臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02720號原 告 永信藥品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 媚婷峰美容股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年10月03日經訴字第09406136800號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）91年05月23日以「加仕沛美麗佳人」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之「鈣片、...、藍藻粉」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣今啟麗美容股份有限公司（已於94年11月09日與參加人合併而消滅，其權利義務由合併後存續之參加人承受）於92年11月21日以該註冊商標有違當時商標法第36條、第37條第7、12、13及14款之規定，對之申請評定。適商標法於同年11月28日修正施行，其程序依現行商標法第91條第1項之規定辦理；本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款，並經今啟麗美容股份有限公司補正申請評定理由，主張系爭商標亦有違現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定。案經被告審查，以94年07月12日中台異字第920542號商標評定審定書為「系爭第0000000號『加仕沛美麗佳人』商標之註冊應予撤銷」之處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告對系爭註冊第0000000號之「加仕沛美麗佳人」商標應為評定不成立之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所明定，認定商標是否近似，須注意本款構成要件有：「1、須有兩商標之存在；2、兩商標相同或近似；3、兩商標指定使用於同一或類似之商品服務；4、造成相關消費者混淆誤認。」故若兩商標縱使相同或近似，除非申請在先者為著名商標，否則當商品服務之來源與品質不致造成相關消費者混淆誤認，主管機關仍應維持後申請之商標註冊公告之處分，對先申請商標之商標權人評定，應為評定不成立之處分。
㈡系爭商標並未違反修正前商標法第36條及現行商標法第23條第l項第13款規定之情形：
1.原處分違反被告「混淆誤認之虞」審查基準第1、2條規定：⑴按「本次修法明列混淆誤認之虞之要件，其用意，一者，
在強調判斷商標近似或商品/服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。再者，觀諸實際使用商標於商品/服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品/服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。」「至於商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品/服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」分別為被告公告「混淆誤認之虞」審查基準第1、2條所載。
⑵因此於商標申請註冊經主管機關審查時，不得單純以商標
與商品是否類似為唯一理由，駁回商標申請人之申請，或因先註冊商標權人之評定，將後註冊之商標為撤銷之處分。原處分不但違反上開規定，現更逕以商標與商品服務是否類似作為本件答辯之理由，與上開法規命令前後矛盾衝突外，更違反「禁反言」之原則。
2.系爭商標所指定使用之商品與據以評定商標所指定使用之美容服務所提供之「醫療補助用營養製劑」商品零售，二者於產製過程、消費場所、行銷管道、消費對象大不相同，實無致相關消費者混淆誤認：
⑴原告系爭註冊第0000000號之「加仕沛美麗佳人」商標，
依修正前商標法施行細則第49條係申請指定使用於第5類之「鈣片、維他命、礦物質、藍藻粉」等商品；據以評定之註冊第162212號「美麗佳人」商標係申請指定使用於第35類之「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」等服務，其所實際提供之服務主要在生化護膚業，今啟麗美容股份有限公司前於評定及訴願程序亦自承係以「美容、瘦身、化妝品」等服務或商品為其主要業務，故為客戶做美容護膚時，使用之產品多為「化妝品、化妝水、護膚保養品」等，要與系爭商標前揭所指定之商品大不相同，二者之間並無商品與服務間存有類似關係之情形，酌然自明。
⑵按「實際混淆誤認之情事，指實際發生有相關商品/服務
之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之...。」為前揭審查基準第5.5條所載。今啟麗美容股份有限公司於經濟部登記之營業項目包括「美容業務之經營及諮詢顧問業務、膳食營養諮詢顧問服務、美容器材書籍化妝品之買賣及進出口業務」等，故其於評定及訴願程序一再宣稱：「係由美容服務之營業場所供應特定營養補充品、維他命等商品，且美容師亦會向消費者推薦營養補充品、化妝品加以販售。」惟查藥師法第15條規定，藥品之販賣與管理屬於藥師之業務，無藥師資格執行藥師業務依同法第24條應處以新台幣（以下同）5仟元以上5萬元以下之罰鍰；又營養師法第12條規定，對個別對象營養需求所為之諮詢屬營養師之業務，無營養師資格執行營養師業務，本人與雇主依同法第29條處以5萬元以上25萬元以下之罰鍰。今啟麗美容股份有限公司所稱由不具藥師、營養師資格之美容師向消費者推薦營養補充品加以販售，此種行為依上述法規根本不得在未經藥局登記、營養諮詢登記之美容化妝業務處所內發生，實無存在之可能性。且依前揭審查基準第5.5條之規定，今啟麗美容股份有限公司既然並無在其營業範圍與處所內販賣營養補充品之情形，所以不但無法提出具體證據證明上開自述之事實，顯然也不可能有消費者因該不存在之事實，進而誤認原告出產之「美麗佳人」產品源自於參加人生產或銷售。
⑶按「...反之，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道
者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。又如雖均屬餐飲服務，有可能係以大飯店的形式提供，也有可能以路邊攤的形式提供，二者未必即會引起混淆誤認。因此，在個案上若存在有這些其他相關因素，亦應一併予以考量。」為前揭審查基準第5.8條所載。原告係設立40年之藥品大廠，於製藥界聲譽卓著，本諸多年製藥經驗自行研發產品，且由原告公司直屬約3百名營業人員，於全省各地醫療院所、藥局、連鎖藥妝店等處銷售藥品與保健產品，與今啟麗美容股份有限公司於美容化妝服務提供場所販賣產品迴然不同。依前揭審查基準第5.8條之規定，原告於醫療衛生院所、連鎖藥妝店鋪銷售產品，與今啟麗美容股份有限公司於美容化妝場所提供產品服務，依一般社會通念即可判斷二者之行銷通路完全不同，相關消費者不但無同時接觸之機會，且並不會因系爭商標存在，造成消費者混淆誤認之可能性。
⑷按「先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在
多類商品/服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品/服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。...反之，若先權利人長期以來僅經營特定商品/服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」為前揭審查基準第5.4條所載。按營養製劑、營養補充品等商品之製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，依食品衛生管理法第14條規定，食品添加物輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記相關規定，仍須經衛生署查驗登記並核可後方得上市。由今啟麗美容股份有限公司登記所營事業及其將商標申請指定之使用項目中可知，其長期所經營事業，均以「美容、瘦身、化妝品銷售」等服務為主要內容，並無事實足證其跨入營養補充品之生產與銷售，而使消費者產生混淆誤認之情形，其保護範圍自應予以限縮，始符合商標表彰自已商品與他人商品相區別之識別功能。
㈢按「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，
...⑴商標識別性之強弱、⑵商標是否近似暨其近似之程度、⑶商品/服務是否類似暨其類似之程度、⑷先權利人多角化經營之情形、⑸實際混淆誤認之情事、⑹相關消費者對各商標熟悉之程度、⑺系爭商標之申請人是否善意、⑻其他混淆誤認之因素。」為前揭審查基準第4條所載，故在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同。另「...在前述5.7相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，...然若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻。」「各項因素之要求，在申請註冊時與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同。商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」分別為前揭審查基準第6.1及6.2條所載。被告及訴願機關均只片段摘取商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度等二項因素，實不妥當，因前揭審查基準第4條已明確指出：「當然，在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品/服務之類似程度等因素為斟酌即可。」則於非新申請之註冊案中，則須全面考量各因素間之互動關係。且系爭商標及系列產品於被告及訴願機關作成原處分（即94年07月12日）、訴願決定（即94年10月03日）前，早已在統一集團所經營之康是美連鎖藥妝店大量販售、舉辦店頭活動，造成消費者搶購之風潮；除此之外，「美麗佳人」產品於各大眾傳播媒體上，包括工商時報、東森新聞、蘋果日報，持續性大幅報導，進而造成消費者深刻之印象。被告與訴願機關不但未就「今啟麗美容股份有限公司未多角化經營營養產品之製造銷售」、「原告美麗佳人系列商品熱賣銷售未造成今啟麗美容股份有限公司之消費者誤認」、「原告與今啟麗美容股份有限公司行銷管道與服務場所截然不同」及「原告信賴被告於91年05月23日為商標註冊之處分進而善意推廣使用系爭商標與產品使消費者產生深刻印象」等情形，提高各項因素之審查門檻要求，甚至在作成原處分及訴願決定時均未就上開因素加以納入考量，顯與前揭審查基準第6.
1、6.2條之規定不合，除損及被告與訴願機關之專業威信外，更傷害原告對原註冊公告處分之「信賴保護」。另據以評定商標至今仍被第三人異議中，當其異議案尚未確定前，被告即作成原處分，實為不當，嚴重影響原告之權益。
㈣綜上所述，系爭商標並未違反修正前商標法第36條及現行商
標法第23條第l項第13款之規定。謹請 鈞院賜判決如原告訴之聲明，以待法制，並維權益，實感德便。
乙、被告主張：㈠按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，
各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為修正前商標法第36條前段所規定；又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，不得註冊，復為商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。
其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：系爭「加仕沛美麗佳人」商標與據以評定之註冊第162212號「美麗佳人」商標相較，前者之中文「加仕沛美麗佳人」在字義上並無連貫性，應可分別辨識為「加仕沛」與「美麗佳人」二部份，與據以評定商標相較，二者商標均有中文「美麗佳人」，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：⑴商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在
提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（被告審查基準5.3.11參照）。
⑵系爭商標指定使用之「鈣片、維他命、礦物質、藍藻粉」
等商品，係屬保健食品，與據以評定商標指定使用之醫療補助用營養製劑之零售服務所提供之醫療補助用營養製劑商品相較，同具有營養補充、養身與保健之功效，故就此而言，兩造商品/服務間具有某種程度之相關聯關係，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，是二商標所指定使用之商品/服務間亦存在某種程度之類似關係。
㈢本案審酌兩造商標幾近相同，指定商品與服務間復存在相當
程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。且系爭商標申請註冊日期（91年05月23日）復較據以評定商標之申請註冊日期（89年12月28日）為遲，揆諸前揭規定與說明，系爭商標應有前揭商標法第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。至於原告主張系爭商標自身有其著名性乙節，核其所檢送之相關證據上的日期，皆晚於據以評定商標之申請註冊日期，故無法作為判斷在據以評定註冊商標申請註冊前，相關消費者對系爭商標之熟悉程度，而據為考量相關消費者對兩造商標所表彰之商品/服務來源是否會發生混淆誤認之虞的參酌要素，併予說明。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠程序部分：
1.按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用同法第75條訂有明文。
參加人與今啟麗美容股份有限公司於94年11月09日合併，後者因合併而消滅，以參加人公司為合併存續之公司，合併後之存續公司即依法承受消滅公司之權利義務，合先敘明。
2.原告起訴逾越法定期間，且係未能補正，應以裁定駁回之：⑴按「起訴，應以訴狀表明左列各款事項，提出於行政法院
為之...。」「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」為行政訴訟法第105條第1項、第106條第1項前段所規定。
⑵按不服訴願決定之當事人雖將行政訴訟起訴書送達非管轄
機關，惟係向非管轄機關提起行政訴訟，尚不生訴訟繫屬之效力，應以非管轄機關將不服訴願決定之當事人行政訴訟起訴書函送法院時始生訴訟繫屬效力；且訴願機關之教示並無錯誤，亦無訴願法第91條規定之適用，最高行政法院94年度裁字第1648號、94年度裁字第495號、94年度裁字第1128號裁定可資參照。
⑶查原告於94年10月03日收受系爭訴願決定書後，於94年12
月05日向被告提起行政訴訟，係覆經被告於95年08月11日將原告行政訴訟起訴書函送至 鈞院（此有鈞院加蓋於被告移送起訴書函上之收文戳記所載日期可參），揆諸前揭實務見解，原告向非管轄機關提起行政訴訟，自不生訴訟繫屬之效力，應以被告於95年08月11日將原告行政訴訟起訴書函送至鈞院時始生訴訟繫屬效力，是原告起訴逾越法定期間一事甚明；且查本件訴願機關之教示亦無錯誤，自亦無訴願法第91條規定之適用，應以裁定駁回之。
㈡系爭商標確實有違反商標法第23條第13款之規定：
1.據以評定商標係為著名商標：⑴查參加人向以美容、瘦身等服務馳名於世，並創立「媚登
峰」、「媚登峰MADENFORM」、「MARIE TINEA」、「美麗佳人」等知名品牌，並取得各項我國及大陸商標註冊證在案，而因自創立品牌「美麗佳人」於美容瘦身業務以來，即因其服務品質及口碑優良，而深受消費者之喜愛及歡迎，此有參加人自84年以來向被告申請「美麗佳人」註冊，其旗下分店全為直營連鎖店且遍及全國，至今仍陸續增加中，其各店每年營業額皆非常龐大，且會員人數眾多，並於中華民國連鎖店協會之列名瘦身美容業98連鎖店年鑑中名列前茅，並於全國美容協會美容師選拔中，所屬美麗佳人之美容師亦獲殊榮，且每年投資於各種廣告之花費更為可觀，且大眾媒體都爭相報導。且參加人曾提出相關之鈞院91年度訴字第4609號判決及被告中台異字第910021號異議審定書亦皆已肯認「美麗佳人」係屬一著名商標。
⑵以上資料在在顯示該「美麗佳人」品牌於美容、瘦身世界
中，不僅深受各地消費者及會員之肯定，其於美容、瘦身業界之地位更是難以撼動，依被告「著名商標或標章審查要點」，係指「商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者」，其所謂我國境內相當廣泛範圍，係指「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」，故據以評定商標應為著名商標。
2.兩造商標商標係屬近似商標：⑴原告所質疑據以評定商標仍被第三人異議乙事，業經被告判定為異議不成立之審定，合先敘明。
⑵按判斷是否為近似商標之前提，係兩者商標於本諸客觀事
實以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準，以商標圖樣整體，就其文字、圖形、記號、聯合式等之外觀、名稱、觀念，異時異地隔離觀察，是否會產生混同誤認；又判斷商標相同或近似，應以商標圖樣整體為觀察。依鈞院出版之商標手冊之規定，判斷商標是否有混淆誤認之虞，應就其各主要部份隔離觀察，所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言，只要其中之部分構成近似，二商標即屬近似，且異時異地隔離觀察自有造成消費者混淆誤認之虞。
⑶查原告除申請系爭「加仕沛美麗佳人」商標外，尚有「美
麗佳人纖姿」、「美麗佳人」等商標，其中原告之「美麗佳人纖姿」、「美麗佳人」商標與據以評定商標均有相同中文「美麗佳人」，且指定使用之商品與服務間復具有相當程度之類似關係，則具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通所用之注意，實易產生系爭商標所表彰商品係源自於據以評定商標所表彰服務之同一產製主體之聯想，而致生混淆誤認之虞，業經鈞院94年度訴字第2364、1966號判決原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由。
⑷查系爭商標係取用消費者普遍認知據以評定商標作為系爭
商標之主要部分，就二商標之外觀、觀念、讀音觀之，明顯地其主要部分「美麗佳人」完全一模一樣，就整體異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，與前開案件係屬相似之情形，有致相關消費者產生誤認係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之聯想，故亦應屬構成近似之商標無疑。
3.兩造商標指定使用之服務係屬類似之商品及服務：⑴按「商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製
者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係...。」「又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似關係。」為被告「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1及5.3.11所載。
⑵查據以評定商標所指定使用服務中有關「醫療補助用營養
製劑之零售服務」，其所表彰之營業服務即在提供各種醫療補助用營養製劑等特定商品之銷售服務，而該醫療補助用營養製劑，與系爭商標指定使用之「鈣片、維他命、礦物質、藍藻粉」等商品，二者於功能、材料、產製者或其他因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，二商標所指定使用之商品及服務應屬類似之商品或服務，此亦可參照鈞院前開判決意旨。
⑶參加人於我國境內係為多角化經營之集團，並與外國企業
跨國合作，旗下並擁有多家子公司（媚婷峰國際專業瘦身美容、美麗佳人健康生活事業股份有限公司、I CARE心活身心健康管理中心、常春藤整形外科診所、裕雍藥業股份有限公司等）；並將所創設之「美麗佳人」商標申請註冊指定使用於多類商品或服務：如第3類之化粧品、第5類之營養補充品，與第35類、第44類之「醫療補助用營養製劑之零售及美容諮詢顧問」等服務皆為美容及營養補充品之零售相關業務。市面上所販售之各種營養補充品之功效皆為強調能提供消費者強身、養顏等效用，其消費場所、行銷管道、及消費對象均多有重疊，故由前述兩造商標所指定使用之商品與服務可知，二者消費場所、行銷管道、及消費對象均相同必使消費者認定二商標為同一來源而造成混淆誤認。
⑷再就一般坊間，不止美容場所，甚至連藥局、診所、網路
購物、7-11、電視購物等，皆得直接販售營養補充品，原告自身亦委託東森購物頻道及7-11銷售商品，是原告所稱其銷售對象管道不同之語實為自相矛盾，不足採信。
4.綜上，系爭商標實已違反商標法第23條第1項第13款之規定，而使消費者有系爭商標所表彰商品係源自於據以評定商標所表彰服務之同一產製主體之聯想，自屬有混淆誤認之虞，是原處分及原決定洵屬無誤。
㈢系爭商標並未因取得註冊後與據以評定商標併存使用，即為商品/服務相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞：
1.參加人於我國境內係為多角化經營之集團，而所創設之「美麗佳人」商標之知名度甚高均已如前述，故據以評定商標已是消費者普遍熟悉，且市場獨占性甚強無疑。
2.原告於評定答辯所提之使用證據所示，僅有小篇幅所指加仕沛美麗佳人，況該使用證據之日期均為92年之後，係在系爭商標申請日91年05月23日之後，顯見其於申請時尚未使用該系爭商標，顯然無法使消費者所熟悉，實難證明相關消費者無可能不誤認二商標之商品與服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而無混淆誤認之虞。
㈣原告指摘參加人違反藥師法等規定實與本案無涉：
1.原告指稱參加人有違藥師法等規定乙節，參加人已於93年10月15日之補充評定理由書中第5頁第6點明確交代，參加人所屬集團為了幫助消費者建立健康正確的生活觀，幫助消費者改善運動、飲食、行為等各種問題，皆嚴格要求旗下集團所有員工皆需有營養師及美容師之執照，其執照檢附於鈞院94年訴字2364號仁股卷，是原告一再依此所稱參加人有違藥師法等規定實為無義。
2.再就市○○○○○道眾多，且參加人93年10月15日之補充評定理由書亦表明參加人之集團中有專門之子公司為代理法國第二大藥廠Arkopharma的營養補充品及日本Toyo Hakko的營養補充品等之產品，除了由美容師推銷外，尚可於多種管道行銷，且由該評定理由書之附件1、2、3所載網頁亦可知行銷管道將營養補充品及美容保養視為相關商品；又於市面上所販售之各種營養補充品之功效皆為強調能提供消費者強身、養顏等效用，由網路之販賣皆為大量行銷手法，自與原告所指藥師法並無相關。
3.反觀原告93年06月10日評定答辯狀證據二中，亦見其委託東森購物頻道及7-11銷售商品，故原告亦使用網路或媒體通路為行銷手法，則原告所稱其銷售對象管道與參加人不同之語實為自相矛盾，不足採信。
㈤綜上所述，原告起訴逾越法定期間，且係未能補正，自應以
裁定駁回之；退步言，原告之「美麗佳人」、「美麗佳人纖姿」等商標既因與參加人之「美麗佳人」商標相同或類似，且易使消費者產生系爭商標所表彰商品係源自於據以評定商標所表彰服務之同一產製主體之聯想，而有致生混淆誤認之虞，業經鈞院94年度訴字第1966、2364號判決撤銷；則兩造商標既亦相似，復有致相關消費者產生來自同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之可能，且其於申請時尚未使用該系爭商標，難以證明相關消費者能區辯二商標而無混淆誤認之虞，故原處分為符合法制之決定，狀請鈞院鑒核，賜准判決如訴之聲明，以維權益，實感德便。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為修正前商標法第36條前段所明定；又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，不得註冊，復為商標法第23條第1 項第13款所明定。
三、本件係原告前於91年05月23日以「加仕沛美麗佳人」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之「鈣片、... 、藍藻粉」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣今啟麗美容股份有限公司（已於94年11月09日與參加人合併而消滅，其權利義務由合併後存續之參加人承受）於92年11月21日以該註冊商標有違當時商標法第36條、第37條第7 、12、13及14款之規定，對之申請評定。案經被告審定為「系爭第0000000 號『加仕沛美麗佳人』商標之註冊應予撤銷」之處分。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反註冊時商標法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。
四、本院判斷如下：㈠按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商
標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；然所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分，此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據。查本件系爭註冊第000000
0 號「加仕沛美麗佳人」商標申請註冊日為91年05月23日，晚於據以評定之註冊第162212號「美麗佳人」商標申請註冊日89年12月28日；且系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「加仕沛美麗佳人」所構成，該文字並非成語或習見之詞語，非不可區分為「加仕沛」與「美麗佳人」；而據以評定商標圖樣則由單純橫書之中文「美麗佳人」所構成，二者均為單純橫書之中文商標，且有相同之「美麗佳人」4 字，為系爭商標主要部分，予人較顯著印象；於異時異地隔離觀察，交易連貫唱呼之際，寓目印象極相彷彿，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
㈡再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料
、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。次查商標所表彰之營業服務，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似，此有前行政法院73年度判字第794 號判例意旨可資參照。本件據以評定商標所指定使用於「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」等服務中有關醫療補助用營養製劑之零售服務，其所表彰之營業服務即在提供各種醫療補助用營養製劑等特定商品之銷售服務，而該醫療補助用營養製劑商品，與系爭商標指定使用之「鈣片、維他命、礦物質、藍藻粉」等商品，雖二者所指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表之類別不同；然二者於功能、材料、產製者或販賣場所等均具有共同或關聯之處，是以消費者有可能誤認系爭商標出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係，而產生混淆誤認情事，依一般社會通念及市場交易情形，兩商標所指定使用之商品及服務應屬類似之商品及服務。是原告主張系爭商標所指定使用之商品與據以評定商標所指定使用之美容服務所提供之「醫療補助用營養製劑」商品零售，二者於產製過程、消費場所、行銷管道、消費對象大不相同，實無致相關消費者混淆誤認云云，自不足採。
㈢綜上，本件系爭「加仕沛美麗佳人」商標申請註冊日，晚於
據以評定之「美麗佳人」商標之申請註冊日；且系爭商標與申請在先之據以評定商標均有相同之中文「美麗佳人」，且指定使用之商品與服務間復具有相當程度之類似關係等情；從而，被告以系爭商標之註冊有違修正前商標法第36條前段及商標法第23條第1 項第13款之規定而撤銷系爭商標之註冊，依法自無不合。
五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對系爭註冊第0000000 號之「加仕沛美麗佳人」商標應為評定不成立之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
書記官 蘇婉婷