臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2638號原 告 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師黃闡億律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 僑德股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年6月6 日經訴字第09506169520 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國89年12月8 日以「雙魚座圖（彩色）」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水... 等商品，向被告申請註冊，經其核准列為審定第981295號商標。嗣原告以系爭商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，對之提起異議，經被告審查，以91年7 月8 日中台異字第910093號商標異議審定書為「系爭商標之審定應予撤銷」之處分。參加人不服，訴經訴願決定機關以91年10月30日經訴字第09106126380 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以93年3 月24日91年度訴字第0539
5 號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以94年10月13日94年度判字第01553 號判決駁回上訴確定在案，其間商標法於92年11月28日修正施行。嗣經被告重行審查，依現行商標法第89條第2 項規定就系爭商標逕予註冊。又依現行商標法第90條規定：本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13及第14款。被告認系爭商標無違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，乃以95年1 月9 日中台異字第920011號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告為撤銷系爭商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之商品，是否該當修正前商標法第37條第7 、12、14款規定及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標具有「HELLO KITTY 」卡通貓獨特之特徵：比較系爭商標與據爭商標（註冊第142748號「HELLO KITTY及圖」、第545121號、第565958號及第571131號「HELLOKITTY & DEVICE」商標，如附圖二），二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者固有頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴的設計更是據爭商標圖形獨特之特徵，依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪有大眼睛及嘴巴。系爭商標圖形臉部五官既具有「HELLO KITTY」卡通貓獨特之特徵，且大頭大臉、身體短小之設計、白白胖胖之臉部神情亦相彷彿，系爭商標圖樣實易使人誤認其屬變身造型之一。
2 原告開發許多「HELLO KITTY」穿著各式服裝之變身造型系列，且為一般消費者普遍知悉：
原告開發許多穿著各式服裝之變身造型系列，如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等，麥當勞速食店曾於88年8 月及89年1 月間引進玩偶搭售促銷，引起民眾排隊購買熱潮，共推出「相識篇」、「中國篇」、「新婚篇」、「麥當勞篇」、「夏日篇」及中國、日本、韓國、馬來西亞和太空等禮服變裝系列，其中首批50萬隻「相識篇」，採取每天固定數量供應門市，4天內銷售一空，第2 批「中國篇」50萬隻在一天之內全部賣完，由於限制每人只能賣兩隻，推算前往麥當勞買凱蒂貓（「HELLO KITTY」的中文名稱）的人數超過25萬人，關於麥當勞速食店引進「HELLO KITTY」玩偶搭售促銷引起排隊購買熱潮之情形，曾經各大報紙大篇幅報導，由上述事實足證，我國消費者已普遍知悉「HELLO KITTY」在市面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。
3.據爭商標具有極高知名度，我國消費者對據爭商標的特徵相當熟悉，有以下證據：
⑴網際網路上麥當勞速食店販售HELLO KITTY變身系列造型
娃娃相關報導及「麥當勞與HELLO KITTY風潮」文章。該報導中記載88年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。
⑵行政院公平交易委員會90年8 月24日（90）公參字第
0000000-000 號函所附鑑定意見書中亦記載：「由全誠股份有限公司製作之『品牌市場辨別度研究報告』觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型」，且有高達
3 分之l 的消費者買過「HELLO KITTY」凱蒂貓變身造型商品。
⑶被告曾以90年5 月17日中台異字第G00000000 號服務標
章異議審定書認定，原告「HELLO KITTY」商標所表彰之商品信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⑷為證明我國消費者於89年12月8 日系爭商標申請註冊前
早已普遍知悉據爭商標，茲再補充87年至89年間我國各大報紙有關凱蒂貓之新聞剪報資料及87年11月l 日起在台發行之「KITTY GOODS COLLECTION」凱蒂貓商品圖鑑封面影本。上開新聞報導內容相當廣泛，包括「凱蒂貓」使用於金飾、杯子、呼叫器、飯糰、面紙、沐浴乳、洗髮精、水瓶、信用卡、手錶、電話卡、汽車等各式商品；「凱蒂貓」歌舞團來台表演；介紹凱蒂貓日本店鋪、凱蒂貓俱樂部、凱蒂貓樂園；利用「凱蒂貓」知名度促銷房屋；舉辦25週年紀念活動；發行唱片；遠東百貨公司推出凱蒂貓主題餐廳；麥當勞促銷凱蒂貓玩偶的盛況；專賣凱蒂貓商品旗艦店開幕；百貨公司以贈送凱蒂貓商品吸引消費者；凱蒂貓玩偶賑災義賣活動；在台興建凱蒂貓主題樂園；東森幼幼台製播凱蒂貓樂園節目；甚至社論曾討論凱蒂貓熱潮等等。由如此大量廣泛之報導，足以證明我國消費者早於89年12月8日系爭商標申請註冊前已普遍知悉據爭商標，且應對「HELLO KITTY」的臉部特徵相當熟悉。
4.二商標指定使用商品屬同一或類似商品：系爭商標指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等文具類商品，與據爭商標及各種變身造型系列所指定使用及實際使用之書籍、雜誌、圖畫、照片、名片簿、色紙、紙巾、透明膠帶、定規、分度器等各式文具商品，在用途、功能及產製者方面均有共通之處，應屬同一或類似商品。
5.二商標應屬構成近似之商標，所指定使用之商品相同或類似、據爭商標為著名商標，且衡酌二商標之近似程度、據爭商標之極高知名度，系爭商標權人應係藉由「HELLOKITTY 」之廣泛報導而知悉HELLO KITTY 變身造型系列之存在而出於不公平競爭之意圖，刻意攀附據爭商標之信譽，而申請註冊系爭商標，系爭商標應有修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，應撤銷其註冊。原處分及訴願決定忽視系爭商標具有據爭商標獨特之特徵，且漏未審酌商品相關購買者之知識經驗（熟悉凱蒂貓造型、認識凱蒂貓有許多變身造型或圖樣）、凱蒂貓之著名程度及商標之識別（眼睛是黑點長橢圓形、無嘴巴、無眉毛等特徵因凱蒂貓之高知名度而具有強大識別力）等商標近似判斷因素，逕以二商標不構成近似為由，分別為異議不成立及訴願駁回之決定，實有違誤，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀葫蘆型臉，及無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據爭商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同，再比較兩者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，亦可見其不同，故消費者就上述特徵似不難區別兩者之區別，縱使系爭商標與據爭商標所指定使用之商品雷同，以及據爭商標為著名商標，揆諸上開說明，自難僅以此遽謂兩商標即構成近似。
2.原告固有許多據爭商標變身系列之產品，然該變身系列產品圖樣並未取得商標或服務標章註冊之商標專用權，尚難以其變身系列產品使用之圖樣，作為本案判斷之基準。從而二者外觀構圖分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認。
3.本件參照經濟部經訴字第09106126380 號訴願決定書、本院91年度訴字第5395號判決及最高行政法院94年度判字第01553 號判決意旨，二者應非屬構成近似之商標，與修正前商標法第37條第7 、12、14規定須二商標構成相同或近似之要件不符，自難謂有前揭條款規定之適用。
理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於商標法92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，原告於原異議程序中主張系爭商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13、14款規定。被告於異議審定書就系爭商標並無違反修正前商標法第37條第5 款，以及毋庸論究其是否有違現行商標法第23條第1 項第10款規定部分，已說明其理由，核無不合，原告於訴願程序及本院審理中就該部分均未再爭執。因此，本件爭點應為系爭商標是否有違修正施行前商標法第37條第7 、12、14款以及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定。次按，「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 、12及14款所明定；又前揭法條第7 、12及14款規定之適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
二、系爭商標係由擬人化之娃娃圖形所繪成，並無明顯之動物外觀等特徵，予人印象為身著潛水裝備之一般常見的可愛娃娃造型，據爭商標則為一般消費者均已熟知之「HELLO KITTY」圖，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應無使人產生為「HELLO KITTY 」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞。已據訴願決定機關於91年10月30日經訴字第09106126380 號決定書記載明確，遞經本院以91年度訴字第5395號判決駁回原告之訴暨最高行政法院94年度判字第1553號判決駁回原告上訴確定在案，有上開訴願決定及判決書在卷可稽。因此，上述法律見解於訴願之決定確定後，依訴願法第95條規定，就其事件，有拘束各關係機關之效力。被告據此而認系爭商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀葫蘆型臉，及無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據爭商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同，再比較兩者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，亦可見其不同，故消費者就上述特徵似不難區別兩者之區別，縱使系爭商標與據爭商標所指定使用之商品雷同，以及據爭商標為著名商標，揆諸上開說明，自難僅以此遽謂兩商標即構成近似。又原告固有許多據爭商標變身系列之產品，然該變身系列產品圖樣並未取得商標或服務標章註冊之商標專用權，尚難以其變身系列產品使用之圖樣，作為本案判斷之基準。從而二者外觀構圖分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認，並參照本院91年度訴字第5395號判決、最高行政法院94年度判字第1553號判決意旨認系爭商標與據爭商標非屬構成近似商標等情，於法核無違誤。原告仍執前詞，主張二商標應屬構成近似之商標一節，非屬可採。
三、又上開條款之適用均以系爭商標與據爭商標構成近似為前提要件，則被告以兩造商標均未構成近似，不符合修正前商標法第37條第7 、12、14款規定。且系爭商標既無違修正前商標法第37條第7 、12及14款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，自毋庸論究，而為為異議不成立之處分，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為撤銷系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
另本件既因系爭商標與據爭商標不近似而無上開法條之適用，已如前述，至於兩造關於上開法條其他要件是否符合所為攻擊防禦，因與判斷結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 王英傑