臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02658號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○兼送達代收
己○○丙○○上列當事人間因損害賠償事件，原告不服內政部中華民國95年8月2 日台內訴字第0950099915號（案號：第0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠被告於民國（下同）87年間辦理「岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程」（下稱系爭工程），為起造人。
㈡原告於95年5 月4 日，以被告87年間辦理系爭工程，其承建
商林昌營造公司施工不當造成損鄰，林昌營造公司已倒閉，由凱達營造公司接手施工，再度造成損鄰，均迄未賠償，向被告申請依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」辦理補償。被告以95年5 月12日府工下字第0950056469號函（下稱被告95年5 月12日函）復原告略以：「……施工損及鄰房賠償，因屬台端與廠商間之私權糾紛，且逾5 年未能解決，故建請循司法途徑或聲請建築爭議事件評審委員會評議解決」。原告不服，向內政部提起訴願，遭決定訴願不受理後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.撤銷原處分（被告95年5 月12日函）。
2.被告應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.本院對於本件是否有審判權？
2.原告於系爭工程使用執照發給後始請求被告應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定，有無權利保護之必要？㈠原告主張之理由：
1.按訴願決定指依訴願法第77條第8 款認本案非屬訴願救濟範圍內之事項，然原告與所謂廠商，從無任何往來，亦無任何契約，更無任何訴訟，何來私權糾紛？而原告與被告基於合法行政處分之權利義務，未知依何法律竟非屬行政救濟之範圍？訴願決定所稱原告與廠商間之私權糾紛云云，毫無根據，純屬子虛烏有，合先陳明。
2.查被告於系爭工程第2 階段興建後續2 棟14層大樓及其餘工程時，再度造成損害，原告於90年9 月4 日之後，多次陳情，歷獲被告以90年9 月12日九十府工住字第100056號函、91年7 月1 日府工住字第0910072499號函、92年1 月29日府工住字第0920010110號函、92年9 月1 日府建管字第0920096806號函及92年9 月7 日府建管字第0920114351號函確認損害事項，並列管在案。被告既未踐行法令所規定之程序，又未通知損鄰戶將撤銷列管，核發使用執照，這種置法令於不顧玩弄公權力之作為，不但毫無誠信，且置人民權益於不顧，難謂合法。
3.台灣地狹人稠，土地使用強度高，建築物施工極易損及鄰房，為此，內政部及台灣省政府督促各縣市政府訂定損鄰管理辦法，以落實建築管理秩序，並保障人民安全。被告乃於87年11月16日發布實施「宜蘭縣政府施工中損鄰事件處理要點」（下稱損鄰事件處理要點），並於次（88）年
2 度修正；迨94年間因應地方自治以府祕法字第0000000000-B號令公布施行，其間內容並無實質上變更，僅是由行政命令更改為自治法規而已。
4.損鄰事件處理之法理依據：⑴目前損鄰事件牽涉之法規有：
①建築法第26條、第58條、第60條、第69條及第103 條。
②各縣市建築物施工中損鄰處理要點。
③民法債篇第1 章第6 節第3 款之規定。
⑵建築管理損鄰之行政行為受一般法律原則之拘束，如依
法行政、明確原則、平等原則、誠實信用等行政程序法規定之原則。政府行使一切權力，均應遵行正當行政程序的法律原則，以符合行政行為平等、正當、必要及比例等基本原則，不以公權力扼殺少數人之基本人權，方為正義。
⑶依「宜蘭縣政府施工中損鄰事件處理要點」雖因應地方
制度法之頒行而廢止，然依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，並無被告所謂欠缺法源依據可言。
5.宜蘭縣發生損鄰事件時，行政上應處理之程序：⑴主管機關應通知相關當事人辦理會勘（損鄰事件處理要點第2 條本文規定）。
⑵鑑定有無危及公共安全（損鄰事件處理要點第2 條第1項第1款至第3 款規定）。
⑶有損鄰事件者，應於建造執照中列管，並依損鄰事件處
理要點規定辦理，方得撤銷列管及申請使用執照（損鄰事件處理要點第2 條第2 項規定）。
⑷損鄰列管之案件，起造人、承造人應主動與受損戶協調
修復賠償事宜，或由起造人、承造人委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用（損鄰事件處理要點第5 條規定）。
⑸鑑定後，無法達成協議者，由各鄉鎮市公所調解委員會
代為協調。經3 次調解，如未能達成和解，由起造人、承造人依損鄰事件處理要點第6 條第4 項之規定金額，以受損戶名義提存於法院後，主管機關方得據以撤銷列管，並核發使用執照（損鄰事件處理要點第6 條第1 項、第4 項規定）。
⑹受損戶不服賠償金額或拒絕鑑定達3 次者，雙方爭議另
循司法途徑解決（損鄰事件處理要點第6 條第1 項後段、第7條規定）。
6.被告對本件損鄰事件處理事實如下：⑴被告依損鄰事件處理要點第2 條第1 項規定辦理會勘，並作成確認損鄰之會勘紀錄，列管案號為92A514號。
⑵依損鄰事件處理要點第5 條規定，起造人、承造人應主
動與受損戶協調修復賠償事宜……，起造人、承造人應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用……。查被告雖於91年7 月1 日以府工住字第0910072499號函知原告：
「……重新鑑定案，本府已徵詢台北市土木技師公會同意受理在案，後續將循程序依政府採購法有關規定辦理……。」，並列管字號為第91A0319 號。惟嗣後被告毫無作為，不但無誠信可言，亦違反損鄰事件處理要點之規定，難謂合法。
⑶依據損鄰事件處理要點第5 條及第6 條規定，損鄰列管
案件應經協調賠償、鑑定、再協調，協調不成立後，再以受損戶名義提存於法院，方能撤銷列管、核發執照。
被告未依法行政，完全不履行法定程序，置人民權益於不顧，顯然違法。
7.原告訴之聲明謂另為適法的處分係指請求補償的意思，依照損鄰事件處理要點第6 條第4 項規定，本件的起造人就是被告。被告應將補償金提存，但實際上卻沒有。
8.本件原告以宜蘭縣政府為被告，係因其為主管機關，依照損鄰事件處理要點第5 、6 條的規定，被告應該要監督起造人與承造人去辦理協調及鑑定的程序，整個程序完成後，才能夠撤銷列管。原告認為本件為公法關係，因受損鄰事件處理要點規範影響。本件的訴求並不是損害賠償，而是依據該處理要點第4 條規定，主管機關有義務要督促起造人與承造人委託鑑定單位進行鄰房施工前現況之鑑定，但是損鄰的情形發生後，被告卻一直沒有這樣作。
9.原告95年5 月4 日申請書除了補償以外，也有請求被告要依照損鄰事件處理要點辦理，與本件訴求也有關係。本件的訴求就是希望主管機關宜蘭縣政府督促起造人宜蘭縣政府作鑑定。
10.依據民法第185 條規定，不論何種共同侵權行為，各行為人對於被害人均應負連帶賠償責任，故係法定連帶責任之一種，被告係雇用營造廠商之人，自應負上開之法律責任，然被告本即掌有主管建築之權力，卻不踐行損鄰事件處理要點之程序，憑空要人民自循司法途徑解決，意圖卸責，實非所宜。
11.原告主張的損鄰事件處理要點雖已廢止，改為自治條例，但原告還是希望依照損鄰事件處理要點辦理，因為有一部分人都已經依照該要點辦理查估並且補償完成了，只有原告的沒有做。當初被告只有辦理會勘而已，沒有依照損鄰事件處理要點第5 點、第6 點規定辦理，原告希望被告要把整個鑑定程序做完，因為個人進行鑑定有困難。被告是公家機關，做出來的鑑定比較可靠。
㈡被告主張之理由：
1.原告謂：「……，然原告與所謂廠商，從無任何往來，亦無任何契約，更無任何訴訟，……？原決定所稱原告與廠商間之私權糾紛云云，毫無根據，純屬子虛烏有，……。查民法第189 條第1 項：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。」定作人（被告）已將工程發包予營造廠商承攬，承攬人施工中如有損害其建築物，依上揭條文之規定，應由承攬人負責，自屬原告與承攬人雙方之私權糾紛，應予述明。
2.原告次謂：「……被告既未踐行法令所規定之程序，又未通知損鄰戶將撤銷列管，核發使用執照；這種置法令於不顧玩弄公權力之作為，不但毫無誠信，且置人民權益於不顧，難謂合法」。被告以「宜蘭縣建築物施工中損鄰要點」涉及人民之權利義務，因欠缺中央法律之授權，適法性可議，而以93年8 月6 日府建管字第0930098355號令廢止本要點。該要點廢止後，被告前依該要點列管之損鄰案件未結案者，於該要點廢止後已欠缺繼續列管之法源依據，是以93年8 月26日府建管字第0930106520號函通知原告，有關建築工程損害鄰房案件如雙方未能自行協調解決，依內政部營建署79年10月6 日會議紀錄（二）－五釋示，屬私權糾紛宜由當事人循司法途徑或聲請建築爭議事件評議解決，是被告應無違法之情事。
3.被告的確是起造人，但是損鄰事件處理要點已經廢止，因此本件應該屬私法關係。損鄰事件處理要點只是行政指導的性質，不足以作為法律上的請求權基礎，被告並無如原告所主張的督促義務，那應該是起造人要作的事情，而且屬於私法上的爭議，被告並無這樣的公法上義務。
4.被告所蓋並使原告房屋受損的建築物使用執照約為93年9月核發。
理 由
一、原告起訴主張：被告於87年間辦理系爭工程，為起造人，其承建商林昌營造公司施工不當造成損鄰，林昌營造公司已倒閉，由凱達營造公司接手施工，再度造成損鄰，均迄未賠償，原告於95年5 月4 日依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」向被告申請補償，詎遭被告否准，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：原告所執之「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」業已廢止，且僅屬行政指導的性質，不足以作為法律上的請求權基礎，被告並無如原告所主張的督促義務，且本件屬私法上的爭議等語置辯，求為駁回原告之訴。
三、關於聲明第1項部分：㈠按行政主體所為之行政事務具有多樣性，其或在公法領域內
，以統治者之地位，行使公權力，或在私法領域內，以國庫之地位，從事私法活動，是行政主體與人民之間之法律關係究係公法上之關係或私法上之關係，應依事務之性質而定之。如因私法上之關係而生之爭執，其自非行政訴訟法第2條所規定之公法上之爭議，行政法院並無審判權限，原告如仍向行政法院起訴，依同法第107 條第1 項第1 款之規定，行政法院應以裁定駁回之。
㈡本件原告聲明第1 項請求撤銷被告95年5 月12日函，經查該
函係就原告95年5 月4 日所為之「申請書」而為之函復，而原告該「申請書」之內容，係請求起造人即被告速依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」補償原告所受之損害，此有申請書在卷可參。核縣市政府辦理公共營繕工程，係以國庫之地位而為，如該工程有導致損鄰，而發生修復賠償責任時，其間成立者係屬私法上之侵權行為損害賠償關係，如生爭執，原告認有訴請修復費用之必要者，應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不因起造人係行政主體而有異，原告誤向無審判權之本院起訴，依首揭之說明，自應駁回此部分之起訴。
四、關於聲明第2項部分：㈠按「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第2 點規定：
「建築工程發生損鄰事件，依左列方式處理：㈠主管機關於接獲陳情損鄰事件後，應以書面通知起造人、承造人及主任技師、與監造人與陳情人辦理會勘，並依左列程序處理：⑴辦理會勘時，應由承造人主任技師及監造人分別鑑定損鄰事件是否危及公共安全，以做為主管機關處理之依據。⑵有危及公共安全者，即勒令停工，並應立即加強保護鄰房安全措施，但經現場勘查立即停工將導致損壞擴大時，待繼續趕工至地面層，且能達到穩定狀況後，再行停工。嗣承造人主任技師提出公共安全維護計劃書及建築施工改善計劃書，並由監造人同意後報府核備，經本府核可後始准予復工。⑶如無危及公共安全者，應於10日內，由承造人主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備。主管機關得依照該等鑑定書，准予繼續施工。承造人、監造人未依前項規定辦理，主管機關為維護公共安全得予以勒令停工。㈡有損鄰事件者，本府應於該案建造執照施工管制卡中予以載明列管。起造人或承造人得依本要點之規定，申請撤銷列管，並申請使用執照。」由此規定及該要點其他各點規定可知，被告係自行規範被告及主管建築機關於損鄰事件中，以公權力而為一定之監督列管措施，核因此而生之糾紛，屬公法上之爭議，原告向本院起訴請求程序上自屬合法。
㈡綜觀上開要點之規定，被告於公法上所應盡之監督義務，係
依法辦理會勘、決定勒令停工或繼續施工、列管或撤銷列管核發使用執照，至於使用執照發給後，雙方如仍有爭議則應另循司法程序解決（第7 點參照，按係指向普通法院提起民事訴訟）。
㈢查本件系爭工程業已完工，並經取得使用執照，此為兩造所
不爭，且有（93）（9 ）（27）建管使字第611 號使用執照存根在本院卷頁86可按，是被告已無從就原告所主張之損鄰事件，依上開要點所規定之勒令停工及列管等各種手段或措施，達到該要點所追求之就施工中之事件有所督促之目的，是原告聲明第2 項之請求現已欠缺權利保護之必要，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 徐 子 嵐