臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02858號原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 台灣雙葉工業股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年6 月16日經訴字第09506170250 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人台灣雙葉工業股份有限公司（下稱參加人）前於民國（下同）92年4 月24日以「壓力錶之結構改良」向被告機關申請新型專利，經被告機關編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第224511號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告執93年4 月21日公告之「雙面計量器」專利（公告編號：585215，下稱引證案），以系爭專利有違「先申請主義」及核准時專利法第98條之1 之規定，不符新型專利要件，提起舉發。案經被告機關審查，依審定時專利法第98條之1 之規定，以（94）智專三㈢05052 字第09421128290 號專利舉發審定書（下稱系爭處分）為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述依其起訴狀記載）：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭案為舉發成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔㈢參加人聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、兩造之爭點：系爭專利是否符合「先申請主義」及核准時專利法第98條之1 之規定？㈠原告主張之理由：
⒈系爭專利「壓力錶之結構改良」於92年4 月24日向被告機
關申請，經核准並公告。經查系爭專利確實有違審定時之修正前專利法諸多規定。修正前專利法第98條之1 明定有：「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。」是以，凡違反前揭法條規定之新型專利案，違反「先申請主義」，不應重覆獲准專利。經查系爭案之主要申訝內容與手段特徵，早已於其申請日前，即由原告先行提出專利申打且已獲准，故系爭案不當重複獲准之專利並不合法，有違前揭法條之規定。⒉系爭案，依其申請專利範圍揭示有: 「1 、一種壓力錶之
結構改良，其包含一錶殼，於該錶殼內設有一感測機構，該感測機構一側面可固設一第一指示面板及一指示針，並以一第一透明護面蓋覆固設，其特徵在於: 該錶殼二側係呈透空構態，而可顯示鎖設於該感測機構另一側面之第二指示面板，同時，該指示針並具備有第一指示段及第二指示段，其第一指示段係對準該第一指示面板上之刻度，而該第二指示段則經彎折後，指示於該第二指示面板之刻度，藉此，可令壓力錶二面皆具備顯示壓力數值刻度之功能者。2 、依申請專利範圍第1 項所述之壓力錶之結構改良，其中，該錶殼於對應該第二指示面板外緣，另設有一第二透明護面。3 、依申請專利範圍第1 項或第2 項所述之壓力錶之結構改良，其中，該錶殼於相接該第一透明護面及第二透明護面之接緣處，係可以一環狀箍緣封閉固覆者。4 、依申請專利範圍第1 項所述之壓力錶之結構改良，其中，該錶殼外層另可套覆一塑性材質之護套。」由前述系爭案之專利範圍可知，其結構之主要特徵在於: 「該錶殼二側係呈透空構態，而可顯示鎖設於該感測機構另一側面之第二指示面板，同時，該指示針並具備有第一指示段及第二指示段，其第一指示段係對準該第一指示面板上之刻度，而該第二指示段則經彎折後，指示於該第二指示面板之刻度，藉此，可令壓力錶二面皆具備顯示壓力數值刻度之功能者。」簡言之，系爭案將既有的單面式壓力錶改成兩面式，以使壓力錶二面皆具備頓示壓力數值刻度之功能。
⒊查我國申請第00000000號，公告第585251號先申請案（下
稱引證案），申請日期為91年4 月10日，公告日期為93年
4 月21日。引證案申請日期早於系爭案之申請日期。引證案其名稱為: 「雙面計量器」，其揭示有: 「一種雙面計量器，係包括: 一殼體，係為兩側面皆透空，一計量設備，具有一機心與一延伸出接殼體的接嘴相連，該接嘴與被偵測的管線連接; 機心的兩側面分設有刻度板及指針，使偵測的數值經由指針在刻度板上頓示。」比較引證案與系爭案結構可得到下述結論: 系爭案與引證案，都是將習知單面式壓力錶改進成雙面式，只不過兩者的記載方式不同而已; 引證案之記載方式，是直接強調在兩側面分設有刻度板及指針; 至於系爭案之記載方式，是在習知單面式壓力錶的另一面，再增設對應之刻度板，並使原指針延伸過去。顯然，系爭案與引證案兩者功能相同、目的相同、結構相同且技術手段也相同，基於「先申請主義」，系爭案不當之重覆獲准，已確實違法。系爭案其「指示針並具備有第一指示段及第二指示段，其第一指示段係對準該第一指示面板上之刻度，而該第二指示段則經彎折後，指示於該第= 指示面板之刻度。」引証案與系爭票之指針，相同都是指示在壓力錶兩面的面板上，也都是被計量設備(感測設備) 所連動，也都是要配合面板進行指示，是以，兩案之指針作用完全相同。系爭案設置有第一指示段及第二指示般的指針，較之於引證票之指針，實質上並無不同，只是形狀上的改變而已，顯然為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效之改變。且由系爭案之專利特徵可知，其重點在於「壓力錶」的改良，而非「壓力錶指針」的改良，是以，在討論系爭案內容時，應以其整體結構進行比較，不能微觀於「壓力錶指針」的細小形狀差別。故，系爭案之所有內容，都被涵蓋於引證案中，毋須爭論。
⒋依被告機關編訂之專利審查基準中揭示有：「有關誰最先
申請之爭執，係主張系爭專利申請之前，另有其他同一申請專利範圍之國內申請案申請在先，其無論是核准前案或是未准前案，皆有違『先申請主義』之規定。析言之，本法條既規定同一專利案之核准應就先申請者核准，因此，若先申請案已經核准，後申請案自不能重複核准; 反面推之，若先申請案因不符專利基本要件而未准，後申請案自也不能核准。因而同一申請專利範圍之國內申請前案，乃可依法據以將後案異議或舉發成立。」是以，系爭案符合專利審查基準相關舉發規定，其應被作成舉發成立之審定，才符法制。
⒌另就同法第104 條而言: 「有下列情事之一者，專利專責
機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢: 一、違反第105 條準用第27條或第97條至第99條規定者。」系爭案不但違反前述「先申請主義」之規定，其較之於引證案，亦無功效上之增進，其只是簡單改變指針的形狀，進而達到與引證案相同的功效。系爭案同時違反同法第98條第2 項規定: 「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」是以，系爭案理當被撤銷不當取得之專利權。
⒍綜上所陳，系爭案較引證案之申請日期晚，且兩者內容相
同，功能相同，系爭案不但有違「先申請主義」之規定，亦違反「進步性」規定，被告機關應依職權審定為舉發成立。綜觀訴願決定書根本是依照被告機關之言所決定，完全不採納原告所提之理由，實有欠公允。系爭案原審定及訴願決定顯有過疵，為建立法制與公信力，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈起訴理由3 、4稱比較系爭專利與引證案（即第00000000
號「雙面計量器」專利案）結構可得結論，二者都是將習知單面式壓力錶改進成雙面式，只不過二者的記載方式不同而已；引證案記載方式是直接強調在兩側面分設有刻度板及指針，系爭專利之記載方式是在習知的壓力錶另一面，再增設對應之刻度板，並使原指針延伸過去，二者功能、目的、結構及技術手段相同，基於先申請主義，系爭專利不當重覆獲准，已確實違法云云；查引證案係於機心二側面分設有刻度板及指針，此與系爭專利指示針具備有第一指示段及第二指示段，第一指示段對準第一指示面板上之刻度，第二指示段經彎折後，指示於第二指示面板之刻度，二者不同，二者非屬同一發明或創作，無違先申請主義規定。
⒉起訴理由5 另稱系爭專利不但違反先申請主義，同時違反
第98條第2 項規定云云；查原告舉發理由未主張系爭專利不具進步性，且未提不具進步性證據，並未經被舉發人答辯，本局所為處分亦係針對原告舉發理由違反同一性作成處分，本起訴理由不成立。
綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：參加人未於言詞辯論期日到場，茲據其出書狀整理其陳述如下：
⒈原告起訴理由主要指稱，系爭專利指示針並具備第一指示
段及第二指示段之指針，與引證案( 即第00000000「雙面計量器」專利案) 相較，都是指示在指示錶二面面板，指針作用完全相同，二者實質並無不同，只是形狀上之改變而已。系爭專利特徵重點在於壓力錶改良，而非壓力錶指針改良，討論系爭專利內容時，應以整體結構進行比較。系爭專利之手段特徵已為引證案所揭露，基於先申請主義，系爭專利不當重覆獲准，以確實違法，有違首揭專利法第98條之1 之規定云云。
⒉惟，經查引證案係於機心二側面分設有刻度板及指針，此
與系爭專利指示針具備有第一指示段及第二指示段，第一指示段對準第一指示面板上之刻度，第二指示段經彎折後，指示於第二指示面板之刻度，二者不同，非屬同一發明，自無違先申請主義規定。且系爭案主要為單一指針而具雙重作用，在指針同步下更無安裝誤差，易於組裝調較，達到兩面可視，且兩面指示之一致性，更節省調較時間者，此皆為引證案所難以披及，也比其更具進步性。
⒊另；原告於起訴理由五所述，系爭專利不但違反先申請主
義，同時違反專利法98條第2 項規定云云；經查原告於一開始之舉發理由並未主張系爭專利不具進步性，且並未提出相關不具進步性之證據以供參加人答辯，核屬訴願階段始提出之新理由，既非屬原處分範圍，自非訴願機關所得審究，而訴願機關所為之駁回決定，實為妥適，並無不法。再查最高行政法院93年判字第746 號判決: 「行政訴訟法125 條規定行政法院職權調查事實及審判長闡明權; 第
133 條規定應依職權調查證據等有關證據之調查，於專利舉發案件之審理，均不得超越專利法第72條第4 項（現行專利法第67條第3 項）之規定。」換言之，『舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之。』，『於行政爭訟之救濟程序，舉發人不得再提出主要或獨立之證據，而於行政爭訟程序祇能審認主要證據是否適當合法，進而調查補強證據而已。』按，行政爭訟救濟程序僅係針對處分行為時所參酌之資料審認行政處分是否違法，一旦專利主管機關已就審查當時提出之理由及證據而為審定後，舉發人不得再於行政救濟程序中另行提出新證據。行政爭訟法所賦予法院之職權調查等不應逾專利法之規定，不得於行政爭訟階段接受主要證據之補呈。
⒋再則；在不審究原告於訴願理由及行政起訴理由五中，另
以引證案主張系爭專利有違首揭專利法第98條第2 項規定乙節之新事由，是否違法。單就系爭案是否具有進步性?答案為『有』進步性，這個答案還是被告經濟部智慧財產局所為之處分。資料來自於系爭案的另一已審結確定舉發不成立之案件中( 即舉發案號數000000000N02) ，該舉發人以原告同樣之引證案( 即第00000000「雙面計量器」專利案) 為證據，對系爭案提出舉發，並主張系爭案有違專利法第98條之1 及98條第2 項規定，應撤銷其專利權之主張，在經被告機關審查後，特於94年12月9 日發文字號
(94) 智專三( 三)05052字第09421128210 號，函示舉發不成立審定書( 如附件一) 。而在該審定書的理由四第7行及其後所述『…；查舉發附件三公告日晚於系爭案專利申請日，非屬系爭專利申請前已公開之技術或前案，自無法作為主張系爭專利不具進步性之依據；又系爭專利構造係以單一指示針第一指示段對準第一指示面板上之刻度，第二指示段經彎折後，指示於第二指示面板之刻度，與舉發附件三使用二支指示針分別使用於二側面的刻度板，二者構造並不相同，系爭專利未違反專利法第98條之1 規定。據上論結，系爭專利未違反核准審定時所適用專利法第98條之1 及第98條第2 項之規定，爰審定如主文。』可見系爭案確實具有進步性為真。
⒌綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」為系爭專利核准時專利法第97條明文規定。又申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利案所附說明書或圖式載明之內容相同者，並不得取得新型專利，亦為同法第98條之1 所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反首揭專利法第97條至第99條規定者，即得依法附具證據，向專利專責機關提起舉發，惟其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
三、查參加人前於92年4 月24日以系爭專利向被告機關申請新型專利，經被告機關編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第224511號專利證書。嗣原告執引證案，以系爭專利有違「先申請主義」及核准時專利法第98條之1 之規定，不符新型專利要件，提起舉發。案經被告機關審查，依審定時專利法第98條之1 之規定，以系爭處分為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告93年10月22日收文之專利舉發申請書及理由書、系爭專利93年5 月11日公告資料及專利說明書、引證案93年4 月21日之公告資料、參加人專利舉發答辯理由書、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，整理如上述，雙方主要爭執在：系爭專利是否符合「先申請主義」及核准時專利法第98條之1 之規定？
四、經查：㈠系爭新型專利案「壓力錶之結構改良」，包含有一錶殼，於
該錶殼內設有一感測機構，感測機構一側面可固設一第一指示面板及一指示針，並以一第一透明護面蓋覆固設。其特徵在於：該錶殼二側係呈透空構態，而可顯示鎖設於該感測機構另一側面之第二指示面板，同時該指示針並具備有第一指示段及第二指示段，第一指示段係對準該第一指示面板上之刻度，而該第二指示段則經彎折後，指示於該第二指示面板之刻度，藉此可令壓力錶二面皆具備顯示壓力數值刻度之功能（見原處分第9 頁，專利公報檢索系統第31卷第14期，系爭專利申請專利範圍）。
㈡原告所舉舉發附件2，即引證案為91年4月10日申請，93年4
月21日公告之第00000000「雙面計量器」新型專利案，係包括：兩側面皆透空之殼體，另包括一計量設備，其具有一機心而與一延伸出接殼體的接嘴相連，該機心二側面分設有刻度板及指針（見原處分第5 頁，專利公報檢索系統，引證案申請專利範圍）。
㈢將系爭專利與引證案相互比較：⒈引證案係於「機心二側面
」分設有刻度板及指針；⒉此與系爭專利指示針具備有「第一指示段」及「第二指示段」，不同。系爭專利第一指示段對準第一指示面板上之刻度，第二指示段經彎折後，指示於第二指示面板之刻度。可知兩者有關指針指示方式之設計均不相同，自難謂系爭專利之指針設計及指針指示方式，抄襲先前技術而有違先申請主義之規定，原告主張二者功能、目的、結構及技術手段相同，系爭專利有違先申請主義，自屬不可採。
㈣另就系爭專利與引證案之結構比較，系爭專利構造係以「單
一指示針」第一指示段對準第一指示面板上之刻度，第二指示段經彎折後，指示於第二指示面板之刻度，與引證案使用「二支指示針」的構造於不相同。原告主張系爭專利特徵重點在於壓力錶改良，而非壓力錶指針改良，討論系爭專利內容時，應以整體結構進行比較等語，忽略系爭專利與引證案之實質差異，亦屬無足憑採。引證案實無法證明系爭專利不具擬制新穎性。
㈤原告雖另訴稱，系爭專利不但違反先申請主義，同時違反第
98條第2 項規定云云。惟查原告舉發理由未述及系爭專利不具進步性，亦未提出其不具進步性之證據，復未經參加人答辯，有其前開舉發申請書及理由書附原處分卷第11頁至第17頁足考，可見原告該項主張係屬訴訟進行中所舉突襲性之新理由，參酌專利法第72條第4 項：「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1 個月內為之。」同法第102 條第2 項：
「異議人補提理由及證據，應自異議之日起1 個月內為之。」同法第105 條：「第22條至第25條．．．、第72條至第77條．．．規定，於新型專利準用之。」等之規定，原告此項新理由已逾提出之期限，該項逾期提出之新理由本院自難予審究，附此敘明。
五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以系爭專利未違反首揭專利法第98條之1 之規定，爰以系爭處分為「舉發不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 陳 清 容