臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2623號原 告 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上 一 人複 代理 人 蘇燕貞 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年6月2 日經訴字第09506169450號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於89年8月29日以「凱蒂貓」作為註冊第151262號「凱蒂貓」服務標章之聯合服務標章（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之旅館或住宿之預定服務、自助餐廳、咖啡店、餐廳、飯店等服務，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第162064號聯合服務標章。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第85條第1 項及第86條第1 項之規定，系爭聯合服務標章視為獨立之商標。又依商標法第91條第2項規定，「對本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」參加人於93年8 月10日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以94年12月26日中台評字第00930277號商標評定書為「第162064號『凱蒂貓』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之商品，是否該當註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標係於現行商標法修正施行前註冊（系爭商標於91年3 月16日註冊），參加人於93年8 月10日對之申請評定，依商標法第91條第2 項規定，應以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。又系爭商標係於91年3 月16日獲准註冊，其評定所應適用之註冊時商標法係87年11月1 日施行之商標法。
2.系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。至於所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，凡此有被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，可供參酌。
3.系爭商標與據以評定之註冊第87789 號「凱蒂及圖KAITISTEAK HOUSE 」商標（原服務標章，下稱據爭商標，如附圖2）並不近似：
⑴二商標外觀不同：
二商標圖樣雖皆有相同之中文「凱蒂」，惟二者字體不同，且系爭商標另有一「貓」字，據爭商標除圖案右側「凱蒂」二字外，左側另有經特殊設計之圖形，下方則有一黑色長條形，該黑色長條形內並有以反白方式表現之外文「KAITI STEAK HOUSE 」，二商標圖樣組成繁簡不同，構圖意匠截然不同，予消費者之印象，分別為單純橫列式中文「凱蒂貓」商標，及附有特殊設計圖案與中文「凱蒂」、外文「KAITI STEAK HOUSE 」相結合之商標。就相關購買人之整體印象而言，二商標繁簡不同，截然可分。
⑵二商標予消費者之觀念不同：
①中文「凱蒂貓」為原告公司創作之「HELLO KITTY 」
擬人化卡通貓之中文名稱，該名稱至遲於78年間即出現於各大報紙，依原告於本件評定及訴願階段提出之證據資料，如西元1990年12月23日經濟日報、1989年12月29日聯合報、1989年8 月6 日經濟日報等等，系爭商標名稱早已普遍為我國一般消費者所熟知，如78年8 月6 日經濟日報報導：台灣區玩具公會舉辦的「1989年台北內銷及進口玩具展」中，由參觀者選出的「十大熱門玩具票選排行」，凱蒂貓名列第6 名。88年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY 變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。行政院公平交易委員會90年8 月24日（90）公參字第0000000-000 號函所附鑑定意見書中亦記載：
「由全誠股份有限公司製作之『品牌巿場辨別度研究報告』觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型」，被告並曾以90年5 月17日中台異字第G00000000號服務標章異議審定書認定，原告商標所表彰之商品信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。原告亦於本件提出87年至90年間我國各大報紙有關「凱蒂貓」之新聞剪報資料，供證明「凱蒂貓」具有極高知名度，該名稱早已為我國消費者普遍知悉。
②再者，系爭商標所指涉之「HELLO KITTY 」擬人化卡
通貓圖案使用範圍極為廣泛，如「麥當勞形象與HELL
O KITTY 風潮」文章所述：「在日本紅透半片天的HE
LLO KITTY 隨著這股風潮化身為各種產品，這兩年來蔓延臺灣大街小巷，從文具、玩偶、服飾、電器、信用卡、電話卡，甚至汽車改裝，到處充斥著HELLOKITTY 無辜的一號表情。」在消費巿場上早有各項「凱蒂貓」商品，如金飾、杯子、呼叫器、飯糰、面紙、沐浴乳、洗髮精、水瓶、信用卡、手錶、電話卡、汽車等各式商品，「目前日本約有2 萬多種『凱蒂貓』商品，種類不僅遍及文具、玩具、家用，家電、服飾精品，並橫跨各個年齡層」（88年7 月10日中時晚報剪報資料）、「經過近25年的繁衍成長，如今光在台灣就有2 萬2000多款凱蒂貓的造型商品流通於巿，平均每月有600 多款新產品問世」（88年8 月8 日聯合晚報剪報資料）。衡酌凱蒂貓如此普遍為一般消費者所熟知之事實及其廣泛使用之程度，當消費者一見到系爭商標圖樣中文「凱蒂貓」使用於指定之旅館或住宿之預定服務、自助餐廳、咖啡店等服務時，即會聯想到該等服務之提供者為「凱蒂貓」卡通人物之著作權人原告；至於含有外文「KAITI 」的據爭商標予消費者之印象，則為中文「凱蒂」、外文「KAITI 」的外國女子名稱。因此，二造商標圖樣所表現之觀念，予消費者之整體印象，完全不同，於異時異地隔離觀察之際，並無使人產生混同誤認之虞。
⑶綜上所述，原處分及訴願決定以二商標圖樣，皆有相同
之中文「凱蒂」為由，即認定二者為構成近似之商標，顯然忽視二商標間外觀上之差異及系爭商標名稱給予相關消費者之觀念即為「HELLO KITTY 」卡通貓而不致誤認其表彰之來源為參加人之事實，二商標應非屬構成近似之商標，並無系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
4.二商標間並無混淆誤認之虞：⑴本件適用現行商標法第23條第1 項第13款時，其構成要件事實判斷基準時點應為系爭商標審定公告時：
①原處分及訴願決定均以據爭商標申請註冊日為本件構
成要件事實判斷基準時點，惟被告於另案中台異字第G00000000 號商標異議審定書中採納被異議人於被異議商標獲准註冊後之行銷、廣告資料，為認定無致消費者混淆誤認之虞之證據；而本件竟要求系爭商標之使用資料應在據爭商標申請註冊日前，始得作為判斷有無混淆誤認之虞的證據，顯然被告對於商標法第23條第1 項第13款之事實判斷基準時點，莫衷一是。
②按修正前商標法第37條規定不得註冊之事由，係以「
商標圖樣有左列情形之一者，不得『申請』註冊」為用語，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點。惟我國商標法採審查主義，商標須經審查始得准予註冊，而審查須經數月之時間，往往申請時雖有不得註冊之違法事由，但於審查時該違法事由已不復存在者所在多有，在無違反公益又無妨礙他人權益之情形下，實無不准註冊之理，故商標法第23條第1 項將「不得申請註冊」修正為「不得註冊」。即審查商標是否違法，係以審查時作為判斷的時點。惟尚有少數例外情形仍以申請時為準，包括著名商標( 第23條第1項第12款) 、襲用他人商標( 第23條第1 項第14款)等之保護規定（詳見被告編印之「商標法制與實務論文集」中「新修正商標法－商標註冊申請案之審查及核准」論文第3 頁）。
③現行商標法第23條第2 項之立法理由記載：「第2 項
新增。明定前項第12款、第14款至第16款及第18款構成要件認定時點，應以申請時為準。」本件所涉及之商標法第23條第1 項第13款並不在同條第2 項所規定之例外情形內，因此，對於商標法第23條第1 項第13款之構成要件事實之判斷，應以審查時作為判斷時點，要無疑義。
④依修正前商標法第41條第1 項前段規定，現行商標法
修正施行之前，關於商標註冊申請案，被告經審查後，認為應予註冊時，應公告審定結果。因此，從申請註冊日起至公告審定日止，即屬被告審查申請註冊之商標應否給予註冊之期間，而審定公告日即為審查終止日。從而，對於現行商標法修正施行前已依舊商標法審定公告之商標，審查其是否違反現行商標法第23條第1 項第13款規定時，應以該商標依舊商標法審定公告日為構成要件事實判斷基準時點，始合乎現行商標法第23條之規定。
⑤系爭商標係於現行商標法修正施行前申請註冊，並依
修正前商標法之規定於90年12月16日審定公告。是依前述說明，檢討本件系爭商標是否有現行商標法第23條第1 項第13款所規定之不得註冊事由時，應以該商標審定公告日，即90年12月16日，為構成要件事實判斷基準時點。
⑥本件所檢討者，並非據爭商標得否註冊之問題，而係
應否使系爭商標與據爭商標併存註冊之問題，倘在被告審查系爭商標應否註冊當時，根據該時點之消費巿場實際情形，認為如使系爭商標與據爭商標併存註冊，並無使消費者產生混淆誤認之虞，不致破壞巿場公平競爭秩序，則無拒絕系爭商標註冊之理，亦無事後撤銷系爭商標註冊之理。如本件如係檢討據爭商標得否註冊，或許以據爭商標申請註冊日為事實判斷基準時點，尚稱合理，惟本件係審查系爭商標與據爭商標得否併存註冊，原處分及訴願決定竟以據爭商標申請註冊日（即84年12月30日）為本件構成要件事實判斷基準時點，其見解顯然違反現行商標法第23條第2 項之反面解釋，亦與本件商標評定案應審究之問題本質相違背。
⑵系爭商標於90年12月16日審定公告前，已為我國一般消
費者普遍知悉：關於系爭商標之著名性，原告已如前述。由如此大量廣泛之報導，足以證明我國消費者早於90年12月16日系爭商標審定公告前已普遍知悉「凱蒂貓」商標名稱。
⑶按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，
則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，此有被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 點之規定，可供參照。前述另案中台異字第G00000000 號商標異議審定書，亦以被異議商標有積極行銷、廣告之事實，消費者對該商標已有相當認識為由，認定消費者足以辨識該案被異議商標與據以異議商標來源不同，而無致消費者混淆誤認之虞。而系爭商標早於90年12月16日審定公告前已為我國一般消費者普遍知悉，已如前述；本件參加人則未提出任何有關據爭商標之使用資料，且據爭商標註冊名義人為「凱蒂牛排館乙○○」，惟查詢該商號登記資料，發現其資本額僅4 萬元，且處於「歇業／撤銷」狀態。我國一般消費者對系爭商標之認識遠大於據爭商標，足堪認定。衡酌凱蒂貓如此普遍為一般消費者所熟知之事實及其廣泛使用之程度，當消費者一見到系爭商標圖樣中文「凱蒂貓」時，即會聯想到該等服務之提供者為「凱蒂貓」卡通人物之著作權人－原告，而不致誤認其表彰之服務來源為據爭商標所有人，是二商標間並無使消費者產生混淆誤認之虞，極為顯然。
5.訴願決定書記載：「一般消費者大多仍以『KITTY 』或『HELLO KITTY 』稱之，消費者所熟知者應是『HELLO KITTY』，而非中文『凱蒂貓』，知名度亦非當然等同」云云，惟訴願決定書中並未就上開判斷，說明其認定依據，已有未依證據認定事實之違誤，且由87年至90年間我國各大報紙均以中文「凱蒂貓」稱呼原告創作之「HELLO KITTY」卡通人物觀之，我國消費者應普遍認識「HELLO KITTY」卡通人物之中文名稱即為「凱蒂貓」，訴願決定上述判斷，顯與事實不符。
6.上開新聞剪報中，即報導遠東百貨公司曾推出凱蒂貓主題餐廳，且「凱蒂貓」廣泛使用於金飾、杯子、呼叫器、飯糰、面紙、沐浴乳、洗髮精、水瓶、信用卡、手錶、電話卡、汽車等各式商品，考量「凱蒂貓」具有極高知名度及廣泛使用在各式商品、服務之情形，足以判定系爭商標倘使用於餐廳服務，相關消費者必然見到「凱蒂貓」名稱即立刻連想到其所表彰之來源為原告或與原告有關聯之來源而不致誤認其提供服務之來源為參加人，實無與據爭商標發生混淆誤認之虞。訴願決定顯然忽略「凱蒂貓」具有極高知名度之情形及「凱蒂貓」早已廣泛使用在各式商品、服務之事實。
7.關於涉及修正前商標法第37條第12款之案件，固有部分行政法院判決見解認為：「判斷商標近似與否，其是否具有知名度，並非所問」，惟實務上仍有相反見解，如最高行政法院94年判字第1194號判決即認為，判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷，視其結果有無致混淆誤認之虞，而其判斷因素應包括商標之著名程度。再者，依據現行商標法第91條第2 項規定，系爭商標應同時違反修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，始得撤銷其註冊，而現行商標法第23條第1項第13款增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，被告制定之「混淆誤認之虞」審查基準即將「相關消費者對各商標熟悉之程度」列為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素。因此，退步言之，縱使認為判斷系爭商標有無修正前商標法第37條第12款所規定之不得註冊事由時，無須考量系爭商標之知名度，惟判斷系爭商標有無該當現行商標法第23條第1 項第13款中「有致相關消費者混淆誤認之虞」的要件時，仍應考量系爭商標之著名性是否足使消費者不致產生混淆誤認之虞。
8.檢討本件系爭商標是否有現行商標法第23條第1 項第13款所規定之不得註冊事由時，應以該商標審定公告日，即90年12月16日，為構成要件事實判斷基準時點。參加人雖提出據爭商標註冊簿查詢資料，證明其授權胡源收先生使用據爭商標，惟其授權期間為93年8 月1 日至100 年5 月15日，晚於系爭商標審定公告日，是以，據爭商標縱有授權胡源收先生使用之事實，惟於本件無庸審究。況且，依參加人提出之證據顯示，胡源收先生僅於台中縣設立一家「凱蒂牛排」餐廳，我國相關消費者對系爭商標之認識顯然遠大於據爭商標。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標係於商標法修正施行前91年3 月16日註冊，依商標法第91條第2 項規定，在商標法修正施行後對其申請評定者，應以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限。又系爭商標係於91年3 月16日獲准註冊，其評定所應適用之註冊時商標法係87年11月1 日施行之商標法。
2.商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
3.系爭商標圖樣之中文「凱蒂貓」，與據爭商標圖樣之中文「凱蒂」相較，兩者皆有相同之中文「凱蒂」，作為圖樣中具有識別服務來源之主要部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。
4.系爭商標所指定使用之「自助餐廳、餐廳、自我服務式服務餐廳」等服務，與據爭商標指定使用之「餐廳」服務，二者在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言，應屬類似之服務。綜合二商標所指定使用之服務類似程度高，且二商標又構成近似等相關存在因素判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有前揭法條規定之適用。
5.依前揭法條並未明定應以審查時作為判斷時點，再就原告所檢附之證據觀之，其網際網路上麥當勞速食店販售HELL
O KITTY 變身系列造型娃娃相關報導及「麥當勞與HELLOKITTY 風潮」文章、行政院公平交易委員會90年8 月24日公參字第0000000-000 號函影本、「真情指數」節目訪問
VCD 、三麗鷗凱蒂貓誕生30周年報導等證據資料有不少所記載者係有關「HELLO KITTY 」之使用情形，至於被告中台異字第G00000000 號服務標章異議審定書固認定「凱蒂貓」為著名商標，然佐以所附使用於餐廳服務之相關照片及網路資料，其餐廳之招牌係「凱蒂茶屋」，而非「凱蒂貓」，自亦難用以證明系爭商標有使用於餐廳服務，而謂二者有並存使用之事實。
6.就判斷系爭商標是否已臻著名會造成與據爭商標混淆，應以系爭商標核准公告時點作為依據沒有錯誤，但系爭商標當時並沒有於餐廳類別使用之事實。
㈢參加人主張之理由：
1.現行商標法第23條第1 項第13款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標間因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
2.系爭商標與據爭商標構成近似：系爭商標圖樣係由「凱蒂貓」三字所共同組成，其中「凱蒂」為一女子名，「貓」則為日常生活中極為習見之動物通用名稱，致予人之寓目清楚，而產生分段之識別力。而「凱蒂貓」整體呈現出擬人化之語詞態樣，予消費者主要為一隻名叫「凱蒂」貓咪之鮮明辨識印象，「凱蒂」二字自為系爭商標圖樣中具有識別他我服務之主要部分。將之與據爭商標圖樣上之中文「凱蒂」二字相較，二者均有相同之女子名「凱蒂」，尤其，二中文復同為由左至右橫書之設計態樣，且非一般常用之組合文字，有其特殊涵義，無論於外觀上或觀念上實易使人產生同一來源系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之購買人，於消費時施以普通所用之注意，客觀上自有產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。而本院對原告另一審定第0000000 號「凱蒂貓」商標與參加人之註冊第606408號「凱蒂及圖KAITI 」商標構成近似之事實，業已於92年度訴字第3661號判決中指明，則本件二商標圖樣之中文既無不同，依審查一致性原則，其確屬構成近似之商標，自無疑義。
3.系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞：系爭商標係指定使用於「旅館或住宿之預定服務、自助餐廳、咖啡店、電腦程式設計、托兒所、展示設施之提供、會議室之租賃、餐廳、自我服務式餐廳、點心吧、室內設計、服裝設計、平面藝術設計、流行服裝情報之提供、花藝設計、飯店、旅社、旅館、包裝設計、衣服之租賃、工業設計、照相攝影、椅子、桌子、桌布、玻璃餐具之租賃、文獻之編輯」等服務申請註冊，與據爭商標所指定使用之「餐廳、牛排館」之服務，二者無論在行銷管道、市場或服務接受者均有重疊或高度關聯之處，明顯屬同一或類似之服務。而二商標既皆以「凱蒂X」為主要識別部分，屬高度近似之商標，消費者於異時異地消費之際，當均以「凱蒂」稱呼之，實無法輕易加以區分，商標圖樣之其餘部分自已非消費者唱讀、記憶之部分，系爭商標自易造成相關消費者誤認與據爭商標為同一來源之系列品牌，或誤認兩造商標之使用人間存在授權關係，其違反註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，足堪確認。
4.原告於行政訴訟起訴理由狀中之陳述，有諸多不實之處，應無可採：
⑴參諸原告於94年7 月4 日所提呈之系爭商標使用於指定
服務上之相關照片及網路資料，明顯可見原告係以「凱蒂」茶屋之名義對外營業，而非以「凱蒂貓」作為餐飲服務之名稱；而於網路資料中，網友則指稱「凱蒂茶屋」是全台唯一一家以HELLO KITTY 為主題的茶屋。因此，縱該資料為真實可採，然正因原告於實際使用之際，刻意省略了中文「貓」字，致與據爭商標之中文「凱蒂」完全相同，更見消費者會造成混淆誤認。尤其，原告於94年3 月3 日間，復另以「凱蒂」商標指定使用於第43類之餐飲服務申請註冊，可以確認原告係欲以「凱蒂」二字作為系爭商標識別他我服務之主要部分，如此一來，兩造商標間著實難以令消費者清楚區辨，自有造成混淆不清之虞，原告所言自無可採。
⑵依前揭條款之規定，並依據歷來判決之見解，判斷商標
近似與否，其是否具有知名度，並非所問，對此最高行政法院89年度判字第2451號、91年度判字第1758號判決及本院91年度訴字第5394號判決均已明白闡釋。因此，縱然原告就判斷商標是否近似應考量商標知名度之主張有理，但並非即可排除前揭條款之適用。實則，觀諸原告所提之證據，無論是「HELLO KITTY 」或「凱蒂貓」圖樣，所使用之商品均僅侷限於兒童玩具、文具用品等商品，並未見曾使用於餐飲相關服務之資料。而原告雖聲稱遠東百貨曾推出凱蒂貓主題餐廳，此縱屬實情，但所謂主題餐廳，應是店內的擺設以「HELLO KITTY 」為吸引消費者光顧消費之主題，並非以「凱蒂貓」作為餐飲服務之商標，此與系爭商標之使用殊屬二事，自不能混為一談。另檢視原告前所提「凱蒂茶屋」之網路資料，網友已指稱「凱蒂茶屋」是全台唯一一家以HELLOKITTY 為主題的茶屋，由此更可確認原告從未曾以系爭「凱蒂貓」商標使用於餐飲服務上，更遑論其已於餐飲服務建立知名度。至於參加人所經營之「凱蒂牛排館」雖處於「歇業／撤銷」狀態，但參加人業已將據爭商標授權予「胡源收」先生使用，授權期間自93年8 月1 日至100 年5 月15日，由其經營之「凱蒂」牛排館，目前亦持續營運中，故據爭商標既以授權他人使用，並沒有中斷之情形。觀諸我國對商標排他權之創造，是採「商標註冊原則」，因此，參加人之據爭商標既已獲准註冊多年，並合法持續使用迄今，自有排除他人於同一或類似服務註冊、使用相同或近似商標之權利。而系爭商標之主要識別部分明顯為「凱蒂」二字，原告實際使用系爭商標時亦以「凱蒂」茶屋之型態為之，無論與據爭商標圖樣或據爭商標授權使用人經營之「凱蒂」牛排館相較，同係以「凱蒂」作為區別他我服務之主要部分，系爭商標自有與據爭商標產生聯想之危險，且已侵害參加人之商標權，更使參加人之註冊商標失去價值，喪失商標註冊之意義。是以，原告所提供之證據資料既無法證明系爭「凱蒂貓」商標在餐飲服務已建立知名度，原告縱有使用系爭「凱蒂貓」商標於其他商品／服務之情形，亦無須列入考量，當然無法作為系爭商標無致消費者混淆誤認之虞之論據。
⑶無論是以系爭商標審定公告日或據爭商標申請註冊日為
本件構成要件事實判斷基準時點，本件欲審究的是系爭商標是否有違反註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。而依前述條款之規定，申請註冊之商標圖樣如相同或近似於他人同一商品／服務或類似商品／服務之註冊商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，即不得申請註冊或不得註冊。系爭商標與據爭商標既屬高度近似之商標，且指定使用之服務又屬同一或類似，而原告實際使用系爭商標之態樣又與據爭商標難以區辨，相關消費者自有發生混淆誤認之虞。因此，即便以系爭商標審定公告日作為本件構成要件事實判斷之基準時點，並將原告實際使用系爭商標之情形列入考量，但系爭商標使用之範圍既不及於餐飲服務，消費者於視及系爭商標時，自無法辨識其與據爭商標來自不同之營業主體，當然即有前揭法條之適用。
理 由
一、商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法者為限。系爭商標係於商標法修正施行前之91年3 月16日註冊，則本件於修正施行後之93年8月10日申請評定，應以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法者為限。而系爭商標所涉修正前商標法77條準用第37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款。次按，服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。而商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標圖樣係由自左而右單純橫書之中文「凱蒂貓」所構成，「貓」為日常生活中極為習見之動物通用名稱，「凱蒂貓」整體呈現出擬人化之語詞態樣，予消費者主要為一隻名叫「凱蒂」貓咪之鮮明印象，「凱蒂」二字自為系爭商標圖樣中具有識別他我商品之主要部分。而據爭商標圖樣亦有寓目明顯之中文「凱蒂」，尤其二者中文復同為由左至右橫書之設計態樣，且非一般常用之組合文字，於異時異地隔離觀察，在外觀上易使人產生同一來源系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上自有混淆誤認之虞，應屬構成近似商標。原告主張系爭商標與據爭商標非屬近似一節，核非可採。又系爭商標指定使用在自助餐廳、餐廳、自我服務式服務餐廳與據爭商標指定使用在餐廳服務，二者均指定使用於同一或類似之「餐廳」服務。原告以近似於據爭商標之圖樣申請註冊使用於同一或類似程度極高服務，極有可能使相關消費者誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞。系爭商標之註冊自有違修正前商標法77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。
三、原告雖主張「凱蒂貓」為原告公司創作之「HELLO KITTY」擬人化卡通貓之中文名稱，該名稱至遲於78年間即出現於各大報紙，依原告所提出之證據資料，可證明「凱蒂貓」具有極高知名度，該名稱早已為我國消費者普遍知悉，當消費者一見到系爭商標圖樣中文「凱蒂貓」使用於指定之旅館或住宿之預定服務、自助餐廳、咖啡店等服務時，即會聯想到該等服務之提供者為「凱蒂貓」卡通人物之著作權人原告，並無使人產生混同誤認之虞等等。但查，依原告所提出之網際網路上麥當勞速食店販售HELLO KITTY變身系列造型娃娃相關報導及「麥當勞與HELLO KITTY風潮」文章、行政院公平交易委員會90年8月24日公參字第0000000-000號函影本、「真情指數」節目訪問VCD、三麗鷗凱蒂貓誕生30周年報導等證據資料，主要均係有關「HELLO KITTY」之使用情形，並未見原告曾以中文「凱蒂貓」使用於餐廳服務之資料。而被告中台異字第G00000000號服務標章異議審定書雖認定「凱蒂貓」為著名商標，但其係指使用於文具用品、兒童玩具等商品而臻著名。原告另於94年7月4日所提出使用於餐廳服務之相關照片及網路資料，但其餐廳之招牌係「凱蒂茶屋」，而非「凱蒂貓」。因此，無論於系爭商標申請註冊時或被告就系爭商標審定公告時，均不能證明系爭商標有使用於餐廳服務，而謂二者有並存使用之事實。則原告主張消費者一見到系爭商標圖樣中文「凱蒂貓」使用於指定之旅館或住宿之預定服務、自助餐廳、咖啡店等服務時，即會聯想到該等服務之提供者為「凱蒂貓」卡通人物之著作權人原告，二商標間並無使消費者產生混淆誤認之虞部分，自非可採。
四、另據爭商標自86年2 月1 日公告註冊後，已於90年6 月16日公告延展註冊，且於93年10月16日授權胡源收使用，授權期間自93年8 月1 日至100 年5 月15日，有商標註冊簿資料在卷足據。據爭商標權既仍合法存在，且授權他人使用，自不因參加人所經營之「凱蒂牛排館」處於「歇業／撤銷」而影響其商標權之行使。從而本件被告以系爭商標有違核准註冊時商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款之規定而予以撤銷，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 王英傑