臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02940號原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛律師 （兼送達代收人）
楊憲祖律師黃闡億律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 僑德股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年07月03日經訴字第09506170990號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（以下同）89年12月08日以「摩羯座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色紙、...、膠水」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第981297號商標。嗣原告以該審定商標有違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，對之提起異議，經被告審查，以91年07月09日中台異字第910094號商標異議審定書為「第981297號『摩羯座圖（彩色）』商標之審定應予撤銷」之處分。參加人不服，訴經訴願機關經濟部以91年12月26日經訴字第0910613071號訴願決定書撤銷上開處分，責由被告另為適法之處分。
原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第771號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以94年度判字第1554號判決駁回上訴確定在案。嗣經被告重行審查，乃依現行商標法第89條第1項規定就系爭商標逕予註冊，其程序並依現行商標法第90條規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第10、12、13及第14款。被告認系爭商標無違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，乃以95年01月09日中台異字第920314號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.請求命被告為撤銷第981297號「摩羯座圖（彩色）」商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠被告係認系爭註冊第981297號「摩羯座圖（彩色）」商標為
葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，與據以異議商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同，再比較兩者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，亦可見其不同，故消費者就上述特徵似不難區別二者之區別，從而二者外觀構圖分別為人物與動物之造型設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，應非屬近似之商標，與修正前商標法第37條第7、12及14款規定須兩造商標構成相同或近似之要件不符，而為異議不成立之處分，訴願機關亦以同一理由，為訴願駁回之決定。
㈡兩造商標應屬修正前商標法第37條第7、12及14款所規定之近似商標：
1.按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」為修正前商標法施行細則第15條第1項定有明文。是以，關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括：「商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度」等。
2.系爭商標具有「HELLO KITTY」卡通貓獨特之特徵：比較系爭商標與據以異議之「HELLO KITTY」商標，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者固有頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴」的設計更是「HELLO KITTY」圖形獨特之特徵，蓋依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪有大眼睛及嘴巴。系爭商標圖形臉部五官既具有「HELLO KITTY」卡通貓獨特之特徵，且大頭大臉、身體短小之設計、白白胖胖之臉部神情亦相彷彿，系爭商標圖樣實易使人誤認其屬「HELLOKITTY」的變身造型之一。
3.原告開發許多「HELLO KITTY」穿著各式服裝之變身造型系列，且為一般消費者普遍知悉：
查原告開發許多「HELLO KITTY」穿著各式服裝之變身造型系列，如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等，麥當勞速食店曾於88年08月及89年01月間引進「HELLO KITTY」玩偶搭售促銷，引起民眾排隊購買熱潮，共推出「相識篇」、「中國篇」、「新婚篇」、「麥當勞篇」、「夏日篇」及中國、日本、韓國、馬來西亞和太空等禮服變裝系列，其中首批50萬隻「相識篇」，採取每天固定數量供應門巿，4天內銷售一空，第2批「中國篇」50萬隻在1天之內全部賣完，推算前往麥當勞買凱蒂貓的人數超過25萬人，關於麥當勞速食店引進「HELLO KITTY」玩偶搭售促銷引起排隊購買熱潮之情形，曾經各大報紙大篇幅報導，由上述事實足證，我國消費者早已普遍知悉「HELLO KITTY」在巿面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。
4.據以異議之「HELLO KITTY」商標具有極高知名度，我國消費者對其特徵相當熟悉，有下列證據資料可證：
⑴網際網路上麥當勞速食店販售HELLO KITTY變身系列造型
娃娃相關報導及「麥當勞與HELLO KITTY風潮」文章。該報導中記載88年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。
⑵行政院公平交易委員會90年08月24日（九十）公參字第00
00000-000號函所附鑑定意見書中亦記載：「由全誠股份有限公司製作之『品牌巿場辨別度研究報告』觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型」，且有高達三分之一的消費者買過「HELLO KITTY」凱蒂貓變身造型商品。
⑶被告曾以90年05月17日中台異字第891391號服務標章異議
審定書認定，原告「HELLO KITTY」商標所表彰之商品信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⑷為證明我國消費者於89年12月08日系爭商標申請註冊前早
已普遍知悉據以異議商標，茲再補充87年至89年間我國各大報紙有關「凱蒂貓」之新聞剪報資料及87年11月01日起在台發行之「KITTY GOODS COLLECTION」凱蒂貓商品圖鑑封面影本。上開新聞報導內容相當廣泛，包括「凱蒂貓」使用於「金飾、杯子、呼叫器、飯糰、面紙、沐浴乳、洗髮精、水瓶、信用卡、手錶、電話卡、汽車」等各式商品；「凱蒂貓」歌舞團來台表演；介紹凱蒂貓日本店舖、凱蒂貓俱樂部、凱蒂貓樂園；利用「凱蒂貓」知名度促銷房屋；舉辦25週年紀念活動；發行唱片；遠東百貨公司推出凱蒂貓主題餐廳；麥當勞促銷凱蒂貓玩偶的盛況；專賣凱蒂貓商品旗艦店開幕；百貨公司以贈送凱蒂貓商品吸引消費者；凱蒂貓玩偶賑災義賣活動；在台興建凱蒂貓主題樂園；東森幼幼台製播凱蒂貓樂園節目；甚至社論曾討論凱蒂貓熱潮等。由如此大量廣泛之報導，足以證明我國消費者早於89年12月08日系爭商標申請註冊前已普遍知悉據以異議商標，且應對「HELLO KITTY」的臉部特徵相當熟悉。
5.兩造商標指定使用商品屬同一或類似商品：系爭商標指定使用於「色紙、相片簿、名片簿、膠水」等文具類商品，與據以異議之註冊第142748、545121、565958、571131號等「HELLO KITTY」商標及各種變身造型系列所指定使用及實際使用之「書籍、雜誌、圖畫、照片、名片簿、色紙、紙巾、透明膠帶、定規、分度器」等各式文具商品，在用途、功能及產製者方面均有共通之處，應屬同一或類似商品，要無疑義。
6.綜上，依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之二娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。查系爭商標娃娃圖樣雖以頭戴頭盔、身穿彩衣造型表現，惟其圖樣與「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLO KITTY」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易連想起「HELLO KITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLO KITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），當消費者看到系爭商標權人的產品上標有與「HELLO
KITTY」卡通貓相同特徵的系爭商標圖樣時，極易誤認為該商標圖樣屬於HELLO KITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告具有關連性，二者應屬修正前商標法第37條第7、12及14款所規定之近似商標。
㈢綜上所述，兩造商標應屬構成近似之商標、所指定使用之商
品相同或類似、據以異議商標為著名商標，且衡酌兩造商標之近似程度、據以異議商標之極高知名度，系爭商標權人應係藉由「HELLO KITTY」之廣泛報導而知悉HELLO KITTY變身造型系列之存在而出於不公平競爭之意圖，刻意攀附「HELL
O KITTY」商標之信譽，而申請註冊系爭商標，系爭商標應有修正前商標法第37條第7、12及14款及現行商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用，應撤銷其註冊。原處分及訴願決定忽視系爭商標具有「HELLO KITTY」獨特之特徵，且漏未審酌商品相關購買者之知識經驗（熟悉凱蒂貓造型、認識凱蒂貓有許多變身造型或圖樣）、凱蒂貓之著名程度及商標之識別力（眼睛是黑點長橢圓形、無嘴巴、無眉毛等特徵因凱蒂貓之高知名度而具有強大識別力）等商標近似判斷因素，逕以兩造商標不構成近似為由，分別為異議不成立及訴願駁回之決定，實有違誤，應予撤銷。為此懇請 鈞院明鑒，賜判如訴之聲明，用保權益，實感德便。
乙、被告主張：㈠系爭商標並無修正前商標法第37條第7、12及14款規定之適用：
1.按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，分別為修正前商標法第37條第7、12及14款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。又依訴願法第95、96條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，被告須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。
2.系爭註冊第981297號「魔羯座圖〈彩色〉」商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀葫蘆型臉，及無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據以異議商標（詳如異議理由書及所檢送資料）之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同；再比較二者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，亦可見其不同，故消費者就上述特徵似不難區別兩者之區別，縱使系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品雷同，以及據以異議商標為著名商標，自難僅以此遽謂二商標即構成近似。
3.原告固有許多據以異議商標變身系列之產品，然該變身系列產品圖樣並未取得商標或服務標章註冊之商標專用權，尚難以其變身系列產品使用之圖樣，作為本案判斷之基準。從而二者外觀構圖分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認。
4.本案參照經濟部經訴字第09106130710號訴願決定書、大院92年度訴字第771號判決及最高行政法院94年度判字第1554號判決意旨，二者應非屬構成近似之商標，與前揭條款規定須兩造商標構成相同或近似之要件不符，自難謂有前揭條款規定之適用。
㈡系爭商標並無修正前商標法第37條第5款規定之適用：
1.按商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第5款之規定。所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。
2.本件原告固主張，比較系爭商標與據以異議商標足知，系爭商標即意在抄襲原告據以異議且為原告所首創之「HELLO KITTY」商標變身造型，以搭乘原告宣傳廣告及商品口碑之便車，核其所為顯係妨害到商標之正常秩序，而因此衍生之商標圖樣即顯係違背善良風俗仿襲而來，故系爭商標自有前揭法條規定之適用。
3.查系爭商標圖樣係由可愛娃娃彩色圖案所構成，依一般社會通念與經驗以觀，其圖樣本身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事；況原告復未針對系爭商標圖樣本身如何妨害公共秩序或善良風俗等情事提出具體事證，從而本件系爭商標之申請註冊，自難謂有前揭法條規定之適用。至於原告前開指摘之事由，並非以系爭商標圖樣本體而論，非本款所得審究，尚不得執為有利於該款主張之論據，併予敘明。
㈢依商標法第90條規定，系爭商標既未違反修正前商標法之規
定，其是否違反現行商標法之規定，自毋庸再予論究，併予敘明。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人未曾到場陳述，亦未提出任何書狀為主張。理 由
一、按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」、「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款所明定；惟其適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
二、本件係參加人前於民國89年12月08日以「摩羯座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色紙、... 、膠水」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第981297號商標。嗣原告以該審定商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，對之提起異議，經被告審定為「第981297號『摩羯座圖（彩色）』商標之審定應予撤銷」之處分。參加人不服，訴經訴願機關經濟部訴願決定書撤銷上開處分，責由被告另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院判決駁回原告之訴，並經最高行政法院判決駁回上訴確定在案。嗣經被告重行審查，本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13及第14款。被告認系爭商標無違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，乃審定為「異議不成立」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：㈠查修正前商標法第37條第5 款所謂「妨害公共秩序或善良風
俗者」，係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。查系爭商標圖樣為由葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色圖案所構成，其圖樣本身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事；況原告復未針對系爭商標圖樣本身如何妨害公共秩序或善良風俗等情事提出具體事證以實其說，從而本件系爭商標之申請註冊，自難謂有違修正前商標法第37條第5 款之規定。
㈡查系爭商標圖樣為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體
圖案，與據以異議之註冊第 142748號「HELLO KITTY及圖」、第545121號、第565958號及第571131號「HELLO KITTY &DEVICE」商標圖樣上之圖形為扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同；況二者頭上裝飾、服裝外觀、站立姿勢、動作及比例，亦均屬有別；二者外觀構圖意匠已有明顯差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLO KITTY 」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。㈢至原告陳稱其開發許多「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變
身造型系列，且為一般消費者普遍知悉，主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第
1 項第12、13、14款規定乙節；然查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要；如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖式與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖式之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據爭之「HELLOKITTY 」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLO KITTY 」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HE
LLO KITTY 」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集，即認據爭之「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變身造型系列，且為一般消費者普遍知悉，而臻著名。況該「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變身造型系列之圖樣，並未申請註冊取得商標權，且原告所提相關證據尚不足以證明該等KITTY 變身圖形有作為商標使用，自無修正前商標法第37條第7 、12及14款規定之適用。再者，本件系爭商標既無違修正前商標法第37條第7 、12及14款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，自毋庸論究。
四、綜上所述，被告所為「異議不成立」之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成撤銷第981297號「摩羯座圖（彩色）」商標註冊之處分，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
書記官 蘇婉婷