臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2755號原 告 甲○○訴訟代理人 張宗琦律師被 告 行政院海岸巡防署代 表 人 乙○○（署長）訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於71年7月28日入伍，71年11月27日初任少尉，至75年11月26日服滿最少年限（4年）後退伍，復於76年11月30日考入前軍管區司令部警備學校安全幹部特別班第10期，志願再入營服至國防部警備總司令部保安處服役，89年1月31日自國防部海岸巡防司令部移撥至被告所屬海岸巡防總局南部地區巡防局（以下簡稱南巡局）高雄縣機動查緝隊擔任少校查緝員職務，其間於90年1月1日配合職務調整，平階調至被告所屬海岸巡防總局北部地區巡防局（以下簡稱北巡局）連江機動查緝隊擔任少校查緝員職務，因服役期間未能調占中校職缺，於92年11月29日屆滿少校服役最大年限20年，依法辦理退伍，至退伍前未再職務異動。原告認服役期間被告及所屬機關對情報體系人員之晉任候選作業有所疏失，致其未能調占中校職缺，影響其權利，爰提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原告與被告間存在陸軍中校官階之職務關係。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張：㈠原告起訴意旨略謂：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，為行政訴訟法第6條第1項所規定。雖行政訴訟法第6條第1項僅明文行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立、已消滅之行政處分為違法等事項得為確認訴訟之標的，然學者多特意強調單純人之地位或物之性質雖不得以確認訴訟主張，惟若人之地位與物之性質已直接成為法律關係之核心時，則可訴請確認。此項見解於國外實務上亦均承認其具備受確認之適格，而不受法條文義限制，且民事訴訟法第247條第1項規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認．．．法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，亦已肯認法律關係基礎事實得藉由確認訴訟救濟，故行政訴訟法確認訴訟亦應為相同解釋，否則行政訴訟無漏洞保護體系將無法建立。本件原告92年軍職候選專員案係經被告所屬海岸巡防總局（以下簡稱海巡總局）研議後，由北巡局建議予以保留，並未作成准否之行政處分，嗣原告即因少校服役年限屆滿，於92年11月30日零時解除召集，然事實上原告應有效晉任為中校官階，僅因相關機關之違法人事作業，始致原告被迫以少校服役最大年限退伍。申言之，本件原告中校官階法律關係之存否不明確，若藉由確認判決確定原告具有中校官階，則原告軍職即自92年11月30日繼續存續，迄至中校服役年限屆滿時為止，該期間之軍職薪餉均應給付原告，從而本件確認訴訟既直接影響原告憲法上保障之財產權及服公職權利，此種不安之狀態能藉由確認判決確定，原告即有受確認判決之法律上利益。另原告自遭被告延緩中校晉任案後，多次向被告表示不服，均未獲善意回應；原告另向監察院陳情，經監察院調查意見表示「行政院海岸巡防署及所屬機關情報體系人員派免遷調作業規定」（按：已於95年4月20日修正名稱為「海岸巡防機關情報人員派免遷調作業規定」，以下簡稱派免遷調作業規定）牴觸陸海空軍軍官士官任職條例施行細則（以下簡稱任職條例施行細則），足見原告對本件人事晉任案並無長期間怠於行使救濟權利情事，自無法規範上所謂失權效果，合先敘明。
⒉查原告符合當時陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱任職條例）有關晉任之規定，茲陳述如下：
①按「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職。
」、「軍官、士官之任職、調職、免職權責如左：一、上將由總統核定。．．．三、校、尉官：㈠上校重要軍職，由國防部呈報總統核定。㈡上校一般軍職，由國防部或各總司令部核定。㈢中、少校及尉官，由少將以上編階主官核定。」，分別為任職條例第2條第1項、第13條所明定。足見中校官階之晉任，若符合法定資格，由少將以上編階主官核定即可，別無其他限制。又陸海空軍軍官任職包括「官階」及「職務」2項，故軍官職務之擔任不僅涉及官階高低，亦攸關在職之薪資所得與最大服役年限，對軍職人員權益影響甚鉅，不能任意剝奪或限制。原告申請晉任之權利，乃基於軍人身分之權益保障，其所享有之工作績效、服務資歷及適才適所等應受肯定，並有法安定性及武官制度「綜竅名實、信賞必罰」之正當性基礎，依法不可任意剝奪。至被告於91年8月5日訂定發布之派免遷調作業規定，僅屬行政規則之位階，其適用不能剝奪軍官官階晉任權利，亦不能牴觸任職條例第13條，另加法律所無之限制。
②原告服務軍職期間績效均名列前茅，然因被告所自訂派
免遷調作業規定，有關5年考績1年甲上4年甲等以上限制，逾越任職條例所定3年考績1年甲等2年乙上之限制，致原告多年來考績均列甲等，卻未能被列入候選名冊，影響其晉任中校專員權益。嗣原告於92年固終獲納入軍職候選專員名冊（中校官階），然該年冊遲至92年6月13日始建立，已延誤派免遷調作業規定第5條「2月底」前建立達數月之久，致原告晉任中校時效受影響，此亦為被告違法之另一事證。又原告92年為北巡局排序第1名，若依任職條例第13條規定，經少將局長（北巡局局長）核可同意即可任職中校專員，過去該職缺亦由北巡局局長同意即可，然北巡局對於本件人事案卻以派免遷調作業規定為依據，送交海巡總局局長（中將）核可，致原告需與全國巡防局候選人員排序，因原告全國排序為第6名，專員職務遂遭研議保留，中校官階亦無法晉任。被告此等人事作業程序不僅與先前作法不符，違反平等原則，更不當干預下級機關（即北巡局）之法定人事權，於法顯有未合，況派免遷調作業規定明顯牴觸上級法律規定，已如前述，不能作為系爭人事案之法令依據。準此，原告92年獲納入軍職候選專員名冊，當年並為北巡局第1名，依法經少將局長核可即得擔任該職位，並獲晉任中校官階。
⒊又被告雖辯稱所屬機關軍官調陞流程有8項云云，然參諸
該調陞流程，僅有「建立候選名冊」及「職務出缺，擇優調占」始屬被告所屬機關軍官調陞審定流程，至後續階段充其量僅屬機關間之通知、確認等單純紙上作業，不能亦不會變更先前候選名冊及調占階段之實體上決定，被告竟將其列入調陞審查流程，應予澄清。基此，本件原告於92年獲任軍職候選專員名冊，當年並為北部地區巡防局第1名，若由少將局長核可調占中校官階職務，後續作業階段即依流程順利進行，並無阻礙，應認原告本件中校調陞案已進入最後審查階段。
⒋至被告所稱曾於91年1月9日函頒年度候選作業方式及規定
92年2月16日前提出申請候選一般職務，原告並未提出申請一節。經查依情報體系人員派免遷調作業規定，情報體系人員應橫跨一般職缺，此應為被告所知悉明瞭，然被告提出上開候選方式後，旋於92年2月16日匆忙截止，期間從未公開或對原告作意願調查，原告何能提出申請？上開候選方式實係被告人事黑箱作業，不足採信。是原告基於軍職人員身分保障，提起本件確認訴訟，實有理由。
㈡被告答辯意旨略謂：
⒈本件被告未曾就原告是否具有陸軍中校官階身分一事作成
任何處分，原告亦未曾向被告提出任何請求或提起訴願及行政訴訟等行政救濟程序，合先敘明。
⒉有關權利保護要件部分：
①有關軍官之晉任，依法係由各軍種司令部及國防部選拔
、審定後報請總統任命，原告提起本件訴訟，應有當事人不適格之權利保護要件欠缺：
⑴查原告於71年11月27日初任少尉，至75年11月26日服
滿最少年限(4年)後退伍，復於76年11月30日考選入警備學校安全幹部特別班第10期受訓，志願再入營服役，至92年11月29日屆滿少校服役最大年限20年，依法辦理退伍，故原告於任職海巡總局期間未依法晉任陸軍中校官階身分。
⑵依陸海空軍軍官士官任官條例（以下簡稱任官條例）
第16條規定「軍官之任官，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之。」，有關軍官之晉任須由各軍種司令部及國防部選拔、審定後報請總統任命（被告所屬之軍官任官係由被告選拔、審定後報由總統任命），被告依法雖可選拔、審定，但並無任命之權限，是原告以被告為軍官官階身分之確認對造，應非適格。
②兩造對於原告尚未依法晉任陸軍中校官階部分皆無爭執，原告提起本件訴訟尚缺訴訟上保護必要之確認利益：
⑴本件原告起訴之聲明為確認原告為被告陸軍中校官階
身分，究係何指？應由原告補充說明。若原告係確認其與被告間有陸軍中校官階身分之公法上關係，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，究其事實有舉證之責任」規定，則應由原告舉證此關係存在（如中校之任官令等），俾以釐清訴辯雙方對待證事實是否有爭議。
⑵按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或
不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，行政訴訟法第6條第1項著有明文。又「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。苟法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則不許提起確認之訴，最高法院亦著有70年台上字第2792號判決可資參照。土地通行至公路之通行權，為被告所不否認，而原告亦自承被告等人並無妨礙其等行使通行權之行為，顯然本件原告所訴請確認存在之法律關係為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之虞，核諸前揭法文及判例，原告之訴殊乏即受確認判決之法律上利益，應予駁回。」，復為桃園地方法院86年度訴字第46號判決要旨所明揭。
⑶本件經被告審查發現，原告原任職海巡總局，因屆滿
少校服役最大年限20年依法辦理退伍，故原告於任職海巡總局期間從未取得陸軍中校官階身分甚明，已如前述。又依原告於起訴狀所稱，其92年軍職候選專員案係經海巡總局研議後，北巡局建議予以保留，並未作成准否行政處分，因原告全國排序為第6名，專員職務遂遭研議保留，中校官階亦無法晉任等語，顯見原告對尚未取得中校官階身分一事亦不爭執。準此，原告未具有陸軍中校官階身分，確為兩造所不爭執，故原告提起本件訴訟若係為確認其具有陸軍中校官階之身分，依前揭判決意旨，應認欠缺即受確認判決之法律上利益缺，而無權利保護必要。另原告欲晉任陸軍中校官階身分，須有行政處分之作成始可，非提起確認訴訟可資解決，是原告提起本訴並無執行之效力，亦欠缺即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
⒊有關實體理由部分：
①原告並未具備晉任中校之資格：
依任官條例第7條及陸海空軍軍官士官任官條例施行細則（以下簡稱任官條例施行細則）第13條規定，軍官、士官之晉任必須逐階遞晉，且具考績合格，停年屆滿，及占上階官額者始可。故有關軍官、士官之晉任，必須同時兼具「考績」、「停年」及「占缺」3項要件，而晉任中校之標準為最近3年考績須在1年甲等、2年乙上以上，係指已調占上階職缺之人員，於申請晉任時所應符合之相關要件。從而原告迄退伍前並未占「中校」職缺，故未具備晉任中校軍官之資格。
②被告函頒之派免遷調作業規定候選職務任職基準表並未違反任職條例施行細則之規定：
⑴按「本條例第5條所定軍官之主官、主管職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，其規定如下：．．．
四、其他軍職調任候選名簿，得依軍種特性及經歷管理需要，另行訂定各軍種軍職候選資績標準，依標準建立。」、「軍官、士官經歷管理權責，規定如下：．．．三、各官科經歷管理計畫單位，為各該官科經歷管理之實際執行單位，其職責如下：．．．（六）訂定與建議本官科、職類各種職務派職標準。」、「計畫調任，在以經歷管理指導計畫調任，嚴格管制軍官各種職務任期，以達輪調政策之目的，其原則如下：．．．二、列入計畫調任之人員，應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任。」，分別為任職條例施行細則第8條第1項第4款、第78條第1項第3款第6目、第85條第2款所規定。
是被告考量所屬情報體系人員職掌查緝走私工作，依法視同司法警察官，以其任務性質特殊及經歷管理需要，就各職務（含非主管）訂定相關候選調任之標準，符合人事權責，並無牴觸相關法令規定之情形。
⑵又軍職人員之任職與任官之規定依據並不相同，謹說明如下：
被告及所屬機關軍官調陞、晉任流程如下：
A.建立候選名冊：依任職條例施行細則及派免遷調作業規定等相關規定，建立各職務年度候選名冊。
B.職務出缺，擇優調占：被告及所屬機關依任免權責，於職務出缺時實施人員派職選拔，經權責長官核定後，發布調占編制內上階職缺人令。
C.申請被告晉任員額：依國防部「陸海空軍校級軍官定期晉任作業規定」（以下簡稱定期晉任作業規定）之期程，以實際占上階缺人數，函報該部申請被告及所屬機關晉任員額。
D.國防部核復晉任員額：國防部審核後函復晉任員額。
E.辦理初審作業：依國防部函復員額，由各權責單位辦理已調占上階職缺人員晉任初審作業（由初審作業單位依權責組成選拔委員會完成審查）。
F.審定及簽核：將被告及所屬機關軍官晉任建議名冊等相關資料（候晉人員依資績分計算排序），函送國防部，由該部審定，再由該部報請行政院轉呈總統任之。
G.核定晉任人員：國防部核復各機關（單位）晉任人員名冊。
H.發布晉任命令：被告及所屬機關依國防部核發之晉任人員名冊，依權責發布渠等人員晉任命令。
按「軍官；士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照
左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。．．．。」、「軍官之任官，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之。」，分別為陸海空軍軍官士官任官條例第7條、第16條第1項所規定。次按「定期晉任實施對象如左：一、上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。．．．．。」、「定期晉任，應依定期晉任，應依本條例第6條、第7條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1月1日或7月1日。」、「不定期晉任實施對象如左：一、中將晉二級上將、二級上將晉一級上將。二、少尉晉中尉、中尉晉上尉。
三、下士晉中士、中士晉上士。」、「不定期晉任，應依本條例第6條、第7條之規定，由各人事權責單位不定期辦理；除中將晉任二級上將、二級上將晉任一級上將，自發布晉任生效之日起生效外，其餘各階晉任生效日期規定如左：一、停年屆滿前調占上階職缺者，其晉任生效日期為停年屆滿之次月1日。二、停年屆滿後調占上階職缺者，其調職生效日期為當月1日者，以當月1日為晉任生效日期；調職生效日期為當月16日者，以次月1日為晉任生效日期。」、「軍官、士官晉選拔對象如左：一、現占編制內上階職缺者。．．．。」，復分別為任官條例施行細則第20條、第21條、第22條、第23條、第24條所明定。
依定期晉任作業規定，晉任對象為95年12月1 日（
含）以前占缺人員，其任官選拔、審定流程略述如下：
A.各權責單位函報晉任員額申請表（以實際占上階職缺人數申請）。
B.國防部核定晉任員額。
C.各權責單位辦理校官晉任初審作業（由初審作業單位權責組成選拔委員會完成審查）。
D.各權責單位函送校官晉任建議名冊等相關資料（候晉人員依資績分計算排序），由國防部實施複審。
E.由國防部簽核並發布各單位晉任人員。由上開法律及相關規定可知軍職人員之任職與任官
之規定依據並不相同，任官人員需完成任職程序，兩者實有所區隔。本件被告前就情報體系各職務之候選標準，將軍職考績部分明訂「近5年考績1年甲上、4年甲等以上」之條件限制，作為該體系人員「派職」時之擇優遴員標準，至於派職後之「任官」仍應依任官條例及任官條例施行細則之相關規定辦理，前者為派職條件，後者為任官之規定，兩者有所區隔，尚無牴觸相關法律之情事。惟因原告前向監察院提起陳情，經監察院調查後認為上開規定尚非完全妥適，建議儘速檢討修正，被告為免爭議及造成誤解，爰尊重監察院調查意見，於檢討後修正上開遴用基準表，並於93年7月15日以署人任字第0930011424號函復監察院監察業務處，實非上開候選標準有任何牴觸法律規定事宜。
③原告主張其服務績效優異，因92年候選名冊建立及檢討任職不當致無法晉任一節，並非事實：
⑴按「考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核3層次
；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」、「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」、「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」，分別為陸海空軍軍官士官考績條例第3條、第4條、第5條所規定。可知考績並非僅依個人工作表現及績效實施評鑑。又依國防部訂頒之陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第5條第1項規定，考績績等依各階現員人數按比率實施管制，特優：不得逾1%；優等：連同特優不得逾5%；甲上：10%，最高不得逾15%；甲等以下不予限制。其績等評列均由初考官平時考核及綜合各分項評鑑結果，並參考近5年考績績等實施評鑑後送交覆考官，覆考官參考受考人員近5年考績績等、年度平時考核及獎懲紀錄等完成覆考。
⑵本件原告自被告89年成立納編迄至退伍，其個人情報
績效排序分別為89年138/225、90年203/236、91年21/208，其中89年及90年情報績效均排序後1/2；88年7月1日至89年6月30日獲嘉獎3次，89年10月5日因「介入不當關說，違反情工紀律」，申誡1次；90年1月1日至90年12月31日獲嘉獎2次；89年年度考績（88年7月1日至89年6月30日）評列甲等；89年另予考績（89年7月1日至89年12月31日）評列為乙上﹙按：上開2考績，擇較優者為其89年度考績績等﹚；90年年度考績評列為甲等；91年年度考績評列為甲上；以軍職考績列特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等等9個等級評核，應尚屬合理。
⑶又被告及所屬機關情報體系各階職務任免權責，依派
免遷調作業規定第3點規定「情報體系人員派免遷調作業權責劃分如下：㈠本署：1.訂（修）定海岸巡防機關情報人員派免遷調作業規定。2.本署情報處人員及所屬機關分隊長以上人員派免遷調之核定。3.跨總局人員派免遷調之核定。4.核定分隊長以上各階職務候選名冊。㈡海岸巡防總局：1.分隊長以上職務候選名冊及派免遷調之建議。2.所屬專員派免遷調之核定。3.跨地區局人員派免遷調之核定。4.跨總局人員之派免遷調之建議。5.專員以下職務候選名冊之建立。
6.所屬查緝員或科員以下職務外補作業及核定。㈢各地區巡防局：1.查緝員以下人員派免遷調之核定。2.跨地區局人員派免遷調之建議。3.專員職務候選名冊及派免遷調之建議。」，可知係屬海巡總局核定權責，非如原告所稱係由地區局局長核定。本件被告情報體系92年度候選名冊經海巡總局於92年2月6日以岸人規字第0920001751號函發布在案，原告於候選專員職務中績序排序為第6名，惟該候選名冊自92年3月1日起使用，至原告最大服役年限前半年（92年6月1日）此3個月期間，該總局因應組織調整、整體職務規劃及任務需求，並未檢討遴補相關職缺，迄至92年10月16日後方檢討遴補。至屬被告權責部分（署本部專員及分隊長以上職務）之候選名冊，因建立初期為配合被告組織調整案，未來偵防體系員額刪減及研議該體系人員陞遷不受學、經歷限制，以績效為優先之規劃，擬同步修訂派免遷調作業規定，乃暫緩辦理92年度候選名冊之建立，復經彙整、開會研商後，為利情報體系任務推展、人員調派之需要，爰再先行檢討候選名冊之作業，會中並針對原告之服役狀況予以討論，該候選名冊於92年6月13日以署人任字第0920009076號函發布在案，原告在候選被告情報處專員職缺之績序亦為第6名。因應組織調整及整體職務規劃及任務需求等因素，被告於92年3月至8月並未辦理情報體系人員之調陞，直至92年8月16日情報處有專員職務出缺後，方辦理檢討遴補，並分於92年8月11日、92年10月14日依用人單位海岸巡防總局之建議辦理副隊長、分隊長職務之遴補。
⑷由於被告情報體系分隊長以上職缺之遴補運用，並非
職務出缺時即馬上檢討遴補，尚須配合被告組織調整，任務需要等原則，實施通盤性考量，期使獲得之人才能確實充實及提昇查緝績效，人事派任非僅考量候選人員之資績分高低，亦需考量職務任務特性、個人適任性等因素，係屬機關首長任用權責，亦即列入候選人員並非當然能調占上階職缺，亦無排序在前者即絕對先行調占上階職缺。是以，被告情報體系92年度候選名冊經研議後至92年6月13日建立發布，惟並未影響用人單位及業務單位之檢討派職，亦無影響原告晉任權益之情事。
⑸另依任職條例第13條規定，中、少校之任、調、免職
應由編階少將以上主官核定。為應情報體系人員派免遷調作業之特殊需要，派免遷調作業規定第3點明定，將海巡總局各地區巡防局情報科、查緝隊專員職務之任免權責歸屬為海巡總局之權責，屬機關人事權責劃分，符合上開規定，並無違法之虞。本件原告所提北巡局「專案提報」其調陞專員之建議，係為北巡局內部研商後之會議決議，惟依上開作業規定第5條規定，各單位職務出缺時，應分別自候選名冊前2名陳報機關首長圈定。因北巡局情報科亦屬情報體系，職務之遴補自應依上開作業規定辦理，原告於軍職候選專員名冊中排序為第6名，依規定不得納入該職務之候選檢討，經海巡總局研議後，北巡局之建議爰予保留，並無違法失職之處，亦無干預下級機關法定人事權之情事。
④本件訴訟原告所持訴訟理由，已多次向被告及立法委員
陳情協助其晉任中校專員，被告基於維護及保障同仁權益，已對原告多次說明，惟礙於現行法令規定及被告特殊機關性質等種種因素限制，無法達成原告之期盼，被告均依規定函復有案。同件並經監察院調查竣事，除建議被告修正候選職務標準外，餘均無意見。又依任職條例第11條、第12條規定，軍職人員因停、免、撤職後符合相關條件方可申請復職，原告係少校服最大年限退伍，並支領退伍金完竣，並不符合復職相關要件，且其退伍前並無調占中校職缺之事實，實無將被告身分轉為陸軍中校官階之法源依據，所請求確認之要件不成立。參照鈞院91年度訴字第2542號判決意旨，有關人員內部昇遷調動應屬服務機關所為內部管理處置之職務命令，乃不具行政處分性質之內部職務命令，公務員有服從職務命令之義務，且公務員對於其應執行之具體職務，並無公法上之請求權可以主張，即公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務，不能向機關長官請求派任具體職務，是原告提起確認訴訟，自應認其公法上無權利保護必要，且顯無理由，應予駁回。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」，行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言，合先敘明。
又按提起任何訴訟請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益；是原告之訴依其所訴之事實係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。行政訴訟法第107條第3項定有明文。
二、本件原告以服役期間被告及所屬機關對情報體系人員之晉任候選作業有所疏失，致其未能調占中校職缺，於92年11月29日屆滿少校服役最大年限20年，依法辦理退伍，至退伍前未再職務異動，影響其權利，向本院提起本件行政訴訟請求確認原告為被告陸軍中校官階之身分。茲原告主張其中校官階法律關係之存否不明確，若藉由確認判決確定原告具有中校官階，則原告軍職即自92年11月30日繼續存續，迄至中校服役年限屆滿時為止，該期間之軍職薪餉均應給付原告，從而本件確認訴訟既直接影響原告憲法上保障之財產權及服公職權利，此種不安之狀態能藉由確認判決確定，原告即有受確認判決之法律上利益；被告則以有關軍官之晉任，依法係由各軍種司令部及國防部選拔、審定後報請總統任命，兩造對於原告尚未依法晉任陸軍中校官階部分皆無爭執，縱原告於軍職候選專員名冊中排序為第6名，然依規定既不得納入該職務之候選檢討，則經海巡總局研議後，北巡局之建議爰予保留，並無違法失職之處，亦無干預下級機關法定人事權之情事，原告提起本件確認訴訟，應認其公法上無權利保護必要，且顯無理由，自應予以駁回等語資為答辯。
三、本件原告於92年11月29日退伍，退伍時之官階為少校，嗣於95年8月16日向本院提起行政訴訟，請求確認其為被告陸軍中校官階之身分。第按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」，固據司法院大法官會議釋字第430號解釋在案，惟本件原告於95年8月16日始向本院提起行政訴訟，請求確認其為被告陸軍中校官階之身分，距其92年11月29日退伍已逾2年8月餘，且其於退伍時並未就該退伍事件或退伍時之官階身分有所爭執而提起任何行政爭訟或行政訴訟，乃原告所不爭之事實，自與上開解釋之情形有間。且何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第187號、第201號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第243號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第266號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第298號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第312號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第323號）審定之俸級（釋字第338號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院85年度判字第1036號判決）。綜上意旨，亦即認為須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行爭訟，而機關內部昇遷調動應屬服務機關所為管理處置之職務命令，非行政處分，則在行政訴訟法增加訴訟種類修正前，自應無從提起行政訴訟，自屬當然。本件原告於92年11月29日退伍之際係少校官階身分，尚未依法晉任陸軍中校官階之事實，為兩造所不爭，是原告於退伍時並無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形，堪以認定。至原告所稱「．
．．應有效晉任為中校官階，僅因相關機關之違法人事作業，始致原告被迫以少校服役最大年限退伍。．．．」一節，經查該部分未據原告於當時就其官階身分提出爭執或爭訟，且退步言，縱認原告所言屬實，亦無解於其於服役期間未能調占中校職缺而於92年11月29日屆滿少校服役最大年限20年致依法辦理退伍之事實之成立。此外原告迄未就其究有何公法上之權利或利益處於不確定狀態而有確認之必要，提出證據加以說明，自無原告若不尋求判決確認即將受到不利益之效果之情形，殊無所謂即受確認判決之法律上利益可言。從而原告之訴，依其所訴之事實，既欠缺權利保護之必要即無確認訴訟訴之利益，在法律上為無理由，揆之首揭法條規定及說明，自應以判決駁回之。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 陳圓圓