臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02939號原 告 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛（兼送達代收人） 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 僑德股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年6月29日第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人僑德股份有限公司（下稱參加人）前於民國（下同）89年12月8日以「處女座圖 (彩色)」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水．．．等商品，向被告機關申請註冊，經被告機關准列為審定第981300號商標（下稱系爭商標）。嗣原告持據以異議之註冊第142748號「HELLO KITTY及圖」、第545121號、第565958號、第571131號「HELLOKITTY & DEVICE」商標（下稱據爭商標），以系爭商標有違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，提起異議，經被告機關審查，以91年9月4日中台異字第910104號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願機關以92年1月2日經訴字第09106131610 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告機關另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以93年6月3日92 年度訴字第770號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以95年1月12日95年度判字第45號判決駁回上訴確定在案。其間商標法於92年11月28日修正施行。嗣經被告機關依上開參加人行政救濟結果重行審查，依現行商標法第89條第2項規定就系爭商標逕予註冊。又依現行商標法第90條規定：本法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第10、12、13及第14款。被告機關認系爭商標無違修正前商標法第37條第5、7、12及14 款規定，乃以95年4月6日中台異字第920021號商標異議審定書（下稱系爭處分）為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成撤銷系爭商標之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否違反修正前商標法第37條第7、12及14款（即現行法第23條第1項第12款、第13款及第14款）之規定？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買
時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第15條第l 項定有明文。是以，關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括: 商品類似程度、商品女目關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度等等( 原證一) ，經查:
⑴系爭商標具有「HELLO KITTY」卡通貓獨特之特徵:
比較系爭商標與據以異議之「HELLO KITTY」商標，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者固有頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其自白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以橢形的黑點表現、無嘴巴的設言更是「HELLO KITTY 」圖形獨特之特徵，蓋依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪大眼暗及嘴巴。系爭商標圖形臉部五官既具有「HELLOKITTY」卡通貓獨特之特徵，且大頭大臉、身體短小之設計、自白胖胖之臉部神情亦相彷彿，系爭商標圖樣實易使人誤認其屬「HELLO KITTY」的變身造型之一。
⒉原告開發許多「HELLOKITTY」穿著各式服裝之變身造型系列，且為一般消費者普遍知悉:
經查，原告開發許多「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變身造型系列，如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等( 請見異議理由書附件二) ，麥當勞速食店曾於民國( 以下同)88 年8 片及89年1 月間引進「HELLOKITTY 」玩偶搭售促銷，引起民眾排隊購買熱潮，共推出「相識篇」、「中國篇」、「新婚篇」、「麥當勞篇」、「夏日篇」及中國、日本、韓國、馬來西亞和太空等禮服變裝系列，其中首批50萬隻「相識篇」，採取每天固定數量供應門市，四天內銷售一空，第2 批「中國篇」50萬隻在一天之內全部賣完，由於限制每人只能買兩隻，推算前往麥當勞買凱蒂貓( 「HELLO KITTY 」的中文名稱) 的人數超過25萬人，關於麥當勞速食店引進「HELLO KITTY 」玩偶搭售促銷引起排隊購買熱潮之情形，曾經各大報紙大篇幅報導( 請見原證二) ，由上述事實足證，我一國消者已普遍知悉「HELLO KITTY 」在市面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。
⒊「HELLO KlTTY 」具有極高知名度，我國消費者對「HELLO KITTY 」的特徵相當熟悉:
關於據以異議之「HELLO KITTY」商標之著名性，有下列證據資料，足供證明:
⑴網際網路上麥當勞速食店販售「HELLO KITTY 」變身
系列造型娃娃相關報導及『麥當勞與HELLO KITTY風潮』文章( 請見原告第2 次訴願書附件四) 。該報導中記載88年問麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。
⑵行政院公平交易委員會90年8 月24日( 九十) 公參字
第0000000-000 號函所附鑑定意見書中亦記載: 「由全誠股份有限公司製作之『品牌市場辨別度研究報告』觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型」，且有高達3 分之1 的消費者買過「HELLO KITTY」凱蒂貓變身造型商品( 請見原告第2 次訴願書附件三) 」⑶被告機關曾以90年5 月17日中台異字第G008913 引號
服務標章異議審定書認定，原告「HELLO KITTY」商標所表彰之商品信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度( 原證三) 。
⑷為證明我國消費者於89年12月8 日系爭商標申請註冊
前早已普遍知悉據以異議商標，茲再補充87至89間我國各大報紙關「凱蒂貓之新聞剪報資料( 原證四) 及
87 年11 月l 日起在台發行之「KITTY GOODSCOLLECTION」凱蒂貓商品圖鑑封面影本( 原證五)。
上開新聞報導內容相當廣泛，包括「凱蒂貓」使用於金飾、杯子、呼叫器、飯糰、面紙、沐浴乳、洗髮精、水瓶、信用卡、手錶、電話卡、汽車等各式商品;「凱蒂貓」歌舞團來台表演; 介紹凱蒂貓日本店鋪、凱蒂貓俱樂部、凱蒂貓樂園; 利用「凱蒂貓」知名度促銷房屋; 舉辦25週年紀念活動; 發行唱片; 遠東百貨公司推出凱蒂貓主題餐廳; 麥當勞促銷凱蒂貓玩偶的盛況; 專賣凱蒂貓商品旗艦店開幕; 百貨公司以贈送凱蒂貓商品吸引消費者; 凱蒂貓玩偶賑災義賣活動; 在台興建凱蒂貓主題樂園; 東森幼幼台製播凱蒂貓樂園節目; 甚至社論曾討論凱蒂貓熱潮等等。由如此大量廣泛之報導，足以證明我國消費者早於89年12月
8 日系爭商標申請註冊前已普遍知悉據以異議商標，且應對「HELLO KITTY 」的臉部特徵相當熟悉。
⒋二造商標指定使用商品屬同一或類似商品:
系爭商標指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等文具類商品，與據以異議之註冊第142748號、第545121號、第565958號、第571131號等「HELLO KITTY 」商標及各種變身造型系列所指定使用及實際使用之書籍、雜誌、圖畫、照片、名片簿、色紙、紙巾、透明膠帶、定規、分度器等各式文具商品，在用途、功能及產製者方面均有共通之處，應屬同一或類似商品，要無疑義。
⒌結論:
依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之二娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。經查，系爭商標娃娃圖樣雖以金髮、披風( 或圍巾) 造型表現，惟其圖樣與「及臉部五官比例、身體比例、自白胖胖之神情均相彷彿( 審酌商標近似程度) ，且一般消費者熟知「HELLO KITTY 」圖形(審酌商標之著名程度) ，當看到系爭商標時極易連想起「HELLO KITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLO KITTY有許多變身造型( 審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力) ，當消費者看到系爭商標權人的產品上標有與「HELLO KITTY」卡通貓相同特徵的系爭商標圖樣時，極易誤認為該商標圖樣屬於HELLO KITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同( 審酌商品類似程度) ，系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告公司具有關連性，二者應屬修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款所規定之近似商標。
⒍綜上所述，二造商標應屬構成近似之商標、所指定使用
之商品相同或類似、據以異議商標為著名商標，且衡酌二造商標之近似程度、據以異議商標之極高知名度，系爭商標權人應係藉由「HELLO KITTY 」之廣泛報導而知悉「HELLO KITTY 」變身造型系列之存在而出於不公平競爭之意圖，刻意攀附「HELLO KITTY」商標之信譽，而申請註冊系爭商標，系爭商標應有修正前商標法第37條第7款 、第12款及第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，應撤銷其註冊。原處分及訴願決定忽視系爭商標具有「HELLO KITTY」獨特之特徵，且漏未審酌商品相關購買者之知識經驗( 熟悉凱蒂貓造型、認識凱蒂貓有許多變身造型或圖樣) 、凱蒂貓之著名程度及商標之識別力（眼睛是黑點長楠圓形、無嘴巴、無眉毛等特徵因凱蒂貓之高知名度而具有強大識別力) 等商標近似判斷因素，逕以二造商標不構成近似為由，分別為異議不成立及訴願駁回之決定，實有違誤，應予撤銷。為此請判如訴之聲明，用保權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於原異議程序中主張系爭商標有違修正前商標法第
37條第5 、7 、12、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13、14款之規定，惟於訴願程序中原告對原處分認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第5 款，以及毋庸論究其是否有違現行商標法第23條第1 項第10款規定部分已無爭執，合先敘明。⒉依修正前商標法第37條第7 款規定：商標圖樣「相同或近
似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、同法第37條第12款規定：商標圖樣「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及同法第37條第14款規定：商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。惟其適用應以二造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。又依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，原處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。經查：
⑴系爭商標圖樣為一擬人化之金髮娃娃造形，而據以異議
之註冊第142748號、註冊第545121號及註冊第565958號等商標則為一貓圖造形，二者屬性觀念顯有差異；又據以異議商標圖樣之頭部予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮娃娃之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；加上系爭商標之擬人化金髮娃娃尚有葫蘆臉造型、頭環（繫有粉紅色梅花結）、領巾、裙摺及手提竹籃（籃外鑲有三個梅花結，籃內坐有一葫蘆臉形之擬人化娃娃）等設計，與據以異議商標之貓圖，臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY 」文字之設計，二者外觀構圖意匠亦有明顯差異，予人寓目觀感印象有別，尚不致使人產生系爭商標為「HELLO KITTY 」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。
⑵又本件據以異議之註冊第142748號、註冊第545121號及
註冊第565958號等商標，乃一般消費者所熟知之「HELLO KITTY 」圖，其與系爭商標不構成近似，已如前述，而原告所指開發許多「HELLO KITTY 」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），仍以原始之「HELLO KITTY 」圖樣為主要部分，此有原告之異議申請書附件2 （原處分卷42至81頁）可稽，自亦無法與系爭商標構成近似。至於據以異議商標之著名性如何，並不影響上開判斷結果。
⑶本案參照經濟部經訴字第09106131610 號訴願決定書、
台北高等行政法院92年度訴字第770 號判決意旨，二者應非屬構成近似之商標，與前揭條款規定須二造商標構成相同或近似之要件不符，自難謂有前揭條款規定之適用。
⒊依商標法第90條規定，本件商標既未違反修正前商標法第
37條第7 、12、14款之規定，其是否違反現行商標法商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，自毋庸再予論究，併予敘明。
綜上論述，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
按撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。前二項之規定，於其他訴訟準用之；另按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論逕駁回之，行政訟訴法第216條、第107條第3項分別定有明文。本件參加人所申請之系爭註冊第00000000號「處女座圖（彩色）商標註冊，歷經經濟部以92年1月2日經訴字第00000000000決定（參證一）、台北高等行政法院92年度訴字第770號判決（參證二）、最高行政法院95年判字第45號判決（參證三），審認系爭註冊第00000000號「處女座圖(彩色)」商標註冊與原告所有系爭「HELLO KITTY」商標間並無近似或使消費者混淆誤認之虞在案，並發回被告機關，旋被告機關依上示規定核准參加人系爭註冊第00000000號「處女座圖(彩色)」商標註冊，完全符合歷來判決意旨，洵屬正鵠，殊料原告再執陳詞訛稱系爭二商標間為近似商標不得准予註冊云云，原告之主張及理由於法律上顯無理由至明，其所提異議、訴願及本件行政訴訟，洵屬浪費訴訟資源，爰請鈞院參酌，並駁回原告之訴。理 由
一、本件原告起訴後已不再爭執原處分認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第5 款以及毋庸論究其是否有違現行商標法第23條第1 項第10款規定部分，先予敘明。
二、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7、12及14款所明定。綜合對照上開條文內容，可知前揭法條第7、12及14款規定之適用均以爭執之兩商標相同或構成近似為前提要件。
三、次按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」改制前行政法院72 年判字第336號著有判例可資參照。
四、查本件原告所爭執者為：㈠比較系爭商標，具有據爭商標「HELLO KITTY」卡通貓之特徵，實易使人誤認其屬「HELLOKITTY」變身造型。㈡「HELLO KITTY」具有高度知名度。㈢兩商標指定使用商品均屬同一或類似。㈣兩商標應構成近似之商標，系爭商標有違修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款及現行法第23條第1項第12款、第13 款及第14款等語，有其起訴狀理由欄第2頁至第6頁之載述足考。從而可知，原告所爭執者主要為：「系爭商標與據爭商標構成近似」之爭執。對此，原告固主張系爭商標與據爭商標構成近似等云。
五、經查：㈠系爭商標與據爭商標是否構成近似之爭執，業據參加人前於
89年12月8 日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水．．．等商品，向被告機關申請註冊，經被告機關准列為審定第981300號商標。嗣原告持據爭「HELLO KITTY及圖」等商標，以系爭商標有違修正前商標法第37條第5 、
7 、12及14款規定，提起異議，經被告機關審查，以91年9月4 日中台異字第910104號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願機關以92年1 月2 日經訴字第09106131610 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告機關另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以93年6 月3 日92年度訴字第770 號判決駁回原告之訴（下稱系爭本院判決），並經最高行政法院以95年1 月12日95年度判字第45號判決（下稱系爭最高行政法院判決）駁回上訴確定在案之事實，有系爭本院判決及系爭最高行政法院判決各附本院卷足稽，可知系爭商標與據爭商標是否構成近似之爭執，業據前案認定「並未構成近似商標」確定在案，兩造對此復不爭執，此事實自洵堪認定。
㈡而系爭商標與據爭商標是否構成近似之爭執，業據原告於系
爭本院判決一案提出，有系爭本院判決兩造之爭點：甲、原告主張之理由記載足佐，此部分參諸前揭改制前行政法院72年判字第336號判例意旨，乃屬「該確定判決事件終結前所提出攻擊防禦方法」，原告並不得「於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張」，本院「亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」。原告續在本件爭議前案已經認定且已確定之爭執，即系爭商標與據爭商標構成近似，此部分自屬無足憑採，為無理由。
㈢況且，系爭商標與據爭諸商標相較，雖然均具有大頭大臉、
身體短小及白胖之臉部等特徵，然系爭商標圖樣為一擬人化之金髮娃娃造形，而據爭商標則為一貓圖造形，二者屬性、觀念顯有差異；又據爭商標圖樣之頭部予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮娃娃之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；另外，系爭商標之擬人化金髮娃娃尚有葫蘆臉造型、頭環（繫有粉紅色梅花結）、領巾、裙摺及手提竹籃（籃外鑲有三個梅花結，籃內坐有一葫蘆臉形之擬人化娃娃）等設計，與據爭商標之貓圖，臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠亦有明顯差異，予人寓目觀感印象有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生系爭商標為「HELLO KITTY」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，當毋庸置疑。
㈣末查，系爭商標與據爭商標既未構成近似，有如上述，則據
爭商標是否著名，已非所問；另系爭商標既無違反修正前商標法第37條第7、12及14款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，已毋庸論究，亦明。又原告所舉諸多變身系列圖形，主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第
12、13、14款規定等語，查原告所舉該等商標圖樣並未申請註冊並取得商標權，且原告所提出相關證據尚不足以證明該等KITTY變身圖形有作為商標使用，自無修正前商標法第37條第7、12及14款規定之適用。再者，本件商標既無違修正前商標法第37條第7、12及14 款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，自毋庸論究，附此敘明。
六、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以系爭商標並未違反修正前商標法第37條第7、12及14款之規定，且因其未違反該等規定，則是否違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定即毋庸論究，以系爭處分為商標異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並命被告作成撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 陳 清 容