述，本件被告所為「主張系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第7 款規定部分，申請駁回；主張系爭商標註冊有違其註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定部分，申請不成立」之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰由庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 蘇婉婷