臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02872號原 告 甲○○訴訟代理人 沈政雄 律師
林武順 律師被 告 花蓮縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 庚○○被 告 銓敘部代 表 人 丙○○部長）住同訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間因任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年6 月20日95公審決字第0199號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告現任花蓮縣政府薦任第八職等專員，係應民國（下同）64年特種考試臺灣省基層公務人員考試乙等土地行政人員考試及格，歷任花蓮縣花蓮地政事務所業務員、花蓮縣花蓮市公所課長、花蓮縣政府專員、花蓮縣鳳林地政事務所主任、花蓮縣政府股長、秘書、專員，經銓敘審定，歷至78年考績晉敘薦任第九職等本俸四級535 俸點。79年2 月19日因涉嫌貪污案件遭羈押，經被告臺灣省政府79年3 月1 日79府人三字第20630 號令及被告花蓮縣政府79年3 月6 日79府人二字第17468 號令核予停職。嗣原告所涉案件經最高法院於85年11月28日以85年度台上字第5603號判決有期徒刑2 年4 月，褫奪公權2 年。被告花蓮縣政府乃以85年12月16日（85）府人二字第145616號令核予免職，並經被告銓敘部86年1 月
7 日86台甄五字第1404153 號函免職動態登記有案。其間，公務員懲戒委員會（以下簡稱公懲會）另於85年12月20日以85年度鑑字第8212號議決將原告撤職並停止任用2 年。後因最高法院檢察署檢察總長對原告前述貪污刑事案件提起非常上訴，經最高法院94年8 月25日以94年度台非字第204 號判決撤銷原有罪判決，是台灣高等法院花蓮分院83年度上更㈢字第39號改判無罪之判決應已確定。原告旋於94年9 月12日申請廢止被告花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號免職令，被告花蓮縣政府即廢止該令，並以94年10月12日府人任字第09401315980 號令派為該府薦任第八職等專員，送經被告銓敘部以94年11月28日部銓五字第0942561733號函，廢止該部86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號函，並核敘原告為薦任第八職等年功俸二級535 俸點。另原告亦對前開公懲會85年度鑑字第8212號議決聲請再審議，遭嗣公懲會於94年12月2 日以94年度再審字第1462號議決：「原議決撤銷，原告降貳級改敘。」被告銓敘部復依該議決，以95年3 月15日部銓五字第0952613037號函，審定原告自94年10月12日起降級，改敘薦任第八職等本俸五級505 俸點。原告不服前揭不利原告之令、函及議決，提起復審，除請求撤銷上開臺灣省政府79年3 月1 日令、花蓮縣政府79年3 月6 日令、85年12月16日令、銓敘部86年1 月7 日函86台甄五字第1404153 號函、及花蓮縣政府94年10月12日之派令外，並請求重新銓敘審定、補給俸給及賠償應得俸給之差額，亦經公務人員保障暨培訓委員會以95公審決字第0199號決定：「臺灣省政府79年3 月1 日79府人三字第20630 號令、花蓮縣政府79年3 月6 日79府人二字第17468 號令、85年12月16日（85）府人二字第145616號令及銓敘部86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號函部分，復審不受理；其餘復審駁回」原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈復審決定及被告花蓮縣政府之原處分（94年10月12日府
人任字第09401315980 號令）關於否准原告第2 項聲明部分均撤銷。
⒉被告花蓮縣政府應作成撤銷85年12月16日（85）府人二
字第145616號令免職處分之行政處分，以及作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」復職，並核給原告自79年2 月19日起至94年10月12日止期間俸給之行政處分。」⒊復審決定及被告銓敘部之原處分（94年11月28日部銓五
字第0942561733號函及95年3 月15日部銓五字第0952613037號函）關於否准原告第4 項聲明部分均撤銷。⒋被告銓敘部應作成撤銷86年1 月7 日86台甄五字第1404
153 號函免職動態登記之行政處分，以及作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」暨自94年10月12日起生效改敘以「薦任第9 職等本俸
2 級505 俸點」銓敘審定之行政處分。」⒌訴訟費用由被告等負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈被告重開行政程序後，應以「撤銷」而非「廢止」免職處分：
⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，被告得依
職權為全部或一部之撤銷，其上級機關，亦得為之。‧‧‧」、「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。‧‧‧二、發現發生新事實或新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」為行政程序法第117 條及第128 條第1 項第2 款規定所明文。而「新證據可以為作成行政處分後成立者，亦可以為作成原行政處分時已存在，但為當時所不知或未予以援用。此種新證據證明原行政處分之違法性，所涉及者應係『撤銷』原處分之問題」（參照陳敏『行政法總論』第450 頁，原證12）。本件經被告准重開行政程序後，關於原行政處分適法與否之實體審理，自應依上揭規定辦理。
⑵查依最高法院94年臺非字第204 號刑事判決理由，略
載：「經本院囑託台灣高等法院花蓮分院訊問，翟光軍檢察官承認上述4 件判決（含臺灣高等法院花蓮分院以83年度上更㈢字第39號無罪判決）係同時送達（即83年7 月25日），因其餘3 件係判決有罪，所以先簽收，而本件改判無罪，所以沒有在當天簽收，有該份筆錄附卷可稽。足證83年度上更㈢字第39號無罪判決於83年7 月25日已送達予檢察官實際收受，則該判決之實際、合法送達予檢察官之日期應為83年7 月25日，上訴期間至同年8 月4 日業已屆滿，上訴顯非合法，該判決應已確定」等語。依此，翟光軍檢察官於83年7 月25日收受無罪判決其逾越上訴期間，致同判決於同年8 月4 日確定之事實，於原免職處分作成時（85年12月16日）即已存在，但為當時原告所不知，此事實嗣後因收受最高法院94年8 月29日94年臺非字第204 號刑事判決，該判決理由載訊問翟光軍檢察官證述等情在案，始得知悉。即屬能證明原免職處分之違法性之新證據，則所涉及者，應屬『撤銷』違法行政處分之問題。
⑶然被告花蓮縣政府重開行政程序後，即應作成撤銷免
職處分之行政處分，卻作成『廢止』免職處分之行政處分，再以較原職為低之職等重行任用，以致原告自停職日（79年2 月19日）至到職日（94年10月12日）期間之公務人員年資及俸給，均無從回復，顯與原告依法受保障之利益不合，自有違誤。
⑷再者，被告花蓮縣政府原免職處分所依據者，為公務
人員任用法第28條第1 項第4 款規定「曾服公務有貪污行為，經判刑確定」。此所謂「經判刑確定」者，係指「有效之判刑判決」而言，不包括「無效」或「不生效力」之判刑判決，係當然解釋。然原免職處分所認原告符合上開事由之事實，為台灣高等法院花蓮分院84年度上更㈣字第7 號判決原告罪刑之判決，而同判決及其前撤銷臺灣高等法院花蓮分院無罪判決之84年度台上字第1 號判決，均屬重大違背法令，卻為不應受理訴訟而受理之無效判決，或不生效力之判刑判決（參照最高法院94年臺非字第204 號刑事判決第
2 頁倒數第8 行及第4 頁倒數第7 行），即「自始」、「當然」、「確定」不生效力，既無拘束任何人之效力（最高法院30年上字第2838號判例參照，原證13），當然亦不拘束行政機關。更不因其形式上確定，嗣後改由最高法院判決撤銷而可認為於判決撤銷前仍有效力。經審酌上揭新證據，原告所受無罪判決於作成免職處分時為無罪判決確定之狀態，此亦有臺灣高等行政法院花蓮分院刑事判決確定證明書所載：「原告被訴貪污一案，經該院83年度上更㈢第39號判決確定，已於83年8 月5 日確定」（原證17）。故原免職處分係依據無效或不生效力之判刑判決所作成，且實際上原告係無罪判決確定而非經判刑確定，該處分自屬違法。
⑸被告復審答辯理由，謂渠係援引被告銓敘部92年5 月
2 日部銓二字第092224216 號令函釋（原證14），而作成廢止原免職處分之行政處分。惟該令函釋所指，係就「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪」者而言。此與本件原始即無罪判決確定，最高法院誤以上訴合法而撤銷該已確定之無罪判決，另為形式上之有罪判刑判決確定（但實質上無效），嗣再以判決撤銷該形式上之有罪判刑判決，並非上揭函釋所稱之「改判無罪」，顯然有異。被告花蓮縣政府錯誤援引，被告銓敘部於銓敘審定未察，均屬違誤。
⑹復審決定則未察上揭最高法院94年臺非字第204 號刑
事判決所載，翟光軍檢察官證述於83年7 月25日收受無罪判決，足證其逾越上訴期間而無罪判決業於同年
8 月4 日確定之新證據（此由其事實欄隻字未記載，原告曾受無罪判決，以及最高法院94年臺非字第204號刑事判決撤銷有罪判決之緣由等節可知）。復審理由既未明有利於原告之事實，乃遽謂原免職處分依當時公務員懲戒法第3 條第1 項及公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定辦理，屬合法行政處分，原廢止處分並無不合云云，顯有疏漏。
⒉被告花蓮縣政府應作成准以「薦任第9 職等本俸四級53
5 俸點」復職並發給停職及違法免職期間俸給之行政處分：
⑴按「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3 個
月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日通知其復職。依前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務；如仍無法回復職務時，應依公務人員任用法及公務人員俸給法有關調任之規定辦理。經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3 個月內未申請復職者，服務機關或其上級機關人事單位應負責查催‧‧‧。」為公務人員保障法第10條所規定。又，「依第3 條第1 款或第4 款規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給停職期間之俸給」為公務員懲戒法第38條第2 項規定所明文。
⑵本件違法廢止免職處分之行政處分（94年10月12日府
人任字第09401315980 號令）經鈞院判決撤銷，並依原告第2 項聲明判命被告花蓮縣政府作成撤銷免職處分之行政處分，被告撤銷免職處分之同時，原告即回復至停職事由消滅之狀態。原告前係因案羈押而依公務員懲戒法第3 條規定當然停職，至79年7 月2 日獲准交保，故自此日起，停職事由消滅。又，雖原告於85年12月20日遭公務員懲戒委員會議決撤職處分，但業經該會於94年12月2 日議決撤銷，即自始不存在有受撤職處分之執行情形。
⑶依首揭規定，被告等即應同時回復原告原職務職等及
發給停職期間及違法免職期間（自79年2 月19日起至94年10月12日止）之俸給。而原告原停職生效日（79年2 月19日）時，為「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」，停職事由消滅日（即交保日）為79年7 月2 日，則被告花蓮縣政府自應作成自79年7 月2 日起以「薦任第九職等本俸四級535 俸點」復職並核給自79年
2 月19日起至94年10月12日止俸給之行政處分。⒊被告銓敘部之銓敘審定處分部分：
⑴本件被告銓敘部所為之銓敘審定處分，均依被告花蓮
縣政府94年10月12日府人任字第09401315980 號令而來，則該行政處分經鈞院判決撤銷，被告銓敘部所為銓敘審定處分，即無所附麗，自應由鈞院判示一併撤銷。又以判決撤銷後，原免職異動登記審定既有違誤，被告銓敘部即亦應作成撤銷免職動態登記之行政處分。撤銷之同時，原告既回復至停職事由消滅之狀態，即應依被告花蓮縣政府所作00年0 月0 日生效以「薦任第9 職等本俸四級535 俸點」復職之行政處分，作成同職等俸給之銓敘審定處分。嗣雖公務員懲戒委員會於94年12月2 日議決將原告降2 級而應予改敘，惟依公務員懲戒法第17條規定，亦應依復職報到時之原職等「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」降2 級，作成自94年10月12日起生效，改敘為「薦任第9 職等本俸二級505 俸點」銓敘審定之行政處分。
⑵退萬步言，縱使被告作成「廢止」免職處分之行政處
分，並無違誤，惟所謂「免職處分」，其性質實為廢止原來之任用處分。故被告花蓮縣政府85年間作成之兔職處分，實係廢止79年間對於原告以「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」之任用處分（即花蓮縣政府79年2 月12日府人二字第10529 號通知書，原證7 ）。
今被告依行政程序法第128 條規定將免職處分廢止，而依同法第125 條規定，免職處分係自廢止日（94年10月12日）失其效力，則79年間作成「薦任第9 職等本俸4 級535 俸點」之任用令，其效力即同時回復。
基此，公務員懲戒委員會於94年12月2 日議決將原告降2 級而應予改敘，被告銓敘部亦應作成自94年10月12日起生效，改敘為「薦任第9 職等本俸2 級505 俸點」銓敘審定之行政處分。
⒋被告均指，原告不服原免職處分部分，已逾法定救濟期間，仍聲明不服，於法不合云云。惟查：
⑴違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得
依職權為全部或一部之撤銷，其上級機關亦得為之，相對人亦得向行政機關申請撤銷，為行政程序法第11
7 、128 條規定所明文。此為依法行政原理之具體化，且屬於行政處分之實體要件規定，並為人事行政實務所適用。故行政處分逾法定救濟期間，仍得依據上述規定重新進行行政程序，而對於重新進行行政程序後所為之實體決定，學理上稱為「第二次裁決」。在第二次裁決所及之範圍內，原處分之不可爭訟性消滅。由於第二次裁決，係在實體及程序上取代原處分，因此對第二次裁決得採用與原處分相同之法律救濟途徑（陳敏『行政法總論』第503 頁，原證16）。
⑵本件雖原免職處分已確定，惟因被告機關參照上揭規
定重開行政程序後，認為原免職處分據已作成之基礎喪失（即原免職處分所依據之有罪刑事判決，業經非常上訴而由最高法院撤銷之），屬於行政程序法第12
8 條第1 項第1 款之情形，作成第二次裁決，即「廢止」原免職處分之行政處分。但原告認為此第二次裁決之內容於法不合（即原免職處分為違法，應予以「撤銷」而非「廢止」），原免職處分之不可爭訟性，因被告等作成第二次裁決而消滅，原告乃提起本件訴訟，併請求鈞院命被告等應作成撤銷原免職處分及回復原職任用等之決定，符合上揭行政法理。被告等辯稱，不得另對原免職處分爭訟云云，容有誤解。
⒌依據原免職處分作成時之事實及證據，該免職處分屬自
始違法，本件並非行政程序法第128 條第1 項第1 款規定之情形：
⑴被告花蓮縣政府原免職處分（85年12月16日（85）府
人二字第145616號令）所依據者，為公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定「曾服公務有貪污行為，經判刑確定」。此所謂「經判刑確定」者，係指「有效之判刑判決」而言，不包括「無效」或「不生效力」之判刑判決，係當然解釋。而依臺灣高等法院花蓮分院刑事判決確定證明書所載，原告被訴貪污一案，經該院83年度上更㈢字第39號判決無罪，該無罪判決已於83年8 月5 日確定，有判決確定證明書（原證17）可稽。因而，原免職處分作成時所認定之事實（台灣高等法院花蓮分院84年度上更㈣字第7 號刑事判決原告因犯貪污案而處以罪刑），為一「無效」或「不生效力」之刑事判決。原免職處分所依據者，既為無效之刑事判決，即屬自始違法有誤。
⑵再者，原告於該原免職處分作成時，本即處於無罪之
狀態，此一無罪之事實狀態，於處分當時即已存在（僅係被告及原告均未知悉而已），有上揭判決確定證明書可稽。故非屬行政程序法第128 條第1 項第1 款規定所指，事後發生新事實之情形。而原免職處分作成時，原告既無公務人員任用法第28條第1 項第4 款所規定「服公務有貪污行為」之事實，雖為被告事後知悉，但不影響原免職處分作成時，客觀上原告並無上揭規定構成要件事實之存在。則原免職處分即屬自始違法而應撤銷，洵不因被告之事後知悉，即認該免職處分為自始合法而否准撤銷。
⑶又，行政程序法第128 條第1 項第1 款事由之程序重
新進行，係以廢止「有持續效力之合法行政處分」為目的，非有持續效力之行政處分，其合法性之判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。而免職之行政處分，一經下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第128 條第1 項第
1 款規定之餘地，此有鈞院92年度訴字第05535 號判決見解（原證18）可稽。故被告適用行政程序法第12
8 條第1 項第1 款規定，作成廢止原免職處分之行政處分，已有違誤。
⑷實則，本件情形係屬行政程序法第128 條第1 項第2
款「發生新事實或發現新證據」之情形，而關於原告於作成免職處分時，係屬於無罪狀態之事實及證據，於85年當時即已存在，此有上揭判決確定證明書，以及最高法院94年台非字第204 號刑事判決理由所載：
「翟光軍檢察官於83年7 月25日收受無罪判決其逾越上訴期間，致同判決於同年8 月4 日確定之事實」（同原證10）等事證可稽。
⑸綜上，本件被告作成第二次裁決之內容，應以作成「
撤銷」原免職處分之行政處分，始符合行政程序法之規定，卻作成「廢止」原免職處分之行政處分，自非適法。
⒍又，原告94年9 月12日申請書，雖使用「廢止」原免職
令之用語，但原告真意在於撤銷原免職處分，此由該申請書內容提出最高法院94年度台非字第204 號刑事判決可證，即係希望被告審酌此一判決理由所述之新事實及新證據，重開原免職處分之行政程序，以自始使原免職處分效力消滅，並回復原公務員任用關係，而非僅止於重新形成公務員任用關係（倘係再行任用，因並非回復原有之公務員任用關係，只要作成一新任用處分即可，根本無需另行廢止原免職處分）。況「廢止」與「撤銷」之法律效果有別，不僅法令上混用，行政實務上亦未加分辨，自難期待原告為正確意義之使用。而原告聽信原服務機關人事單位承辦人員之錯誤告知，本件被告既已重開行政程序而作成第二次裁決，該第二次裁決是否適法，自應實體審酌，不因人事單位承辦人員之錯誤告知，致使原告為錯誤用語之使用，即得謂第二次裁決並無違法。另原告94年9 月12日申請書，除係請求撤銷免職處分外，亦應包含有申請復職及應回復之俸給權益之意，且原告亦口頭告知被告人事單位人員希望回復原職等職務及其間俸給，否則，僅憑上揭申請書並無併同請求復職或俸給之記載，被告亦不至於以原處分「比照」公務人員保障法第10條復職規定，予以「再行任用」，但僅自發布日起暫支原職等及俸給。因此，94年9 月12日申請書已有包括請求復職及停職、免職期間俸給，且被告承辦人員亦知悉原告此一請求。
⒎原告有罪判決既經撤銷，即為自始無罪：
原告受免職處分係因最高法院85年度台上字第5603號刑事判決，依戡亂時期貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之規定，對原告為有罪之判決，原告任職機關花蓮縣政府及銓敘部方依該判決之結果，令免原告公職。然案經最高法院以94年度台非第204 號刑事判決撤銷全部有罪判決（最高法院84年度台上字第1 號、85年度台上字第5603號及台灣高等法院花蓮分院84年度上更㈣字第7 號判決），並駁回台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官對於台灣高等法院花蓮分院83年度上更㈢字第39號判決所為第三審上訴。原告所受終局判決乃為台灣高等法院花蓮分院83年度上更㈢字第39號無罪之確定判決，原告既未受有罪判決，則自停職日起服公職之各項權利即應予以保障。
⒏原告原懲戒處分業經撤銷，改受降貳級改敘處分部分：
原告受停職處分復經受免職處分時，所敘官職等及俸級為薦任第九職等本俸四級（俸點535 ），依再審議之懲戒處分結果，應自79年2 月19日起依公務人員俸給法第20條第1 項規定改敘薦任第九職等本俸二級，其後各年並應依同法同條第3 項規定自所降之即起逐年遞晉。另依公務員懲戒法第38條第2 項規定：「再審議議決變更原議決應予復職者，適用第6 條之規定。其他有減發俸給之情形者，亦同。」同法第6 條第1 項規定：「依第
3 條第1 款或第4 條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」故原告非應「重行任用」處分，而係應受復職處分，且停職及免職期間所減發之俸給，亦應依上開規定補給之。
⒐又原告經被告花蓮縣政府以94年10月12日府人任字第09
401315980 號令復職，然該令係以暫支薦任第9 職等本俸四級，535 俸點任用，核與懲戒結果及俸給法之規定不合，該令復於其他事項㈡敘明：「依公務人員保障法第10條規定意旨重行任用。」亦與懲戒法規定不合，應予一併撤銷。前令經被告銓敘部以94年11月28日部銓五字第0942561733號函作成處分，該處分復誤以原告為重行任用，故依該復職任用之職稱、職等、俸點，予以銓敘審定。然依公務人員保障法第二章實體保障第9 條規定：「公務人員之身分應於予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」原告之身分及基於身分之請求權，本不得依「行政院暨所屬各級機關公務人員懲處案件處理辦法」（無法律授權訂定之職權命令，行政程序法第174 條之一參照）剝奪。況原免職處分之基礎，均已撤銷，銓敘審定結果復與公務員懲戒法、公務人員俸給法及公務人員考績法等相關規定不合，即應重新為適法之處分。按原告自79年2 月19日起依公務人員俸給法第20條第1 項規定改敘薦任第九職等本俸
2 級後，其後各年並應依同法同條第3 項規定自所降之級起逐年遞晉迄今，並應就遞晉之結果而為審定。況依公務人員保障法第10條第3 項規定：「依前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務‧‧‧。」該銓敘審定之處分，縱未計入降貳級改敘後逐年晉級之結果，所銓敘審定之結果，亦應符合公務人員保障法所謂「回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務」之規定，此有行政院人事行政局74年1 月28日（74）局參字第03203 號函可證（證十：行政院人事行政局函影本），爰一併撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈被告花蓮縣政府部分：
⑴原告不服被告94年10月12日府人任字第09401315980
號令「廢止」渠因案經被告以85年12月16日（85）府人二字第145616號之免職處分令，應以「撤銷」為之; 亦不服被告核於94年10月12日「重行再任」薦任第
8 職等年功俸二級535 俸點專員職務，應予「復職」自79年7 月2 日因案停職之日起以薦任第9 職等本俸
4 級535 俸點任用之訴求，即如渠復審案，公務人員保障暨培訓委員會所為決定已甚為明確。
⑵應以「撤銷」而非「廢止」台灣省政府79年3 月1 日
（79） 府人三字第20630 號令及被告79年3 月6 日（79）府人二字第17468 號令有關原告於79年2 月19日停職之處分，及撤銷被告85年12月16日（85）府人二第145616號令及銓敘部86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號審定函，有關原告自85年11月28日免職之處分。
①查原告所陳請求事項，以渠既經最高法院94年8 月
29日94年度台非字第204 號刑事判決無罪確定，被告業據原告之申請，依據銓敘部92年5 月2 日部銓二字第092224216 號令函釋：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得‧‧‧請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，‧‧‧係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。至該免職處分經廢止後，公務人員得參照公務人員保障法第8 條規定意旨申請重行任用。」（如附件3 ）爰以94年10月12日府人任字第09401315980 號令廢止原告85年11月28日之免職處分並核予原告重行任用，案經銓敘部以94年1
1 月28日部銓五字第0942561733號函銓敘審定。②查公務人員保障暨培訓委員會就原告所提復審案之
決定書略以：按公務人員保障法第30條規定：「復審之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。」參照最高行政法院46年判字第16號判例：「訴願自官署之處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。經過訴願期間未提起訴願者，原處分即屬確定，不得對於同一事件，再依訴願之程序有所爭議。」之意旨，對於已經確定之行政處分，再行提起行政救濟亦為法所不許‧‧‧。復按最高行政法院61年裁字第24號判例意旨：「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訴程序請求救濟。‧‧‧對已確定之行政處分，更事爭訟，自非合法。」（如附件1 ）③原告於原秘書任內，涉貪污案於79年2 月19日遭羈
押，被告依法於79年3 月6 日令予停職；嗣渠所涉案件於85年11月28日經最高法院85年度台上字第5603號有罪判決確定，被告復依當時公務人員任用法第28條：「有左列情事之一者，不得為公務人員：
一、‧‧‧四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定‧‧‧。」之規定，以85年12月16日令予免職，並經銓敘部86年1 月7 日函予以動態登記。原告並無依當時訴願法或公務人員保障法規定於法定期限內提起救濟，前述各令函自均已確定，原告遲至94年12月22日始提起復審表示不服，已逾法定救濟期間，於法未合，公務人員保障暨培訓委員會於決定書已具文明示（如附件1 ）。
⑶請求被告應撤銷94年10月12日府人任字第0940131598
0 號令，核予原告以薦任第八職等年功俸二級任用之處分，以原告前受停職及免職處分時薦任第九職等本俸4 級535 俸點之銓敘審定結果辦理復職，並發給停職及違法免職期間俸給之行政處分。
①查被告依據最高法院94年8 月29日94年度台非字第
204 號刑事判決撤銷原告原有罪判決（花蓮縣政府
85 年12 月17日核定復審人自85年11月28日起免職之依據）確定，及銓敘部92年5 月2 日部銓二字第0922242164號令規定（如附件3 ）於94年10月12日以府人任字第09401315980 號令，重行任用原告擔任花蓮縣政府薦任第八職等專員職務，暫支薦任第九職等本俸四級535 俸點。並經銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號函銓敘審定，核敘薦任第八職等年功俸二級535 俸點。原告請求撤銷花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980 號令及銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號審定函，有關原告依薦任第八職等年功俸二級銓敘審定之處分部分，理應依前述銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號審定函說明二所示：「侯君對被告銓敘審定如有不服，依公務人員保障法相關規定，得於收受本文之次日起30日內，繕具復審書經由被告重新審查後，轉公務人員保障暨培訓委員會提起復審‧‧‧。」②又原告聲請原懲戒處分再審議案，經公務員懲戒委
員會94年12月2 日作成「原議決撤銷，甲○○降貳級改敘」之議決，依「公務員懲戒法」第17條規定: 「受降級或減俸處分而在處分執行前或執行完畢前離職者，於其再任職時，依其再任職時之級俸執行或繼續執行之」( 如附件4)，被告爰據於94年10月12日起執行降貳級改敘之懲戒處分，依法並無不合。
③有關原告請求以渠受停職及免職處分時薦任第九職
等本俸4 級535 俸點之銓敘審定結果，補發該期間俸給之行政處分。惟原告於85年11月28日因貪污罪經法院判決處以有期徒刑2 年4 個月褫奪公權2 年確定，依「公務人員任用法」第28條1 項4 款「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者」不得任用為公務人員之規定，原告因貪污罪經法院刑事判決確定之85年11月28日起至94年8 月29日經最高法院刑事判決無罪確定日止期間，原告依法不得任用為公務人員，此期間為渠履行刑事責任之服刑階段；復依銓敘部92年5 月2 日部銓二字第0922242164號令函釋：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得‧‧‧請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，‧‧‧係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。」（如附件3 ）爰此該期間原告不具公務人員身分，且未有工作事實，自無復職之適用問題。
④查公務人員保障暨培訓委員會就原告所提復審案之
決定書略以：『按行政程序法第118 條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」茲以本件所執停、免職處分，均非具有持續效力之行政處分，亦即一經下達，即生法律效力，其合法性判斷，自以作成時之事實及法律狀況為準。復審人於79年、85年所受停、免職處分，係依當時公務員懲戒法第3 條第1項及公務人員任用法第28條第1 項第4 款規定辦理，屬合法行政處分，故並無上開行政程序法第118條之適用問題。次按行政程序法第122 條規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」復審人於94年9 月12日以申請書向花蓮縣政府請求「廢止」該府85年12月
16 日 令予免職之處分，花蓮縣政府依其申請，將原免職處分廢止，核已如復審人所請，且難謂有誤。』復按公務人員保障法第10條規定：「公務人員非依法律，不得予以停職。經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3 個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，‧‧‧」其適用對象為停職中之公務人員。
茲依行政程序法第125 條規定：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關指定較後之日時起，失其效力。」合法行政處分之廢止係向後失其效力，是原告於94年10月12日原免職處分廢止前，仍係業經免職而不具公務人員身分之人員，故並無依公務人員保障法第10條申請復職並回復相當職務問題。
⑤綜上，公務人員保障暨培訓委員會所為之決定，已
臻明確，是以原告請求渠有罪判決既經撤銷，應自始無罪，請求自79年2 月19日停職日起至94年11月28日期間，渠各項服公職之權利應予保障，併補發該期間俸給之訴求，亦無從附著。
⒉被告銓敘部部分：
⑴原告因最高法院94年度台非字第204 號判決，撤銷原
有罪判決確定，指被告86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號免職動態之審定函（00年00月00日生效），係以違背法令判決為依據作成之違法行政處分，爰請求撤銷一節：
①程序部分：因原告並未依當時訴願法或保障法規定
於法定期限內提起救濟，上開函即已確定，所提復審之行政救濟顯已逾法定救濟期間。
②實質部分：查行政程序法第125 條規定略以：「合
法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關指定較後之日時起，失其效力。」基此，合法行政處分經廢止後，係向將來失其效力；而違法行政處分依同法第118 條規定，經撤銷後，則溯及既往失其效力。再查被告92年5 月2 日部銓二字第0922242164號令規定略以：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125 條規定，係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。至該免職處分經廢止後，公務人員得參照保障法第8 條（按：現為第10條）規定意旨申請重行任用，惟宜由任用機關首長本於權責配合機關出缺狀況自行酌處，以符實際。」上開令釋，係配合行政程序法之相關規定辦理。又被告於86年
1 月7 日辦理原告免職動態之登記，均依相關規定辦理，於法有據。嗣因原告經非常上訴撤銷原有罪判決確定，以原處分據以作成之基礎已喪失，本部遂依行政程序法第128 條第1 項第1 款「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」之要件，廢止被告86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號審定函之免職動態登記，並參照行政程序法第125 條規定，其免職處分經廢止後，係向將來失其效力，自無法依原告主張撤銷被告86年1 月7 日免職動態登記處分。
⑵原告請求撤銷被告94年11月28日部銓五字第09425617
33號審定函，改敘為薦任第九職等本俸四級535 俸點一節：查公務人員俸給法（以下簡稱俸給法）第14條規定略以：「‧‧‧本法施行後，經銓敘合格人員，於離職後再任時，其俸級核敘比照第11條規定辦理。
但所再任職務列等之俸級，‧‧‧低於原敘俸級者，敘所再任職務列等之相當俸級，以敘至所任職務之最高職等年功俸最高級為止。如有超過之俸級，仍予保留。俟將來調任相當職等之職務時，再予回復。」以原告於免職前雖已敘薦任第九職等本俸四級535 俸點，惟自85年11月28日免職，即已卸離公職，其經花蓮縣政府94年10月12日令派為薦任第八職等專員之新職，經該府於94年11月1 日檢附派令及相關證明文件，申請重行任用，被告爰依上開俸給法第14條規定，於94年11月28日以部銓五字第0942561733號函，核敘薦任第八職等年功俸二級535 俸點，於法並無不合。
⑶原告請求撤銷被告95年3 月15日部銓五字第09526130
37號審定函，非自94年10月12日重行任用之日執行，而係自停職事由消滅日（即交保日）79年7 月2 日執行一節：查公務員懲戒法（以下簡稱懲戒法）第17條規定：「受降級或減俸處分而在處分執行前或執行完畢前離職者，於其再任職時，依其再任職之級俸執行或繼續執行之。」以及公懲會80年11月18日80臺會瑞議字第2192號函釋略以，因受降級之人如已離職，已無級可降，其所受之處分，應以其再任官職時所任職之俸級執行。原告違法失職案件，原經公懲會85年12月20日85年度鑑字第8212號議決撤職並停止任用2 年，嗣經94年12月2 日94年度再審字第1462號議決，將原議決（85年度鑑字第8212號）撤銷，原告降二級改敘，被告依懲戒法第17條規定，自94年10月12日重行任用之日起，依前揭原審定薦任第八職等年功俸二級
535 俸點予以降二級，改敘薦任第八職等本俸五級50
5 俸點，依法並無違誤。⑷至原告訴稱應依懲戒法第6 條第1 項規定補發停、免
職期間俸給一節：查懲戒法第6 條第1 項規定：「依第3 條第1 款或第4 條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」第38條第2 項規定：「再審議議決變更原議決應予復職者，適用第6 條之規定。其他有減發俸給之情形者，亦同。」原告係重行任用，並非上開停職或復職人員，與前開規定未合，又其免職處分持續期間，並不具公務人員之身分且未有工作事實，自無補發本俸（年功俸）之問題，併予敘明。⑸綜上，本案有關被告86年1 月7 日86台甄五字第1404
153 號函部分為不合法，請不予受理；其餘部分為無理由，請駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告應64年特種考試臺灣省基層公務人員考試乙等土地行政人員考試及格，歷任花蓮縣花蓮地政事務所業務員、花蓮縣花蓮市公所課長、花蓮縣政府專員、花蓮縣鳳林地政事務所主任、花蓮縣政府股長、秘書、專員，經銓敘審定，歷至78年考績晉敘薦任第九職等本俸四級535 俸點。79年2 月19日因涉嫌貪污案件遭羈押，經臺灣省政府79年3 月1 日79府人三字第20630 號令及被告花蓮縣政府79年3 月6 日79府人二字第17468 號令核予停職。嗣原告所涉案件經最高法院於85年11月28日以85年度台上字第5603號判決有期徒刑2 年
4 月，褫奪公權2 年。被告花蓮縣政府乃以85年12月16日（85）府人二字第145616號令核予免職，並經被告銓敘部86年
1 月7 日86台甄五字第1404153 號函免職動態登記有案。其間，公務員懲戒委員會（以下簡稱公懲會）另於85年12月20日以85年度鑑字第8212號議決將原告撤職並停止任用2 年。
後因最高法院檢察署檢察總長對原告前述貪污刑事案件提起非常上訴，經最高法院94年8 月25日以94年度台非字第204號判決撤銷原有罪判決，是台灣高等法院花蓮分院83年度上更㈢字第39號改判無罪之判決應已確定。原告旋於94年9 月12日申請廢止被告花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第14 5616 號免職令，被告花蓮縣政府即廢止該令，並以94年10月12日府人任字第09401315980 號令派為該府薦任第八職等專員，送經被告銓敘部以94年11月28日部銓五字第0942561733號函，廢止該部86年1 月7 日86台甄五字第1404153號函，並核敘原告為薦任第八職等年功俸二級535 俸點。另原告亦對前開公懲會85年度鑑字第8212號議決聲請再審議，遭嗣公懲會於94年12月2 日以94年度再審字第1462號議決：
「原議決撤銷，原告降貳級改敘。」被告銓敘部復依該議決，以95年3 月15日部銓五字第0952613037號函，審定原告自94年10月12日起降級，改敘薦任第八職等本俸五級505 俸點。原告不服前揭不利原告之令、函及議決，提起復審，除請求撤銷上開臺灣省政府79年3 月1 日令、花蓮縣政府79年3月6 日令、85年12月16日令、銓敘部86年1 月7 日函、花蓮縣政府94年10月12日令及銓敘部94年11月28日審定函外，並請求重新銓敘審定、補給俸給及賠償應得俸給之差額，亦經公務人員保障暨培訓委員會以95公審決字第0199號決定：「臺灣省政府79年3 月1 日79府人三字第20630 號令、花蓮縣政府79年3 月6 日79府人二字第17468 號令、85年12月16日
（85）府人二字第145616號令及銓敘部86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號函部分，復審不受理；其餘復審駁回」原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前開事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為原告之請求有無法律依據。
二、查原告於94年9 月12日擬具申請書（見本院卷第155 頁）向被告花蓮縣政府申請復職，其申請書明載：「依據最高法院94年度台非字第204 號刑事判決，懇請廢止中華民國85年12月16日（85）府人二字第145616號令。」等語。被告花蓮縣政府據以94年10月12日府人任字第09401315980 號令（見銓敘部卷第2 冊第24頁）其復職，新職為行政室專員，薦任第
8 職等，且於「其他事項」欄記載：「候員原任本府財政科薦任第9 職等財稅行政職系專員，因貪污罪經法院判決有期徒刑2 年4 月，褫奪公權2 年確定，經本府於民國85年12月17日（誤植，應係16日）以（85）府人二字第145616號令免職，自00年00月00日生效，嗣候員針對前述貪污案件提起非常上訴，並經最高法院94年8 月29日94年度台非字第204 號刑事判決撤銷原有罪判決確定。本府上述免職處分據以作成之基礎已喪失，該免職處分應予廢止，並依公務人員保障法第10條規定意旨重行任用。」等語。旋報經被告銓敘部以94年11月28日銓五字第0942561733號函（見銓敘部卷第2 冊第25頁）依公務人員任用法第9 條第1 項第2 款（銓敘合格）、公務人員俸給法第14條，銓敘審定原告為薦任第8 職等年功俸2 級535 俸點。且於「備註」欄記載：「⒈本部86年1月7 日86台甄五字第1404153 號審定函併予廢止。⒉重行任用。」等語。嗣公務員懲戒委員會於94年12月2 日以94年度再審字第1462號議決書，撤銷該委員會85年12月21日85年鑑字第8212號對原告所為撤職、停止任用2 年之議決，且議決將原告降2 級改敘（見銓敘部卷第2 冊第27頁），被告銓敘部即於95年3 月15日以銓五字第0952613037號函，依公務員懲戒法第17條規定及公務懲戒委員會80年11月18日80臺會瑞議字第2192號函釋略以：因受降級之人如已離職，已無級可降，其所受之處分，應以再任官職時所任職之俸級執行，而核敘原告降2 級改敘薦任第8 職等本俸5 級505 俸點，並溯自94年10月12日執行。
三、查被告花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號令之免職處分及被告銓敘部86年1 月7 日86台甄五字第1404
153 號函所為免職動態登記，係依據行為時（即臺83院人政考字第42635 號令修正發布）行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件辦法第12條第1 項第2 款「公務人員有下列情形之一者，應依法免職：..⒉有貪污行為，經判刑確定者。」、第13條前段「公務人員犯內亂罪、外患罪或有貪污為，經判刑確定者，均自判決確定之日起免職。」及公務人員任用法第28條第1 項第4 款「有左列情形之一者，不得任用為公務人員：..四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定。」、第2 項「公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職。」等規定所做成。經核其等係依據最高法院85年11月28日85台上字第5603號判決原告有期徒刑2 年
4 月，褫奪公權2 年之確定判決所為，其所根據之事實及法律，均屬合法。
四、按遍觀我國所有人事法令，就受免職處分後之公務員如何復職，並無任何規定。被告花蓮縣政府及銓敘部均主張渠等分別以94年10月12日府人任字第09401315980 號令及94年11月28日銓五字第0942561733號函廢止前揭免職處分及免職動態登記，係依據銓敘部92年5 月2 日部銓二字第0922242164號函：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125 條規定，係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。至該免職處分經廢止後，公務人員得參照公務人員第8 條（即現行法第10條）規定意旨申請重行任用，惟宜由任用機關首長本於權責配合機關出缺狀況自行酌處，以符實際。」之釋示所為。按銓敘部為我國人事考銓之主管機關，其就法律漏洞所為釋示，應予適用。
五、原告起訴請求：⒈被告花蓮縣政府應作成撤銷85年12月16日
（85）府人二字第145616號令免職處分之行政處分，以及作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9 職等本俸4 級53
5 俸點」復職，並核給原告自79年2 月19日起至94年10月12日止期間俸給之行政處分。」；復審決定及花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980 號令之原處分，關於否准上述聲明部分撤銷。⒉被告銓敘部應作成撤銷86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號函免職動態登記之行政處分，以及作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9 職等本俸4 級
535 俸點」暨自94年10月12日起生效改敘以「薦任第9 職等本俸2 級505 俸點」銓敘審定之行政處分；復審決定及被告銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號函及95年3 月15日部銓五字第0952613037號函關於否准前項聲明部分均撤銷。
六、惟按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第1 項及第2 項分別定有明文。足見欲提起課予義務訴訟，必以有「依法申請之案件」為其前提，但查本件原告並未對被告申請作成撤銷85年12月16日（85）府人二字第145616號令免職處分之行政處分，以及作成告自79年6 月29日起生效以薦任第9 職等本俸4 級535 俸點復職，並核給原告自79年2 月19日起至94年10月12日止期間俸給之行政處分；亦未對被告銓敘部申請作成撤銷86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號免職動態登記之行政處分，以及作成原告自79年6 月29日起生效以薦任第9 職等本俸第4 級53
5 俸點既自94年10月12日起生效改敘以薦任第9 職等本俸2級505 俸點銓敘審定之行政處分乙節，業據原告訴訟代理人迭於本院準備程序及言詞辯論程序時自承在卷。職是，原告既未申請，何有請求被告花蓮縣政府及銓敘部應為其聲請之處分可言，更無所謂被告否准之事實。次查：㈠原告於94年
9 月12日申請復職之申請書明載「懇請廢止」中華民國85年12月16日（85）府人二字第145616號令，已如前述。㈡次查原告主張其申請之真意係「撤銷」，而非「廢止」，並以行政程序法第117 條及第12 8條第1 項第2 款為其法律上之依據；惟按「違法行政處分於法定期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」行政程序法第117 條固有明文；但本件被告花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號令免職處分之行政處分及銓敘部86年1 月7 日86台甄五字第14 04153號函免職動態登記之行政處分均係合法之行政處分，業如前述，核無行政程序法第117 條之適用餘地，原告此項主張，洵不足採。
㈢再查行政處分於法定救濟期間經過後，即生形式存續力（不可爭性），基於法安定性之考量，原不容人民對之再有所爭執，惟具有既判力之法院判決，尚允許經由再審程序重新審查、變更，則程序之縝密性與嚴謹性不如判決之行政處分，其存續力自非絕對不可撼動，是行政機關於特定條件下，得重新進行行政程序，此為行政程序法第128 條及第129 條之所由設。查「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、..二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」固為行政程序法第128 條第1 項第2款所明定，惟依改制前行政法院69年判字第736 號判例：「按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第28條所列各款情事之一者，始得為之。而該條第10款所謂發現未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」所示，行政程序法第
128 條所定之程序重新進行，既與行政訴訟法所定提起再審之訴，均係對已不可爭訟之行政處分，於特定條件下得予變更，自亦應認該條所指之「發現新事實或發現新證據」，亦係指於作成行政處分時業已存在，為相對人所不知，且未經斟酌者而言（最高行政法院95年判字第83號判決、95年判字第1695號判決參照）。而本件被告據以廢止前揭免職處分及免職動態登記處分之依據，係最高法院94年8 月25日94台非字第204 號確定判決，該判決並非在做成前揭免職處分或免職動態登記處分時即已存在，揆諸前揭說明，本件並無行政程序法第128 條第1 項第2 款之適用至明，原告此項主張，亦不足採。從而，原告請求被告花蓮縣政府應作成撤銷85年12月16日（85）府人二字第145616號令免職處分之行政處分及被告銓敘部應作成撤銷86年1 月7 日86台甄五字第1404153 號函免職動態登記之行政處分，即非有據。
七、另原告請求被告花蓮縣政府應作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9 職等本俸4 級53 5俸點」復職，並核給原告自79年2 月19日起至94年10月12日止期間俸給之行政處分；被告銓敘部應作成原告自79年6 月29日起生效以「薦任第9職等本俸4 級535 俸點」暨自94年10月12日起生效改敘以「薦任第9 職等本俸2 級505 俸點」銓敘審定之行政處分乙節，據原告陳稱其法律上之依據為公務員懲戒法第38條及公務人員保障法第10條云云；惟按公務員懲戒法第38條規定：「公務員懲戒委員會認為再審議之移請或聲請不合法或無理由者，應為駁回之議決；有理由者，應撤銷原議決更為議決。
再審議議決變更原議決應予復職者，適用第6 條之規定。」；第6 條第1 項規定：「依第3 條第1 款或第4 條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」。查：㈠本件原告因涉嫌貪污於79年2 月19日經檢察官羈押，花蓮縣政府即依公務員懲戒法第3 條第1 款「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」之規定，以79年3 月6 日79府人二字第17468 號令對原告為停職之處分。㈡原告原經公務員懲戒委員會議決撤職、停止任用2 年之處分，雖經再審議而撤銷；但其前揭停職之處分，業因原告未於法定期間內依訴願法或公務人員保障法規定提起訴願或復審，業告確定。㈢公務員懲戒法第38條及第6 條所規範者均係以停職公務員為對象，且依公務人員保障法第10條第1 項：「公務人員非依法律不得停職。經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3 個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日內通知其復職。」之規定，亦可知其適用並象限於停職中之公務員。㈣而本件原告在被告准其復職前，係受免職處分之公務員，免職處分生效，即免其公務員職位，而非停職中之公務員。而原告本件申請復職，係要求廢止被告所為之免職處分，並非基於「停職」公務員身分提出廢止或撤銷停職處分之救濟。職是，原告此項撤銷免職處分，即回到原來職位，並請求核給停職期間俸給之主張，即屬無據。
八、原告另主張被告花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980 號令及被告銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號函之處分係第二次裁決，因此，前揭免職處分之不可爭訟性即告消滅乙節；按第二次裁決是60年代在德國開如發展的概念，理論則成熟於80年代聯邦制定行政程序法之後，因為該法設有程序重開之機制，程序重開後作成的處分，無論維持或變更原處分均屬典型的第二次裁決。所謂第二次裁決，係指第一次裁決發生形式的存續力後，再就實體上考量重為審查，而未改變第一次裁決之事實或法律狀況而言。而依行政程序法第128 條重開程序後所作成之處分，一律視為第二次裁決（參吳庚著「行政法之理論與實用」第9 版第341、342 頁）。本件被告花蓮縣政府及銓敘部因相關人事法規並無免職後如何復職之規定，爰依銓敘部92年5 月2 日部銓二字第0922242164號函釋，依行政程序法第128 條第1 項第
1 款及第122 條規定「廢止」前揭免職處分，以資「重行任用」原告之基礎。而被告重行任用原告係「參據」公務人員保障法第10條規定為之，並非「適用」或「準用」，從而，被告花蓮縣政府及銓敘部重行任用原告，認定以薦任8 職等年功俸二級俸點535 核敘，符合公務人員保障法第10條第2項規定之「與原敘職等俸給相當」之意旨，經核並無不合。
嗣因原告經公務員懲戒委員會降2 級改敘，被告銓敘部爰再改敘原告為8 職等本俸5 級俸級505 ，亦屬有據。原告此項主張，祇不過指出對於第二次裁決得採用與原處分相同的法律途徑而已，並未能資為其聲明有利之依憑。
九、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，被告依原告復職申請，在法無免職人員如何復職之規定下，根據主管人事考銓之銓敘部相關函釋，廢止原免職處分，重行任用原告，核敘
8 職等專員，核無不合，復審決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，併請求判命如事實欄所載聲明，均為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 23 日
書記官 孫 筱 晴