臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00251號原 告 甲○○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年12月1 日經訴字第09406140700 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國（下同）91年10月22日以「雙層窗簾」向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利（以下簡稱系爭案），公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第98條之1 之規定，不符新型專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於94年6 月27日以（94）智專三（三）06020 字第09420588750 號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。又原告經受合法通知未曾到場陳述，其訴之聲明及主張依其所提書狀而為記載。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造爭點：系爭案是否違反核准審定時專利法第98條之1 之規定，不符新型專利要件？㈠原告主張：
⒈本件新型異議案應適用90年10月24日公布之專利法：
查本異議案依現行專利法第136 條規定: 「本法中華民國九十二年一月三日修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。」系爭案係於92年7 月21日審定准予專利，其是否有應不予專利之情事，自應以核准審定時所適用90年10月24日修正公布之專利法規定為斷。
⒉新型說明書應包括全文即申請專利範圍、先前技術、新型目的、技術內容．．．．：
按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案新附說明書或圖式之內容相同者，不得取得新型專利。．．．」為系爭案審定時專利法第97條及第98條之1 所明定。次按專利法第105 條之規定: 「第二十二條於斯型專利準用之」。專利法第22條第1 項復規定: 「申請新型專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之。」第22條第3 項復規定：「第一項之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、新型之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。」故專利法上就有明白規定所稱「說明書」應包括「申請專利範圍」、「先前技術」、「新型目的」、「技術內容」、「特點」及「功效」。按專利制度係授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其公開發明，使公眾能利用該發明之制度; 對於已揭於說明書或圖式但非屬申請專利之發明者，係申請人公開給公眾自由利用的發明，並無授予專利之必要。因此，申請在後之發明專利案之申請專利範圍中所載之發明與申請在先而在後申請案申請日之後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式中所揭露之內容相同，雖然無專利法第98條第1項之情事，依同法第98條之1 之規定該發明仍然不具新穎性，不得取得發明專利。而第98條之1 所規範之新穎性稱為「擬制喪失新穎性」。也就是該法第98條之1 發明或新型專利申請案所附說明書或圖式之內容以法律擬制先前技術，若後申請案申請專利範圍中所載與先申請案所附說明書、圖式或申請專利範圍（即說明書全文）相同，則擬制喪失新穎性。
⒊被告機關所為異議不成立之主要理由：
按被告機關所為「異議不成立」之理由係謂: 附件二（係91年3 月15日申請、92年10月01日公告之第00000000號「羅馬簾之可變化造型之結構」專利案）係一種羅馬簾之可變化造型之結構，其羅馬簾主要包含: 一上樑、一透明簾體、若干簾體及若干重力棒，其中上樑之底部係與透明簾體之上側相固結，於頂邊之一側內穿設一拉繩往下等距處設若干橫向具穿桿之長穿孔，且透明簾體…造型者（亦即引證案之申請專利範圍）。惟查附件二之構造技術特徵較系爭案申請專利範圍第1 項加設有重力棒，使簾體依重力棒之套設與否而於變化拉繩之控制拉繩拉升時，有弧度及角度上不同之造型變化，且附件二之技術特徵係「簾體受變化拉繩之控制拉繩拉力將穿孔環往中間拉升時，簾體之兩側則向外對稱呈現ㄑ狀造型者，而系爭案係藉由拉繩的拉動使數片不透光布簾同步地向上收合或向下垂放，而於拉繩向下拉動時可讓數片不透光布向上提起而對摺，因此兩案之構造特徵並不相同，難謂系爭案申請專利範圍第1 項不具新穎性。又系爭案申請專利範圍第2 、3 及6 項皆為申請專利範圍第1 項之下位概念之詳細描述，申請專利範圍1 既具有新穎性，故申請專利範圍第2 、3 及6 項亦均具新穎性。
⒋被告機關並未對系爭案之申請專利範圍逐項審查：
惟查審查專利是否有違法，應以每一請求項中所載之整體為對象，逐項進行判斷，故被告機關上揭審查理由中僅對第1 項、第2 項、第3 項及第6 項作審查，其餘第
4 項、第5 項未作任何審查意見，故違背了逐項審查之原則。
⒌被告機關完全未審及引證案說明書中與系爭案載明之相同內容：
引證案:上樑（21）兩側各設有向下垂設拉繩（211）及一變化拉繩（212）。
系爭案:上樑（21）之兩側設有向下垂設二拉繩（22）、（23）。
引證案:上樑（21）底部設有一透明簾體（22），其上設有由上往下若干層不透光簾體（23）。
系爭案:上樑（21）底部設有透光布簾（31），於其上設有由上往下若干層不透光布簾（31）。
引證案:變化拉繩（212）另端及控制拉繩（2121）由其
穿環（2311）之吊耳（231）而設於透明簾體（22）與簾體（23）間。
系爭案:拉繩（22）另端及珠鏈裝置（24）由大小穿孔
（37、38）構成具固定環（36）之連接布段（35
），並穿設於透光布簾（31）與不透光布簾（32）之間。
引證案:拉繩（211）係設於透明簾體（22）背面。
系爭案:拉繩（23）係設於透光布簾（31）背面。
引證案:透明簾體（22）可以隨拉繩（211）之控制作收合展開。
系爭案:透光布簾（31）可以隨拉繩（22）之控制作收合展開。
引證案:透明簾體（22）可以隨拉繩（211）上升而同步將設於其一例之不透明簾體（22）向上收合。
系爭案:透光布簾（31）可以隨拉繩（22）上升而同步設
於其一側之不透光布（32）向上收合。引證案:變化拉繩（212）拉動時，可使不透光簾體（23
）同步往上收合或垂放，向下拉可使數片簾體
（23）向上提而對摺。系爭案:拉繩（23）拉動時，可以使不透光布簾（32）同
步往上收合或垂放，向下拉可讓數片不透光布簾
（32）向上提而對摺。又系爭案之不透光布簾（32）無重力之設計，於捲收時其下擺無法藉由重力而下垂，即其於不透光布簾（32）下方加重的摺緣部。由此比較，引證案與系爭案具有相同之技術手段及相同之功效，是以，兩者內容為相同之等效產品，故被告機關指稱「兩案之構造特徵並不相同，難謂系爭案申請專利範圍第1 項不具新穎性。又系爭案申請專利範圍第2 、3 及6 項皆為申請專利範圍第1項之下位概念之詳細描述，申請專利範圍第1 項既具有新穎性，故申請專利範圍第2 、3 及6 項亦具新穎性。
」顯係被告機關未依專利法第98條之1 之規定對引證案的說明書（即全文）作比對，其僅比對引證案之申請專利範圍顯屬違法不當，而比對的結果更將等效相同內容指稱不相同，亦為屬違法不當，明顯忽略了引證案之其他實施例如第2 、3 、5 圖及說明書內容，故，被告機關顯然未詳加審究，其草率所為之「異議不成立」之處分，其認事用法顯有違法不當，原決定機關不察，遞予維持，亦有未洽，請判決將本案之訴願決定及原處分均撤銷，並指示被告機關另為適法之處分。
㈡被告主張：
⒈起訴理由第四點主要訴稱：「被告機關並未對系爭案之
申請專利範圍逐項審查‧‧‧僅對第1 項、第2 項、第
3 項及第6 項作審查，其餘第4 項、第5 項未作任何審查意見‧‧‧」等云云。事實上，此起訴理由，為未經提起訴願之爭點，其涉及之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的（台北高等行政法院92年10月9 日91訴字2924號判決參照）。又，綜觀原告所提異議理由及結論部分（異議理由第六點）述明：「‧‧‧是以，被異議案確已違反專利法第98條之1規定，依法應撤銷被異議案『申請專利範圍』之第1、2、3 及6 項之訴求‧‧‧」，因此審查意見為避免訴外裁判係針對原告所提異議爭點進行審查，符合審查原則，故起訴理由應不足採。
⒉起訴理由第五點主要訴稱：「‧‧‧引證案與系爭案具
有相同之技術手段及相同之功效，是以，兩者內容為相同之等效產品‧‧‧」等云云。事實上，引證案係「‧‧‧簾體係與透明簾體同寬、適長之布體，上側並固結於透明簾體之長穿孔一側，於背部適當處等距固設若干具穿孔環之吊耳，而簾體則依重力棒之套設與否而於變化拉繩之控制拉繩拉升時，有弧度及角度上不同之造型變化‧‧‧」，而系爭案係「‧‧‧內層係由數片不透光布簾且以上下層疊方式連結在透光布簾上，並使每一片不透光布簾的底部成為一可活動部分；該數片不透光布簾係藉由拉繩的拉動使其同步地向上收合或向下垂放」，因此引證案之技術特徵係簾體受變化拉繩之控制拉繩拉力將穿孔環往中間拉升時，簾體之兩側則向外對稱呈現ㄑ狀造型者，而系爭案係藉由拉繩的拉動使數片不透光布簾同步地向上收合或向下垂放，而於拉繩向下拉動時可讓數片不透光布簾向上提起而對摺，因此兩案之構造特徵並不相同，尚難謂系爭案不具新穎性，故起訴理由應不足採。
⑶參加人主張：
兩案拉繩系統並不相同，如被告所述，故而引證案無法產生系爭案整體不透光同時向上及向內同步對摺之效果。
理 由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」；又「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。‧‧‧」為系爭案核准審定時專利法第97條及第98條之1 所明定。而公告中之新型，任何人認有違反首揭專利法第97條至第99條規定，提起異議者，依同法第102 條規定，得自公告之日起3 個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭新型異議案，原告所提之異議引證案係91年3 月15日申請、92年10月1 日公告之第00000000號「羅馬簾之可變化造型之結構」新型專利案。經被告審查略以，引證案之構造技術特徵較系爭案申請專利範圍第1 項加設有重力棒，使簾體依重力棒之套設與否，於變化拉繩之控制拉繩拉升時，有弧度及角度上不同之造型變化，且引證案之技術特徵係簾體受變化拉繩之控制拉繩拉力將穿孔環往中間拉升時，簾體之兩側則向外對稱呈現ㄑ狀造型者，而系爭案係藉由拉繩的拉動使數片不透光布簾同步地向上收合或向下垂放，而於拉繩向下拉動時可讓數片不透光布簾向上提起而對摺。因此兩案之構造特徵並不相同，難謂系爭案申請專利範圍第1 項不具新穎性；又系爭案申請專利範圍第2 、3 及6 項皆為申請專利範圍第1 項之下位概念之詳細描述，申請專利範圍第1項既具有新穎性，則申請專利範圍第2 、3 及6 項亦均具新穎性，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭案是否違反核准審定時專利法第98條之1 之規定，不符新型專利要件？
三、經查，引證案申請專利範圍載明：「‧‧‧簾體係與透明簾體同寬、適長之布體，上側並固結於透明簾體之長穿孔一側，於背部適當處等距固設若干具穿孔環之吊耳，而簾體則依重力棒之套設與否而於變化拉繩之控制拉繩拉升時，有弧度及角度上不同之造型變化‧‧‧」；而系爭案申請專利範圍第1 項載明：「‧‧‧內層係由數片不透光布簾且以上下層疊方式連結在透光布簾上，並使每一片不透光布簾的底部成為一可活動部分；該數片不透光布簾係藉由拉繩的拉動使其同步地向上收合向下垂放。」亦即引證案技術特徵在於簾體受變化拉繩之控制，拉繩拉力將穿孔環往中間拉升時，簾體之兩側則向外對稱呈現ㄑ狀造型者；而系爭案係藉由拉繩的拉動使數片不透光布簾同步地向上收合、向下垂放，於拉繩向下拉動時可讓數片不透光布簾向上提起而對摺者，兩案拉繩系統顯有差異，其構造特徵並不相同，自難謂系爭案不具新穎性。原告起訴意旨徒以主觀之認知，對系爭案與引證案進行比對，而謂二者具有相同之技術手段及相同之功效，為相同之等效產品，系爭案應不具新穎性云云，核非可採。次查，原告所提異議理由僅稱：系爭案申請專利範圍第1 、2、3 、6 項違反專利法第98條之1 規定，請求撤銷各該請求項而已（見原處分卷第18至20頁），因此被告僅就原告異議之範圍進行審查，未及無異議之部分（即系爭案申請專利範圍第4 、5 項），自無不合；原告指摘被告未逐項審查云云，應屬誤會。
四、綜上所述，引證案不能證明系爭案違反首揭專利法第98條之
1 之規定，被告所為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
第七庭審判長 法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 蔡逸萱