臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2737號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 台灣果袋機械有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年6 月14日經訴字第09506170210 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於93年5 月11日以「果實套袋（三）」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第D102747 號專利證書。嗣參加人以該專利有違專利法第110 條第4 項及第111條規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於95年3 月23日以（95）智專三（一）03027 字第09520213580 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第110 條第
4 項及第111 條之規定，不符新式樣專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.依專利法第109 條第l 項及第111 條規定，係將新式樣專利先申請案所附圖說之內容擬制為先前技藝，若後申請專利之新式樣與該先前技藝所揭露之內容相同或近似時，則擬制喪失新穎性，依法不得取得專利。而針對擬制喪失新穎性之審查，應以後申請專利之新式樣的整體形狀、花紋或色彩為對象，並以在其申請日之後始公告之先申請案所附圖說之內容為依據，就其間所載之技藝內容進行整體比對，視是否有致普通消費者產生視覺效果混淆或誤認之度，以為判斷。
2.系爭案其整體形狀上之主要特徵在於：⑴方形袋體底部中央處，裁設有一概呈碗狀之切口，循以形成一得向上掀起之掀片。⑵對應於掀片部位之袋體內面貼附有一較大面積之透明塑膠紙，而成一觀察用視窗。⑶袋體背面之袋口處，裁設出一ㄩ字型凹口。⑷袋體底部以一長條狀樹脂黏著段予黏合，並於其間同時黏著有形成袋口處凹口之尾料。⑸樹脂黏著段與袋體兩側之間，分別預留一排水孔。⑹袋體右上方埋置一與袋口處幾呈平齊之封口鐵線。惟引證1（94年1 月11日審定公告之第000000000 號「果實保護袋」先申請案），依其專利圖說中所揭露之內容，其整體設計之特徵在於：⑴一側邊上端設一凸出部，而下端相對形成一缺口，該凸出部內包含有一細鐵絲。⑵袋體之一側面上端設有一長方形缺口。⑶底端設有複數個排水孔。⑷袋體另一側面底部設有一弧狀掀開部，且於該掀開部底端延伸一提拿凸緣。就系爭案與引證1 前述整體形狀上特徵，稍加比對，即可輕易看出：
⑴系爭案底部貼附一透明塑膠紙形成觀察用視窗、底部以
長條狀樹脂黏著段黏合、黏合處同時黏著有形成袋口處凹口之尾料，以及黏著段與袋體兩側間分別預留排水孔等之技藝內容，完全未見於引證1 ，其間顯係屬不同之造形特徵。
⑵系爭案上端與下端均為平整，且右上方之封口鐵線與袋
口間幾呈平齊。此相較於引證1 側邊上端設凸出部，下端相對形成一缺口之設計，其間實存有顯著之差異。且此一差異乃係針對造形而設者，並無任何增進功能之考量，自難稱係因應使用需求所為局部功能性之設計。⑶系爭案底部中央處所設之掀片，乃係呈大弧度之渾圓狀
造形設計，且其底緣未見有明顯向下延伸。反觀，引證
1 底端之弧狀掀開部，則係呈較小弧度之狹長狀形體，並於底端明顯延伸設一提拿凸緣。相較之下，兩者間充其量皆於底部設一掀片（掀開部），惟該兩掀片（掀開部）之造形特徵實差別顯然，當不致產生視覺效果混淆，自非屬近似之設計。
⑷系爭案第1圖於封口鐵線部分有鐵絲及割裂線與引證1不同。
⑸系爭案於袋口處有凹字型的凹口，於引證1 雖有凹口但長、寬比例不同。
⑹系爭案掀片內面有一透明塑膠部，但引證1 沒有，且掀開的長、寬比例不同。
⑺系爭案袋底底部預留排水孔，但引證1 沒有預留排水孔。
3.據前所述，系爭案構成整體形狀之局部造形特徵，分別未見於引證1或與之具顯著之差異，故其間統合而成之整體外觀及所產生之視覺效果，明顯大異其趣，且不同之局部造形特徵，所可構成之整體形狀實千雙萬化，被告單就「二者於底部中央處裁設有切口，依循該切口形成一弧形掀片，並於掀片底部延伸一凸緣」為由，逕為二者構成近似之形狀，據予系爭案擬制喪失新穎性之處分，顯具違誤。
4.被告就95年7 月10日95智專三（一）03027 字第09520538
820 號舉發審定書採取不同之標準。
5.系爭案於引證1 公開之前已提出申請，具有新穎性及創作性。
6.系爭案關於底部膠條部分，製圖規範係以實線、虛線或細線來表示要顯現之的線條部分。膠條之部分原告係以細線的方式表示，並非事後劃上。系爭案底部膠條部分確實看不到線條，所以以細線表示。
㈡被告主張之理由：
1.系爭案果實套袋下方掀片內側貼附一透明觀察視窗藉以檢視袋內之果實生長情況，實屬該技藝領域中具通常知識者習知之先前技藝，且由原告起訴理由一亦可知引證1 袋體底端亦設有複數個排水孔，所謂「完全未見於引證案」云云純為上訴人主觀臆測，不足為採。
2.系爭案側邊之鐵線封口幾呈平齊與引證1 之呈凸出部雖有不同，然此種將封口鐵線相對袋口平齊與否，乃係因應使用需求所為之局部功能性設計，且從引證2 至5 （90年2月21日審定公告之第00000000號「果實套袋」新式樣專利案、90年5 月25日審定公告之第00000000號「溫室型果實套袋」新型專利案、91年1 月11日審定公告之第00000000號「果實栽培用紙袋（二）」新式樣專利案、91年5 月21日審定公告之第00000000號「果實保護套袋之結構改良」新型專利案）第五圖、第六圖可見鐵線封口與系爭案有相同結構，屬習知技藝，非新式樣專利審查之重點，起訴理由稱其具有造形考量並不足採。
3.系爭案於底部裁設一概呈碗狀之切口，並依循該切口形成一弧形掀片，並於最底端延伸一凸緣；引證1 亦於底部中央裁設一概呈碗狀之切口，並依循該切口形成一弧形掀片，該弧形掀片於最底端延伸一凸緣。整體觀之，兩者於袋體背面中央各裁出一ㄩ字形凹口及底部中央處裁設概呈碗狀之切口並依循該切口形成一弧形掀片，以及掀片底端延伸一凸緣等主要部位造形特徵皆相同。就視覺效果變化之程度而言，兩者通體觀察雖稍有差異，但此細微差異並不能改變引證1 之整體形狀與系爭案形狀構成近似之事實，兩者仍屬近似形狀；且引證1 之申請日早於系爭案之申請日，故系爭案擬制喪失新穎性。
4.系爭案膠條部分圖面之畫法有問題。系爭案畫法係將掀片拉開後用筆畫上去，從外觀上來看並沒有膠條存在。被告不否認系爭案之創作性，但擬制喪失新穎性。
理 由
一、系爭案申請日為93年5 月11日，並由被告於93年12月16日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時之93年7 月1 日修正施行之現行專利法為斷。按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為專利法第
109 條第1 項暨第110 條第1 項前段所明定。惟如「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第111 條所明定。因此，申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容縱非相同，其屬近似者，依專利法第11
1 條規定，仍不得依法申請取得新式樣專利。
二、系爭案為一果實套袋新式樣專利，其係於一方形袋體底部之中央處，裁設有一概呈碗狀之切口，可供循以形成一得向上掀起之掀片，且對應於掀片部位之袋體內面，貼附有一較大面積之透明塑膠紙，而形成一觀察用視窗；又於袋體背面之袋口處，裁設出一ㄩ字形凹口，再袋體底部係以一長條狀之樹脂黏著段予以黏合，並於其間同時黏著有形成袋口處凹口之尾料，另於該樹脂黏著段與袋體兩側之間，分別預留有一排水孔，配合於袋體右上方埋置有一與袋口幾呈平齊之封口鐵線者。引證1 為92年12月2 日申請，94年1 月11日審定公告之第000000000 號「果實保護袋」新式樣專利案，依其專利說明書記載，其創作特點係於果實保護袋一側邊上端設一凸出部，而下端相對形成一缺口，該凸出部內包含有一細鐵絲，另袋體之一側面上端設有一長方形缺口，底端設有複數個排水孔，而於袋體另一側面底部設有一弧狀掀開部，且於該掀開部底端延伸一提拿凸緣。系爭案與引證1 外觀設計相較，二者於袋體背面中央各裁出一ㄩ字形凹口、底部中央處裁設概呈碗狀之切口，並循該切口形成一弧形掀片，及掀片底端延伸一凸緣等主要之造形特徵相同。原告雖主張系爭案底部貼附一透明塑膠紙形成觀察用視窗、底部以長條狀樹脂黏著段黏合、黏合處同時黏著有形成袋口處凹口之尾料，以及黏著段與袋體兩側間分別預留排水孔等之技藝內容，完全未見於引證1 ，其間顯係屬不同之造形特徵。系爭案上端與下端均為平整，且右上方之封口鐵線與袋口間幾呈平齊。此相較於引證案1 側邊上端設凸出部，下端相對形成一缺口之設計，其間實存有顯著之差異。系爭案底部中央處所設之掀片，乃係呈大弧度之渾圓狀造形設計，且其底緣未見有明顯向下延伸，引證1 底端之弧狀掀開部，則係呈較小弧度之狹長狀形體，並於底端明顯延伸設一提拿凸緣。系爭案第1 圖於封口鐵線部分有鐵絲及割裂線與引證1 不同，系爭案於袋口處有凹字型的凹口，於引證1 雖有凹口但長、寬比例不同等等。
三、經查，新式樣專利創作標的係物品之形狀、花紋、色彩或其結合之視覺訴求，系爭案底部貼附一透明塑膠紙形成觀察用視窗，其透明塑膠紙之貼附之作用在於加強保護果實，但其於視覺訴求上與未貼附一透明塑膠紙形成觀察用視窗在物品之形狀、花紋、色彩或其結合者並無差異，尚不能以該系爭案底部貼附一透明塑膠紙形成觀察用視窗，作為系爭案在形狀、花紋、色彩或其結合之視覺訴求與引證1 顯有差異之論據。而系爭案底部以長條狀樹脂黏著段黏合、黏合處同時黏著有形成袋口處凹口之尾料，以及黏著段與袋體兩側間分別預留排水孔均屬袋體內部結構之組成內容，其於袋體外觀之形狀、花紋、色彩或其結合與引證1 相較，並無法看出上開袋體內部結構組成上之差異。至於系爭案雖上端與下端均為平整，且右上方之封口鐵線與袋口間幾呈平齊。引證案1 側邊上端設凸出部，下端相對形成一缺口之設計，但其僅係將側邊向上稍加位移形成上端之凸出部與下端之缺口。又系爭案底部中央處所設之掀片與引證1 底端之弧狀掀開部之弧度、系爭案掀片底端之向下延伸與引證1 掀開部底端延伸之提拿凸緣之長、寬距離、系爭案袋口處有凹字型的凹口與引證
1 之長、寬距離雖未盡相同，以及系爭案第1 圖於封口鐵線部分有鐵絲及割裂線與引證1 亦有差異部分。經查，該等尺寸距離上之差異或視覺效果變化之程度，在主要之造形特徵相同情況下，並不影響引證1 之整體外觀形狀與系爭案構成近似之事實。原告以上開視覺上整體效果有些微之變化，主張系爭案與引證1 並非近似部分，非屬可採。至於原告所指被告就95年7 月10日95智專三（一）03027 字第0952053882
0 號舉發審定書採取不同之標準一節，經查，其所比較新式樣外觀形狀與本件並不相同，案情有異，且亦屬另案判斷是否妥適問題，自無從比附援引執為本件有利判斷之論據。
四、依前所述，引證1 之公告日期94年1 月11日雖晚於系爭案申請日之93年5 月11日，但其申請日92年12月2 日早於系爭案之申請日，則系爭案以近似於申請在先而在其申請後始公告之引證1 內容申請新式樣專利，自有違專利法第111 條之規定。被告據此而為舉發成立，應撤銷專利權之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件系爭案與引證1 相較既有違專利法第111 條之規定，而應撤銷專利權，則原處分關於參加人所提出其他舉發證據不足以證明系爭案有違專利法部分，兩造於本院審理中未再爭執，且不影響判斷結果，爰不予論述，應予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 王英傑