臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02698號原 告 馬來西亞商‧日內瓦代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
俞昌瑋律師 （兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年06月09日經訴字第09506169900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）86年05月02日以「五星上將及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之「鐘、...、錶殼」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第838078號商標。
嗣訴外人林志鴻於92年10月24日以系爭商標有違修正前商標法第31條第1項第2款之規定，申請撤銷其專用權。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依商標法第92條之規定辦理，並以94年09月16日中臺廢字第920281號商標廢止處分書為「第838078號『五星上將及圖』商標之註冊應予廢止」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權
或據申請廢止其註冊：...。2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商標法第57條第1項第2款所明定。本件註冊第838078號「五星上將圖」商標係於88年02月01日獲准註冊，又註冊第0000000號「日內瓦時計標章」（五星圖）為系爭商標之聯合商標，依修正後商標法第86條之規定，該聯合商標雖視為獨立之正商標，惟依修正後商標法第88條規定觀之，只需於本件廢止案之申請日期（92年10月24日）前3年，有正商標或聯合商標使用其一者，即可視為有使用，合先陳明。
㈡原處分及訴願機關就原告前所檢具相關使用證據材料未予採納，認為未符合使用之規定，其認定顯有違誤：
1.被告以萬美精密工業製圖表其製圖日期表示04/12/2003，究竟係西元（以下同）2003年12月04日抑或2003年04月12日並無相關資料足以佐參，並以商標權人就此未進一步補充說明，而認為該日期之表示應為2003年12月04日，而非廢止案之申請日期之前3年。但本件製圖更正日期應為2003年04月12日，因該製圖係原告委託萬美精密工業股份有限公司製圖開模、生產、再銷售出口到馬來西亞，一般對於日期表示為日日月月年年，即2003年04月12日應表示為12/04/2003或12.A
PR.2003，但萬美精密工業股份有限公司其習慣表示方法卻為APR.12.2003，此可由其系列文件及INVOICE所押日期，可知其習慣性表示方法（詳萬美工業INVOICE文件日期表示材料）。
2.原處分及訴願機關認為偉力精密工業有限公司製造（五星圖）手錶之龍頭零組件等情縱係屬實，該「手錶之龍頭零組件」與系爭商標及其修正前註冊第0000000號聯合商標指定使用之「鐘、錶、手錶、錶帶、錶面、錶殼」等商品不同，因而認為與商標應使用於商品上之規定未符，惟該見解顯對手錶相關組件不瞭解所致。查註冊第0000000號係指定於1406組群，業界所稱「龍頭」其實就是指「Crown」（詳手錶「CROWN」零件英文說明影本），是手錶正面右邊凸出物，也就是通常上發條轉軸（詳手錶「CROWN龍頭」圖示正本即知），該「CROWN龍頭」應屬於錶殼之一部分通常綴有商標，以表彰手錶之品牌，即使，單就龍頭而言，該商品亦屬1406組群。
㈢由於臺灣手錶製造業，手工精密、品質精良，所以原告長久
以來與臺灣各手錶零件製造業多有往來，由原告指定商標綴於商品上，再組裝出口，而手錶上均有商標之使用，為使 鈞院就訂單、品名、型號有所明白及串連，茲就各部組件英文名稱（詳各組件圖示正本）及相關型號（詳型號圖示正本）列於後，並再就申請廢止日前3年使用之事實說明之：
1.梅華錶業有限公司（MEI HUA TIMEPIECE.CO.LTD）代為生產部份錶殼、龍頭等（詳梅華錶業有限公司代工生產、輸出資料影本即知），該證據材料有2001年12月06日至2003年09月27日使用日期、商品名稱及五星圖商標，而各組件圖示正本第1項INVOICE上載明BUYER為原告公司之英文名稱「GENEVETIMEPIECE」。
2.莊發成精密工業（CHUANG FAR CHERNG PRECISION INDUSTY.
CO.LTD）代為生產錶面（WATCH DIAL）部份，有載明訂貨人「GENEVE TIMEPIECE」之2003年01月16日進貨單至2003年10月30日價格單及付款資料（詳莊發成精密工業生產、輸出等資料影本即知）。
3.委託卓林有限公司生產部份，委託生產商品主要是「WATCHCASE」（手錶錶殼），在OCT.25.2000 INVOICE，即指明標示五星圖（BLANSACAR WITH FIVE STARS DEVICE），其生產完成即以FedEx送給原告，此有付款單等材料（詳卓林有限公司生產、輸出等資料影本），該FedEx送貨單上載明收貨人為原告公司「GENEVETIMEPIECE」字樣。
4.米蘭計時工業公司（MINANO TIMES INDUSTRIAL.CO.LTD），此部份有2003年08月30日訂單及FedEx發送記錄（詳米蘭計時工業公司往來資料影本）載明收貨人為原告「GENEVE TIMEPIECE」外文公司名稱。
5.英記金屬製品廠往來資料，及付款資料（詳英記金屬製品廠往來資料影本），亦有原告外文名稱「GENEVE TIMEPIECE」字樣。
6.綜合以上證物足可證明原告就註冊第0000000號「日內瓦時計標章」（五星圖），於92年10月24日（2003年10月24日）之前3年有合法正當使用之事實，故其原有正商標註冊第838078號「五星上將圖」視同有使用；縱使上述材料未標示「五星上將」中文，但該商品本身為銷出外銷商品，且原告為外國人，依修正前商標法第6條「以商標之外文部份用於外銷商品者亦同」精神，系爭商標亦應認為有使用，原處分及訴願機關竟以各該訂貨單之訂購人非原告，不能證明標示有五星連環圖之手錶零件係原告所訂購，並因而作出對原告不利之認定，顯有不當。
㈣按「有關商標權人委託臺灣工廠代工製造載有註冊商標商品
並回銷之行為可視為在臺灣有使用註冊商標之事證」亦經被告於2003年11月19日以（92）智商0941號第0000000000號函釋在案，有該函件可資佐證，故原告前述委託臺灣梅華錶業，卓林、米蘭計時、英記金屬等公司代工製造載有系爭註冊商標之商品並回銷之行為依該函釋意旨亦應可視為在臺灣地區有使用系爭商標之事證，併此敘明。
㈤綜上所陳，原處分及訴願之決定其認事用法顯有違誤，為此懇請鈞院鑒核賜准判決如訴之聲明，以符法制，實感德便。
乙、被告主張：㈠查本件第838078號「五星上將及圖」商標係於88年02月01日
獲准註冊，訴外人林志鴻提出臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第1292號刑事判決，以原告自承在我國有談過代理、登過廣告，但因為沒有談好，所以沒有成交，原告的手錶商品未進口我國，亦未在我國銷售等語，據以主張系爭商標有註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。
㈡據原告檢送之1998年09月27日-10 月03日「獨家報導」周刊
廣告，其商標圖樣與系爭商標並不完全相同，且出刊日期距本件廢止案之申請日期（92年10月24日）已逾5 年時間。另原告固依修法前商標法31條第1 項第2 款但書規定，主張所檢呈之使用資料為系爭商標之聯合商標之一，即註冊第0000
000 號「日內瓦時計標章」商標之圖案（該聯合商標已依商標法第86條規定，視為獨立之正商標）。然據原告另所檢送之製圖資料及商品實物照片，該商標圖樣雖有五星圖，卻無中文「五星上將」，與系爭商標圖樣仍有差異；縱該五星圖與註冊第0000000 號「日內瓦時計標章」商標之圖案相同，然該錶面圖樣另有外文「BLANSACAR 」，核其整體圖樣與原告於馬來西亞國所註冊之第91/02436號商標，係由五星連環圖案與外文「BLANSACAR 」上下分置之組合圖樣幾近相同，而與原告於我國註冊第0000000 號「日內瓦時計標章」聯合商標之單純五星連環圖樣不同；復因原告係馬來西亞商，其於星洲日報上刊登廣告行銷商品，合理推認當係使用原告在馬來西亞國所註冊之上述商標，尚難割裂上揭廣告所揭型號手錶上之五星連環圖案與外文「BLANSACAR 」，獨摘其中之五星連環圖案即行逕認原告於申請廢止前3 年內有合法使用系爭商標之原聯合商標，應難視為係原聯合商標之使用態樣。況該等製圖資料或未標示年份，或製圖日期距本件廢止案提出日期已超過4 年，其餘製圖雖標示有製表日期，然究竟係2 003 年12月04日抑或2003年04月12日並無相關資料足以佐參，且只能表示該圖面上之錶件尚在設計中，尚難採認係有行銷之事實。
㈢另原告所提萬美精密工業股份有限公司1999年12月28日之發
票影本，亦非本案申請前3 年內之使用資料；莊成發精密公司之貨品單據未見商標圖樣，亦無其他資料可供參佐。其餘國外註冊資料、香港區域法院之判決書、中國大陸重慶市工商行政管理局行政處罰決定書、我國臺中地方法院刑事判決書、被告中臺評字第920268號商標評定書等證據資料影本，與商標權有無受侵害或系爭商標有無違反我國修正前商標法第37條第1 款規定相關，非得直接作為系爭商標之使用證據。再就原告檢送證明書及訂貨單，辯稱其委託我國偉力精密工業有限公司製造五星圖手錶之龍頭零組件再交由中國大陸中山梅華公司組裝代工完成載有註冊商標五星圖之手錶，交貨予原告行銷販賣乙節。經核，上述訂貨單之訂購人並非原告，不能證明所稱標示有五星連環圖之龍頭手錶零組件貨品係原告所訂購；而偉力公司出具之證明書又係私文書，復無其他證據資料配合採證，證據力自嫌薄弱，尚難遽以單獨採認證明前述中山梅華公司訂貨單為其所轉交組裝代工之事證，系爭商標未經合法使用之事實應堪認定。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按商標法第92條規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。」。查本件訴外人林志鴻係於92年10月24日主張系爭註冊第838078號「五星上將及圖」商標註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，有違修正前商標法第
31 條 第1 項第2 款之規定，該條款相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1 項第2 款規定；是本件商標申請撤銷案，自應適用92年11月28日修正公布之商標法。另按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：... 。2 、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商標法第57條第1 項第2 款所明定。又「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」亦分別為商標法第6 條及第59條第3 項所明定。
二、本件係原告前於86年05月02日以「五星上將及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之「鐘、... 、錶殼」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第838078號商標。嗣訴外人林志鴻於92年10月24日以系爭商標有違修正前商標法第31條第1 項第
2 款之規定，申請撤銷其專用權。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依商標法第92 條之規定辦理，並以94年09月16日中臺廢字第92 0281 號商標廢止處分書為「第838078號『五星上將及圖』商標之註冊應予廢止」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反商標法第57條第1 項第
2 款之規定，即商標權人於註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。
三、本院判斷如下：㈠查本件系爭商標係由一五星連環圖案與中文「五星上將」上
下分置所組成。揆諸原告於原處分階段所提萬美精密工業股份有限公司手錶零組件製圖資料及發貨單影本、西元1998年出刊之第529 期獨家報導周刊及其內頁徵商廣告影本、莊發成精密公司發貨單影本、偉力公司出具之證明書及委託大陸地區中山梅華公司之訂貨單影本，以及於訴願階段所提出之訴願附件一至十一等證據資料以觀，雖有五星連環圖案與外文「BLANSACAR SWISS 」組合使用之態樣，然並未見有包含中文「五星上將」之系爭商標之使用；是以，原告所提上述諸項證據尚難證明系爭商標於參加人申請廢止前3 年內，已有使用之事實。
㈡次查，按現行商標法修正時固將修正前第31條第1 項第2款
規定移列為現行商標法第57條第1 項第2 款，並刪除修正前商標法第31條第1 項第2 款但書「有聯合商標使用於同一商品，... ，不在此限」之規定；然其目的僅在配合現行商標法廢除聯合商標制度，並非對於修正前商標法存在之正商標與聯合商標間之關係及其使用之認定加以否認或排斥。是原告所主張其於92年10月24日前3 年內有合法使用註冊第0000
000 號「日內瓦時計標章」即一五星連環圖案乙節，本院自應就該商標於參加人申請廢止前3 年內，有無使用之事實，予以審究。
①依萬美精密工業股份有限公司之手錶零組件製圖資料影本觀
之，僅能表示圖面上之錶件尚在設計中，難認已有行銷之事實。
②1998年09月27日-10 月03日所出版之第529 期獨家報導周刊
，其出刊日期係1998年，早於參加人92年10月24日提出本件廢止申請日期逾3 年以上，無法作為證明系爭商標於參加人申請廢止前3 年間有使用之證據。
③第三人偉力精密工業有限公司93年09月30日出具之證明書及
中山梅華公司西元2003年09月30日為訂貨日期之訂貨單，主張本件廢止案申請前，就已委託偉力公司訂製標示有五星連環圖案之手錶龍頭零組件，是類零組件且經偉力公司轉交中山梅華公司組裝代工等情。然查，上開訂貨單之訂購人並非原告，不能證明所稱標示有五星連環圖之龍頭手錶零組件貨品係原告所訂購；而偉力公司出具之證明書又係私文書，復無其他證據資料配合採證，尚難遽以單獨採認證明前述中山梅華公司訂貨單為其所轉交組裝代工之事證。
④至原告於訴願階段及本院所提萬美精密工業股份有限公司、
莊發成精密公司、卓林有限公司及英記金屬製品廠往來進貨單等資料上，除標示「五星圖」外，尚有「BLANSACAR 」外文，並未見有系爭商標「五星連環圖案與中文五星上將」或聯合商標「五星環圖案」之標示；另提之米蘭計時工業公司於2003年08月30日向原告公司訂購20只手錶之訂單上，雖可見有型號為0000 -0000 PPS 1R10 之手錶記載，而該型號之手錶，雖可與原告另所提之星洲日報大都會特刊廣告、旺角鐘表1 週年特刊及網路資料所載之手錶型號互相勾稽，以證知米蘭公司於本件申請廢止日期前，確有訂購上揭廣告所揭型號之手錶。然各該廣告所展示之手錶錶面，係一五星連環圖樣，及該五星連環圖案下方即橫書有外文「BLANSACAR 」，與原告於我國註冊第0000000 號「日內瓦時計標章」聯合商標之單純五星連環圖樣並不同；況原告係馬來西亞商，其於星洲日報上刊登廣告行銷商品，合理推認當係使用渠在馬來西亞國所註冊之上述商標，尚難割裂上揭廣告所揭型號手錶上之五星連環圖案與外文「BLANSACAR 」，獨摘其中之五星連環圖案即行逕認原告應有使用於我國註冊第0000000 號「日內瓦時計標章」圖樣之五星連環圖案之意思，應難視為係原聯合商標之使用態樣，是原告所舉上開資料，亦難證明系爭商標之原聯合商標於申請廢止前3 年內有合法使用。㈢按被告於2003年11月19日以（92）智商0941號第0000000000
號函，其說明欄二略以：「二、‧‧。按商標權人為外商，經以委託契約委託台灣工廠代工，並由受委託人製造載有註冊商標商品再回銷馬來西亞之行為，因依委託人之委託指示，為載有註冊商標商品之製造及回銷，其行為可視為委託人行為之延伸，行為效果自可回歸於受託人，依商標法之精神，應可認為係委託人之使用；惟是否符合商標法所稱之商標使用，仍應依實際使用商標之情形，就具體事證於個案中加以審認。三、關於載有註冊商標商品之出口行為，是否為該註冊商標之使用，依中華民國92年5 月28日公布修正之商標法第58條第2 款規定，商標權人於以出口為目的之商品或其有關之物件上，標示註冊商標者，應認為有使用其註冊，併予敘明。」等語；依被告上開函之意旨，係指有關商標權人委託臺灣工廠代工製造載有註冊商標商品，如有回銷之行為，即可視為在臺灣有使用註冊商標之事證；惟如僅有製造之行為而無回銷之行為，則尚不得視為在臺灣有使用註冊商標之事證。查原告所提資料，均不足以證明系爭商標或原聯合商標於申請廢止前3 年內有合法使用，已如上述；是原告是否有將代工商品回銷乙事，即不必再予論列，併予敘明。
四、綜上所述，依原告所提證據資料，尚難證明其於92年10月24日申請廢止前3 年內，有使用系爭商標或其原聯合商標之事實；從而被告所為「第838078號『五星上將及圖』商標之註冊應予廢止」之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
書記官 林苑珍