臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02786號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年6月29日經訴字第09506171660 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人廣鄉小吃店乙○○前於民國（下同）91年12月20日以如附圖㈠所示之「紅鴨頭圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲食店、小吃店、飲食店、火鍋小吃店、薑母鴨小吃店」服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，於92年10月16日准列為註冊第188681號服務標章。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第85條第1 項規定，系爭服務標章視為商標（下稱系爭商標）。嗣原告於94年7 月5 日以系爭商標有如附圖㈡所示之變換加附記使用之情事，而與如附圖㈢所示之據以廢止商標近似，依商標法第57條第1 項第
1 款規定，向被告申請廢止其註冊，經被告審查，以95年2月6 日中台廢字第940191號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年6 月29日經訴字第09506171660 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標自行變換加附記使用之時點，究在該商標註冊之前或之後？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈訴願決定之理由係以原告用以證明系爭商標確有自行變換
或加附記之情事所檢附之參加人的名片、包裝袋上雖有商標圖樣可供辨識，惟其上並無使用日期之標示可供查考，又所附免用統一發票之收據上既無商標圖樣，亦無日期之標示可供查考，無法據以證明系爭商標於92年10月16日註冊後有自行變換或加附記使用之情事，自無商標法第57條第1 項第1 款規定之適用，而認原告所訴核不足採。惟查，本件系爭「紅頭鴨圖」商標確有商標法第57條第1 項第
1 款規定應廢止其註冊之情事。按商標法第57條第1 項第
1 款規定：商標註冊後，「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，本款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。是否合於該條款之適用係以系爭商標有「自行變換加附記」及「相同於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，致相關消費者混淆誤認」等事由加以認定：
⑴系爭商標於實際使用時有自行變換商標或加附記：
所謂「變換商標或加附記」係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形，使實際使用之商標與註冊者不同，且依社會一般通念已喪失同一性。查系爭商標申請註冊之商標圖樣為一紅色圓圈內置一紅面鴨頭圖形，該系爭商標圖樣之構成並未包含任何文字之標示，僅以圖形組成，而實際使用則變換圖樣，改以中國式窗櫺為外框，下方輔以「新帝王食補」文字，並於其圖樣之右上角處標以「紅番」等字，或於其原註冊商標圖樣上之紅色圓圈內加入「NEWKING DUCK 」及「新帝王食補」等文字，其實際使用之商標態樣與其申請註冊並獲被告審定公告之商標圖樣全然不同，不僅整體設色匠意不同，所欲傳達之概念及意涵亦有相當大差異，於一般社會通念下及具普通知識經驗之消費者之認知下，二者不具同一性，為毋庸置辯之事實。參加人對此「自行變換商標或加附記」之行為亦不否認，並稱此為與原告終止授權契約後之過渡期中所使用之標識，目前已停止使用，其復稱當初因系爭商標設計不當，於92年7 月16日取得註冊後，未予使用，直至93年12月16日註冊第0000000 號「鴨圖」商標取得註冊後，才正式實際使用該註冊第0000000 號「鴨圖」商標於名片、包裝袋、門市招牌等，惟參加人所檢附之事證中，並無相關日期得證明其係於93年12月16日後始為使用；另參加人對所謂之「過渡期」亦未提出相關事證證明真正時點為何。再按一般經驗法則可知，參加人對其於何時、何地有使用該商標乃屬輕易可證明之事，若參加人加以檢附該等相關事證，對該案審定之結果勢必較為有利，參加人卻未檢附，被告及訴願決定機關對此均未予以查明，即逕謂參加人所言非不可採信，而為廢止不成立之處分及訴願駁回之決定，原處分及訴願決定明顯有疏漏。
⑵系爭商標變換或加附記後，實相同於原告申請註冊於同
一或類似商品或服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞：
次查，系爭商標於變換或加附記後之實際使用態樣與原告據以申請廢止之「KING DUCK 帝王食補及圖」、「紅面帝王食補薑母鴨及圖」等商標（下稱據以廢止商標，如附圖㈢所示）圖樣相較，二者僅「新」、「NEW 」等字有無之差異，其餘並無不同，二者商標就整體觀察言，可謂近似度極高，實非一般具普通知識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意下所可分辨，為近似商標殆無疑問。又原告與參加人為競爭之同業，皆以提供「薑母鴨、烏骨雞」等料理或餐飲服務為主要，則參加人變換商標圖樣與據以廢止商標如此高度近似，消費者必定誤認其與系爭商標商品或服務為同一來源，或同一系列，或誤認二商標權人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
⒉原告係於知悉參加人有自行變換商標或加附記之情形後，始對之提出廢止申請：
按一般經驗法則及論理法則可以明確清楚推知，於通常情形下，原告常為知悉參加人有自行變換商標或加附記之情形後，經蒐集相關事證始能對系爭商標提出廢止之申請，且為避免原告於實際交易市場上受更多不利益之影響及結果，於知悉、蒐集相關事證後，常立即會對參加人提出廢止申請。相同情況，本案原告於知悉參加人有變換其商標圖樣或加附記進而影響到原告於交易市場上之銷售情況之情事後，立即蒐集相關事證，於94年7 月5 日對參加人提出廢止系爭商標，由此可亦可推知，原告所提附之相關事證應為參加人於94年7 月5 日前後不久之使用態樣；再者，原告亦無理由且毋庸待系爭商標於92年7 月16日核准註冊公告近2 年後始對之提出廢止申請，使原告平白遭受近
2 年之損害，訴願決定機關及被告未加查察，卻逕為不利於原告之原處分，使原告權益受損，原處分應撤銷之。
⒊商標法第57條第1 項規定：「商標註冊後有下列情形之一
者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」此乃因合法註冊取得之商標權，因嗣後違法使用或基於公益考量，由商標專責機關對註冊人予以剝奪商標權的懲罰性處分，則商標專責機關對明顯有違反商標法規定而為使用或有違公益之註冊商標應依職權予以廢止。今原告檢附參加人系爭商標之實際使用態樣，參加人確有變更商標或加附記違法使用之情事，被告及訴願決定機關於原處分及訴願決定亦均肯認，則被告對此即應依職權調查事實，不受當事人陳述或提出證據之拘束，始符合商標法規授權之目的。今被告及訴願決定機關均已知悉系爭商標有違法使用之情事，惟皆未對參加人予以懲罰性之處分，卻逕為不利原告之處分，使原告權益受損，原處分及訴願決定應予撤銷。
⒋綜上所述，參加人自行變換商標或加附記，致系爭商標實
際使用態樣與據以廢止商標，無論於外觀、讀音及概念上均構成近似，其所指定商品或服務復為同一或類似，令消費者產生混淆誤認，系爭商標確有商標法第57條第1 項第
1 款規定應廢止商標註冊之情事。㈡被告主張：
⒈商標法第57條第1 項第1 款規定：商標註冊後，「自行變
換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。本款規定乃旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「變換商標或加附記」係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等。至商標權人於商標註冊後有無變換加附記使用之事實，應就客觀事實證據⒉按本款規定旨在促使商標權人於商標註冊後，應合法使用
其商標。再者證明商標於註冊後有自行變換商標或加附記而使用之證據，應符合商業交易習慣，且有圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期可供查考。經查本件原告所送之名片、塑膠袋及免用統一發票收據等證據影本，雖如原告所稱參加人未否認名片及塑膠袋上所標示之圖樣與文字為其所使用之商標態樣，惟查所附之免用統一發票收據影本，除未載有日期，亦未載有數量、總價，是否符合一般交易收據書寫習慣，已不無疑問，再者因無交易日期可供配合佐證所附名片、塑膠袋等證據之使用及散佈時間，是以參加人所稱係與原告終止合約後過渡時期所使用者，再對照參加人於93年3 月12日另案申請並於其後取得註冊之第0000000 號「鴨圖」商標，其所稱過渡時期使用圖樣並非本件系爭商標註冊後所使用之商標態樣，即非不可採信。因之，原告既未能舉出其他具有日期之證據，用以佐證所附證據，確係參加人於系爭「紅頭鴨圖」商標92年10月16日註冊後，迄94年7 月5 日原告提出申請廢止時，系爭商標之實際使用態樣，尚難以前述證據即認系爭商標於92年10月16日註冊後，有自行變換系爭商標或加附記而使用之情形。綜上論述，被告所為原處分洵無違誤。
㈢參加人主張：
參加人實際上已獲得訴外人廣之鄉食品股份有限公司授權使用本件所有據以申請廢止商標，但未向商標主管機關辦理授權登記，直至91年8 月30日始終止授權（詳見合作終止同意確認書影本）。又參加人所稱「過渡期」係自91年8 月30日至93年12月16日之期間（即從商標授權終止日至取得本件系爭第00000000號商標註冊日）。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第1 款所明定。而所謂「自行變換商標或加附記」，係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字圖形等，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且二者依社會一般通念已喪失其同一性者而言。至商標權人於商標註冊後有無變換或加附記使用之事實，應就客觀證據認定之。
三、本件參加人廣鄉小吃店乙○○前於91年12月20日以如附圖㈠所示之「紅鴨頭圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲食店、小吃店、飲食店、火鍋小吃店、薑母鴨小吃店」服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，於92 年10 月16日准列為註冊第188681號服務標章。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第85條第1 項規定，系爭服務標章視為商標（下稱系爭商標）。嗣原告於94年7 月5 日以系爭商標有如附圖㈡所示之變換加附記使用之情事，而與如附圖㈢所示之據以廢止商標近似，依商標法第57條第1 項第1 款規定，向被告申請廢止其註冊，經被告審查，以95年2 月6 日中台廢字第940191號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標自行變換加附記使用之時點，究在該商標註冊之前或之後？
四、經查：㈠按商標法第57條第1 項第1 款規定，旨在促使商標權人於商
標註冊後合法使用其商標，是該款之適用係以「商標註冊後，自行變換商標或加附記」為前提要件，若無法證明系爭商標於註冊後有自行變換或加附記使用之情事，即無該款之適用。而證明系爭商標於註冊後有自行變換或加附記而使用之證據，應有商標圖樣及日期可供查考，始可採證。
㈡原告申請廢止固已檢附參加人之名片、包裝袋及免用統一發
票之收據等證據資料影本，主張系爭商標註冊後自行變換商標或加附記，致與使用於同一或類似服務之據以申請廢止註冊諸商標構成近似而有使相關相費者混淆誤認之虞。然查：
⒈上開所附名片及包裝袋上固有商標圖樣可供辨識，惟其上
並無使用日期之標示可供查考，尚無法證明係系爭商標註冊後所自行變換或加附記使用。
⒉又所附免用統一發票之收據上亦無商標圖樣及日期之標示
，因此該等證據資料雖為參加人所使用，但亦無法證明系爭商標於註冊後有自行變換或加附記使用之情事。
㈢原告雖稱：其申請廢止所提出之名片、收據及包裝袋等資料
確為參加人所實際使用，參加人就此亦不爭執，參加人雖辯稱伊曾為據以申請廢止註冊商標之授權使用對象，前揭證據資料為雙方合約終止後過渡時期使用之標誌，現已停止使用云云，惟據以申請廢止註冊商標並無商標授權登記，且參加人亦未提出任何授權證明文件。再者，參加人於商標廢止答辯書中所附系爭商標註冊後之使用證據亦無任何使用時間證明，故參加人所辯並非可採；又原告係於知悉參加人有自行變換商標或加附記之情形後，即對之提出廢止申請，而本件提出廢止申請日期為94年7 月5 日，足見參加人變換商標使用係在註冊之後等語。然查：
⒈商標授權並不以登記為要件，故原告以據以申請廢止註冊商標並無商標授權登記，即否認商標授權，即不足採。
⒉依參加人所述：參加人之夫鄒國勳實際上已獲得訴外人廣
之鄉食品股份有限公司授權使用本件所有據以申請廢止商標，但未向商標主管機關辦理授權登記，直至91年8 月30日始終止授權；又參加人所稱「過渡期」係自91年8 月30日至92年10月16日之期間（即從商標授權終止日至取得本件系爭商標註冊日）等語。查參加人所述上情，業據提出合作終止同意確認書影本為證（本院卷第51頁），原告未到庭爭執，應認參加人所辯為可採信。則參加人於91年8月30日授權終止後，使用所謂「變換商標」，嗣於92年10月16日再以附圖㈠所示之商標獲准註冊，即非無可能。是原告僅提出上開名片、包裝袋及免用統一發票之收據等，尚無法證明系爭商標自行變換加附記使用之時點，係在92年10月16日該商標註冊之後。
㈣要之參加人雖未提出其曾為據以申請廢止註冊商標授權使用
對象之授權文件，且其於商標廢止答辯書所檢送之名片、包裝袋、門市招牌等證據資料亦未附有日期可供查考，惟原告既未能舉出其他具有日期及商標圖樣之證據，用以佐證其申請廢止時所檢附證據資料，確係參加人於92年10月16日取得系爭商標註冊後，迄94年7 月5 日申請廢止系爭商標註冊時，系爭商標之實際使用態樣，尚難以該等證據資料遽認系爭商標於92年10月16日註冊後有自行變換商標或加附記使用之情事，自無商標法第57條第1 項第1 款規定之適用，原告所述核不足採。
四、綜上所述，本件被告以原告檢附之證據資料無法證明參加人於系爭商標註冊後有自行變換商標或加附記使用之情事，所為申請不成立之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
第二庭審判長法 官 蕭惠芳
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 陳可欣