臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2917號原 告 義德電子實業有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 榮光機械股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年7月5 日經訴字第09506171920 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於90年2 月6 日以「榮光及圖ITE 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ）作為其註冊第989711號「榮光及圖TOP-LIGHT 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「電唱機、收音機、電視機、錄音機、伴唱機、揚聲器、擴音器、混音器、麥克風、喊話器、調諧器、微音器、音響喇叭、麥克風架、雷射唱盤、自動唱片點唱機」商品，向被告申請註冊，經其核准列為審定第994620號聯合商標。嗣參加人於91年4 月11日以該審定聯合商標有違當時商標法第36條之規定，對之提起異議，經被告審查，以91年12月6 日中台異字第910607號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部以92年3 月20日經訴字第09206206180 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以93年7 月23日92年度訴字第1912號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，並經最高行政法院95年
1 月12日95年度裁字第22號裁定將原告之上訴駁回確定在案。嗣被告重行審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第86條第2 項及第89條第1項規定視系爭聯合商標為獨立商標逕予註冊。又依現行商標法第90條規定：本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款本文後段規定。案經被告審查，核認系爭商標有違修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款規定，以95年3 月24日中台異字第920404號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之商品，是否該當修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.原告於80年2 月1 日即取得註冊第513667號「榮光TOP-LIGHE 」商標，專用期間自80年2 月1 日至90年1 月31日止，而參加人之據以異議註冊第138314號「榮光」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）於89年4 月18日才核准註冊，依修正前商標法第36條前段規定，參加人之據爭商標不得核准註冊，但被告准予據爭商標註冊，違反前揭法條之規定，據爭商標應予撤銷。被告以違法的據爭商標撤銷系爭商標違法。
2.參加人提出異議，被告為異議不成立之審定後，才核准原告註冊，現被告又要撤銷原告的註冊證，而未敘明其前為異議不成立之審定，而後又撤銷原告註冊證的理由。
3.被告就商標法規標準定義，反反覆覆，前後矛盾。
4.關於參加人提出本件有服務上會使一般人誤認或混淆不清之情形，原告反駁如下：
⑴原告從事有關CNC 車床有10年，就其有專業的知識與技
術，並在電子方面也經營30年，亦有專業知識與技術，，而CNC 車床一般人不會購買，其非一般消費產品，於從事五金加工廠者才會購買，而要從事CNC 車床之人員亦要具備專業知識與技術，並非一般人所得操縱。且一般人不敢靠近該機器，這龐大的機器，1 分鐘時速900轉以上，一不小心，手會折掉，頭伸進去會頭破血流。
所以參加人所稱一般人會混淆不清並不是事實，因一般人不會買CNC 車床，也就沒有服務上會混淆不清的問題。且雖然電器電子聽起來相似，但在服務上有極大的出入與不同，因參加人所生產的CNC 車床，在機械上有標示何公司所生產，服務電話亦有清楚標示。因此，參加人所提出在服務上會混淆不清，這不是事實，只是在玩文字遊戲。
⑵參加人所稱在大賣場，電器電子服務上會混淆不清，並
非事實，因大賣場沒有賣CNC 車床，大賣場賣一般電器電子消費產品，在所謂服務上絕對不會混淆不清，因一般人都會分辨何者是電子公司所生產的一般消費產品，何為機械公司所生產的非一般消費產品。
⑶從事CNC 車床，在服務上並不會打電話到電子公司，因
為CNC 車床電器電子小小控制盒是與這台CNC 車床連在一起，不可分開的，而且從事這台機械需要具備專業知識與技術，購買這台機械，並不是所謂一般人。因此在服務上，他們不會打電話到電子公司，如參加人所服務之電器電子是一般消費產品，一般人會購買、操縱使用，例如: 汽車、電動玩具、電動按摩椅等等，本件才符合在服務上混淆不清，因此參加人之異議並非屬實。
5.據爭商標使用於電子、電器的零售太過抽象廣泛，系爭商標使用於伴唱機、音響等類別，二商標商品類別不類似，不會造成消費者混淆誤認。
6.對於本件曾經92年度訴字第1912號判決及最高行政法院95年度裁字第22號裁定確定沒有意見。
㈡被告主張之理由：
1.現行商標法已於92年11月28日修正公布施行，系爭商標係商標法修正施行前已核准審定之註冊申請案，於本法修正施行時未經撤銷審定，故系爭商標業經被告依現行商標法第89條第1 項前段規定逕予註冊在案。另依同法第90條規定，於本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。
而系爭商標所涉修正前商標法第36條，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
2.現行商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。本件存在之相關因素之審酌及其符合要件之理由如下：
⑴二造商標構成近似：
系爭商標與據爭商標相較，二者中文完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施之普通注意或交易時連貫唱乎之際，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵二造商標所指定使用之商品及服務間構成類似：
系爭商標指定使用之商品為「電唱機、收音機、電視機、錄音機、伴唱機、揚聲器、擴音器、混音器、麥克風、喊話器、調諧器、微音器、音響喇叭、麥克風架、雷射唱盤、自動唱片點唱機」等，屬一般消費者或業界俗稱之家庭用電氣、電子或生活電氣、家電製品，一般皆須於電氣家電專門店或連鎖店，或百貨公司、量販店或大賣場之電器電子部門方能購得；而據爭商標所指定使用之「電氣、電子、機械器具零售；五金零售」服務，其中有關「電氣、電子」商品零售服務，雖未特別具體指明所銷售之電氣、電子商品範圍，然依一般社會通念及市場交易情形，據爭商標指定服務所提供之商品，應包括系爭商標所指定使用之商品，亦即一般人所認知之各類電氣、電子商品，是二造商標所指定使用商品及服務間存在相當程度之類似關係。
3.本件考量二造商標之中文完全相同，其所指定使用之商品及服務間復屬類似，綜合上述因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。系爭商標之申請註冊日90年2 月6 日又較據爭商標89年4 月18日為晚，故系爭商標之註冊，應有修正前商標法第36條及現行商標法第23 條第1 項第13款規定之適用，依法自應撤銷其註冊。
4.原處分原先認二商標商品類別不類似，但經過訴願機關認為應為類似，之後又經92年度訴字第1912號判決在案，本件係受訴願決定機關拘束而為處分。
理 由
甲、程序部分：被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，分別為修正前商標法第36條前段及商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷商標有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。
二、經查，系爭商標圖樣與申請在先之據爭商標圖樣相較，二者均有相同之中文「榮光」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意或交易連貫唱呼之際，外觀及讀音相同，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「電唱機、收音機、電視機、錄音機、伴唱機、揚聲器、擴音器、混音器、麥克風、喊話器、調諧器、微音器、音響喇叭、麥克風架、雷射唱盤、自動唱片點唱機」商品；申請在先之據爭商標則指定使用於「電氣、電子零售」服務，雖未特別具體指明所銷售之電氣、電子商品範圍，但商品與服務之間亦有可能構成類似，即服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。而電氣、電子商品零售服務業者所銷售之商品內容或範圍，應包括系爭商標所指定之「電唱機、收音機、電視機、錄音機、伴唱機、揚聲器、擴音器、混音器、麥克風、喊話器、調諧器、微音器、音響喇叭、麥克風架、雷射唱盤、自動唱片點唱機」商品。系爭商標所指定之商品與據以異議標章所指定之服務，應屬構成類似等情，業據訴願決定機關於92年3 月20日以經訴字第09206206180 號訴願決定書認定載明，並經本院於92年度訴字第1912號判決、最高行政法院95年度裁字第22號裁定分別駁回原告之訴確定在案，有上開訴願決定及判決書附於原處分卷可稽。因此，上述法律見解於訴願之決定確定後，依訴願法第95條規定，就其事件，有拘束各關係機關之效力。被告據該訴願決定並參照本院92年度訴字第1912號判決意旨而認系爭商標與據爭商標構成近似，且依一般社會通念及市場交易情形，申請在先之據爭商標指定服務所提供之商品，包括系爭商標所指定使用之商品，是二造商標所指定使用商品與服務間存在相當程度之關連性，應屬類似之商品（或服務），於法核無違誤。原告仍執前詞，主張二商標指定使用之商品或服務不類似一節，非屬可採。依系爭商標與據爭商標均有相同之中文「榮光」二字，近似程度頗高指定使用於甚為類似之商品（服務），相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有首揭法條規定之適用。原告主張不會造成消費者混淆誤認部分，亦非可採。
三、原告雖主張早於80年即取得註冊第513667號「榮光TOP-LIGH
E 」商標，被告給予據爭商標註冊顯然違法，被告以違法的據爭商標撤銷系爭商標屬於違法等等。經查，原告雖早於80年間即取得註冊第513667號「榮光TOP-LIGHE 」商標，但該商標之商標權因原告未申請延展註冊，業於90年1 月31日專用期間屆滿而失其效力，有商標資料檢索服務資料在卷可憑（訴願卷第26頁參照），而申請在先之據爭商標既未曾因註冊第513667號「榮光TOP-LIGHE 」商標存在之事由而被撤銷其註冊，即屬有效存在之商標，自有拘束系爭商標註冊之效力。原告此部分之主張，尚不能為其有利之判斷。
四、從而被告以系爭商標之註冊有違修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款之規定而為應予撤銷之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
第三庭審判長法 官 楊莉莉
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 王英傑