臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02625號原 告 祭祀公業呂萬春代 表 人 甲○○訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師張人志律師被 告 臺北縣板橋地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服臺北縣政府中華民國95年6 月2 日北府訴決字第0950428992號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准予塗銷就原告所有坐落臺北縣板橋市○○段1865-1、1865-3及1865-4地號土地所為「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」註記之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告與臺北縣政府就坐落臺北縣板橋市○○段1865-1、1865-3及1865-4地號（下稱系爭土地）等3 筆土地有買賣糾紛，前經臺北縣政府訴請法院為所有權移轉登記，經最高法院85年度台上字第2440號判決駁回確定。臺北縣政府嗣於94年9月13日以北府秘庶字第0940637416號函請被告於系爭土地辨理所有權註記：「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」，被告亦於94年9 月15日辦理註記登記完竣。原告不服臺北縣政府以前開函請被告辦理註記之事，委請代理人連元龍律師以94年9 月23日（94）雙龍字第041 號函請被告勿為系爭土地辦理註記事項，被告則於94年9 月28日函復原告系爭土地辦理註記之情形及其理由。原告不服系爭註記，爰向內政部提出訴願，經內政部復以94年10月20日台內訴字第0940007343號函移轉臺北縣政府審理，經臺北縣政府95 年6月2 日北府訴決字第0950428992號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈先位聲明︰
⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應作成塗銷原告所有臺北縣板橋市○○段1865-1、
1865-3及1865-4地號土地所為「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」註記之處分。
⒉備位聲明︰
被告應塗銷就原告所有臺北縣板橋市○○段1865-1、1865-3及1865-4地號土地所為「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」之註記。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴被告就系爭土地所為之註記是否為行政處分？⑵該項註記是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈被告主張其係依臺北縣政府94年9 月14日北府祕庶字第09
40637416號函及內政部93年10月6 日內授中辦地字第0930725851號函釋之意旨辦理系爭土地註記，惟為貫徹法治主義之要求，被告身為地政事務所，其行為自須受法律保留及法律優越原則支配，此觀行政程序法第4 條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」自明，故被告辦理土地登記應依土地法及土地登記規則辦理，其登記依土地法第43條之規定有絕對之效力，然土地法及土地登記規則並無任何使用權登記之規定，亦無授予第三人得憑片面主張而請求地政機關逕予登記之規定；換言之，使用權並非土地登記之項目，而內政部亦無權逾越法律規定恣意函令被告辦理系爭土地使用權註記，故被告辦理系爭土地註記於法無據，損害人民權利，應塗銷該註記。
⒉被告主張其註記係依臺北縣政府94年9 月14日北府祕庶字
第0940637416號函辦理，該註記僅屬「協助管制」之性質，尚非行政處分，自不得對該註記提起行政訴訟云云，惟行政訴訟法第8 條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。…」，此即係針對行政處分以外之行為涉訟而設，本案之註記雖非行政處分，原告仍得依上開規定請求被告塗銷其於法無據之註記，被告之主張顯無理由。
⒊被告復主張本案雖非民事訴訟法第254 條而為之註記，然
本質並無不同，應可援引適用云云，惟民事訴訟法第254條第5 項規定：「第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」本件所註記者非屬取得、設定、喪失或變更，依法應登記之權利，亦無訴訟繫屬之情形存在，舉重以明輕，被告何能於系爭土地之土地登記簿其他登記欄內註記「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」？被告所為於法無據，竟空言本質並不同，應可類推適用，實難令原告接受。
⒋臺北縣政府與被告關於土地移轉登記請求權，經最高法院
判決罹於時效而駁回其移轉登記之請求，臺北縣政府係立於私人地位與被告訂定買賣契約，惟臺北縣政府於本案既係處於與私人相當之法律地位，其行為自應由私法支配，既已罹於時效無法請求移轉登記，何能僅依內政部函示即辦理「土地使用權」之註記，享有私人所無之權利？臺北縣政府行文被告要求註記「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」，主張之依據係內政部函釋，惟臺北縣政府於法並無權為此等註記請求，而內政部亦無發布該等註記命令之權限，案關函釋欠缺合法性而無效，被告焉能依違法無效函釋辦理土地使用權註記？從而被告之註記當屬違法，應予註銷。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭註記，係依內政部93年10月6 日內授中辦地字第0930
725851號函釋之意旨辦理，另依內政部94年4 月14日內授中辦地字第940723555 號、94年8 月18日內授中辦地字第0940050194號函釋意旨及法務部94年8 月8 日法律決字第0940025019號函見解，認為買受人（地方政府）基於買賣關係而占有買賣標的物時，對出賣人而言，其有占有之權源，不因土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有（參照最高法院69年台上字第1665號判例）。茲因該註記僅屬協助管制之性質，其目的係為交易安全之考量，使嗣後之承買人知悉出賣人與第三人（地方政府）尚有債權、債務關係，以免該等土地被移轉予「善意」第三人，惟尚無法禁止土地所有權人申辦產權移轉登記。
⒉另參採最高行政法院93年度裁字第1150號裁定，認為行政
處分須具有法效性，依民事訴訟法第254 條之註記，不生何法律上效果，即非行政處分；登記機關因當事人之請求而登記之內容，僅係已經存在之民事訴訟繫屬事實，其登記無非在於便利欲受讓該訴訟標的之權利者知悉有訴訟繫屬之事實，純屬事實之公表，無妨於所有權人之移轉及設定擔保。謂因系爭註記，所有權人出售系爭建物或設定負擔時，將因他人裹足不前而受影響，乃他人知悉涉訟事實而決定所致，為事實上之影響，非系爭註記所生之法律上效果，不能據以認系爭註記為行政處分。本案雖非依民事訴訟法第254 條而為之註記，然本質並無不同，應可援引適用，故本案之註記僅屬「協助管制」之性質，尚非行政處分，自不得對該註記提起行政訴訟。
理 由
一、原告與臺北縣政府就坐落臺北縣板橋市○○段1865-1、1865-3及1865-4地號（下稱系爭土地）等3 筆土地有買賣糾紛，前經臺北縣政府訴請法院為所有權移轉登記，經最高法院85年度台上字第2440號判決駁回確定。臺北縣政府嗣於94年9月13日以北府秘庶字第0940637416號函請被告於系爭土地辨理所有權註記：「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」，被告亦於94年9 月15日辦理註記登記完竣。原告不服臺北縣政府以前開函請被告辦理註記之事，委請代理人連元龍律師以94年9 月23日（94）雙龍字第041 號函請被告勿為系爭土地辦理註記事項，被告則於94年9 月28日函復原告系爭土地辦理註記之情形及其理由。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者為：
⑴被告就系爭土地所為之註記是否為行政處分？⑵該項註記是否適法？茲分述如下：
二、關於⑴被告就系爭土地所為之註記是否為行政處分部分：㈠按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利
或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1項 定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定係指中央或地方機關（行政機關）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權力侵害時，可循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得最終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度，自行矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而有異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意指不符，業經本院釋字第423 號解釋在案。」司法院釋字第459 號解釋理由書闡釋甚明。
㈡本件被告因臺北縣政府持憑最高法院85年台上字第2440號民
事判決書，即就系爭土地之土地登記簿其他登記事項欄內註記「臺北縣政府有土地使用權，現作公務宿舍使用」，依被告陳述，該項註記係屬協助管制之性質，其目的係為交易安全之考量，使嗣後之承買人知悉出賣人與第三人（地方政府）尚有債權、債務關係，以免該等土地被移轉予「善意」第三人（參本院卷第28頁）。足見該項註記之目的係在表彰系爭土地之現占有人（按即臺北縣政府）非為無權占有，而土地為他人「有權占有」，對土地所有權人所有權之完整性即屬妨礙，對該所有權權利之行使，亦為一種限制，是不能認該項註記對外尚未發生法律效果，則依上述說明，該項註記為行政處分，堪予認定。被告稱該註記尚無法禁止土地所有權人申辦產權移轉登記，而主張非行政處分云云，要不足採。
三、關於⑵該項註記是否適法部分：㈠按「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權
利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」（司法院大法官會議釋字第
402 號解釋），又「建築法第十五條第二項規定：「營造業之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。至於對營造業者所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰額構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。」（司法院大法官會議釋字第
394 號解釋，相同意旨另見第402 號解釋）。關於土地登記之註記，雖非裁罰性之行政處分，惟由於該註記對土地所有權人之權利將產生不利益之限制，對人民之權利義務有所影響，依上開司法院大法官會議解釋意旨，自應有法律之依據，否則即非適法。
㈡被告雖稱：系爭註記，係依內政部93年10月6 日內授中辦地
字第0930 725851 號函釋之意旨辦理，另依內政部94年4 月14日內授中辦地字第940723555 號、94年8 月18日內授中辦地字第0940050194號函釋意旨及法務部94年8 月8 日法律決字第0940025019號函見解，認為買受人（地方政府）基於買賣關係而占有買賣標的物時，對出賣人而言，其有占有之權源，不因土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有等語。
㈢惟查：
⒈依內政部93年10月6 日內授中辦地字第0930725851號函說
明第1 項記載，內政部該函之依據係「92年度地方政府徵收或購置已逾15年尚未完成產權移轉登記土地之清理工作檢討會（第二次）紀錄」（參被證7 ），是該項函釋顯然欠缺法律授權，自不得作為系爭註記之依據。
⒉尤以系爭註記內容為：「臺北縣政府有土地使用權，現作
公務宿舍使用」，土地法及土地登記規則，均無規定得為上開之註記登記，復為被告所不爭執（本院卷第44頁），被告亦自陳，系爭使用權是基於買賣關係之占有所取得之使用權。顯見該使用權屬債權性質，而非物權性質，既未經原告同意，自無由被告單憑占有人臺北縣政府單方之意思，即辦理該註記之理。
⒊至被告復主張本案雖非民事訴訟法第254 條而為之註記，
然本質並無不同，應可援引適用云云，惟民事訴訟法第25
4 條第5 項係規定：「第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」本件所註記者非屬取得、設定、喪失或變更，依法應登記之權利，亦無訴訟繫屬之情形存在，自無援引適用該條之餘地。
四、綜上，本件系爭註記欠缺法律依據，被告依占有人臺北縣政府之請求，即辦理該註記，於法不合，訴願機關竟以該處分非行政處分為由，而為不受理之決定，亦非合法，原告執此訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成准予塗銷系爭註記處分，為有理由，應予准許。原告先位聲明既已准許，其備位聲明即無庸審酌，併此敘明。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 陳可欣