臺北高等行政法院判決
95年度訴字第3042號原 告 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 僑德股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年7月5 日經訴字第09506171890 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人僑德股份有限公司前於89年12月8日以「金牛座圖(彩色) 」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水... 等商品，向被告申請註冊，經其核准列為審定第981303號商標。嗣原告以該審定商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，對之提起異議，經被告審查，以91年7 月31日中台異字第910121號商標異議審定書為「第981303號『金牛座圖( 彩色) 』商標之審定應予撤銷」之處分。參加人不服，訴經經濟部以91年12月
3 日經訴字第09106129050 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第0482號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以94年度判字第01981 號判決駁回上訴確定在案。嗣經被告重行審查，依現行商標法第89條第1 項( 按92年11月28日修正施行) 規定就系爭商標逕予註冊。又依現行商標法第90條規定：本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原告原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13及第14款。被告認系爭商標無違修正前商標法第37條第5 、7 、12及14款規定，乃以95年2 月13日中台異字第911969號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.命被告為撤銷系爭商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之商品，是否有違修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.依修正前商標法施行細則第15條第1 項之規定，故關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括：商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度：
⑴系爭商標具有「HELLO KITTY」卡通貓獨特之特徵：
比較系爭商標與據以異議之註冊第142748號「HELLOKITTY 及圖」、第545121號、第565958號及第571131號「HELLOKITTY & DEVICE 」商標（下稱據爭商標，如附圖二），二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者固有頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴」的設計更是「HELLO KITTY 」圖形獨特之特徵，蓋依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪有大眼睛及嘴巴。系爭商標圖形臉部五官既具有「HELLO KITTY 」卡通貓獨特之特徵，且大頭大臉、身體短小之設計、白白胖胖之臉部神情亦相彷彿，系爭商標圖樣實易使人誤認其屬「HELLO KITTY」的變身造型之一。
⑵原告開發許多「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變身造型系列，且為一般消費者普遍知悉：
原告開發許多「HELLO KITTY 」穿著各式服裝之變身造型系列，如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等，麥當勞速食店曾於88年8 月及89年1 月間引進「HELLO KITTY 」玩偶搭售促銷，共推出多款禮服變裝系列，引起民眾排隊購買熱潮，推算前往麥當勞買凱蒂貓（「HELLO KITTY 」的中文名稱）的人數超過25萬人，且此情形，亦曾經各大報紙大篇幅報導，由上述事實足證，我國消費者早已普遍知悉「HELLO KITTY 」在巿面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。
⑶「HELLO KITTY 」具有極高知名度，我國消費者對「
HELLO KITTY 」的特徵相當熟悉，關於據爭商標之著名性，有下列證據資料，足供證明：
①網際網路上麥當勞速食店販售HELLO KITTY 變身系列
造型娃娃相關報導及『麥當勞與HELLO KITTY 風潮』文章。該報導中記載88年間麥當勞速食店推出之HELL
O KITTY 變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。
②行政院公平交易委員會90年8 月24日（90）公參字第
0000000-000 號函所附鑑定意見書中亦記載：「由全誠股份有限公司製作之『品牌巿場辨別度研究報告』觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型」，且有高達3 分之1 的消費者買過「HELLO KITTY 」凱蒂貓變身造型商品。
③被告曾以90年5 月17日中台異字第G00000000 號服務
標章異議審定書認定，原告「HELLO KITTY 」商標所表彰之商品信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
④依87年至89年間我國各大報紙有關「凱蒂貓」之大量
新聞剪報資料及87年11月1 日起在台發行之「KITTYGOODS COLLECTION」凱蒂貓商品圖鑑封面影本，足以證明我國消費者早於89年12月8 日系爭商標申請註冊前已普遍知悉據爭商標，且應對「HELLO KITTY 」的臉部特徵相當熟悉。
⑷系爭商標與據爭商標指定使用商品屬同一或類似商品：
系爭商標指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等文具類商品，與據爭商標及其各種變身造型系列所指定使用及實際使用之書籍、雜誌、圖畫、照片、名片簿、色紙、紙巾、透明膠帶、定規、分度器等各式文具商品，在用途、功能及產製者方面均有共通之處，應屬同一或類似商品。
⑸依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服
裝之二娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。而系爭商標娃娃圖樣雖以金牛造型表現，惟其圖樣與據爭商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（據爭商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLO KITTY 」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLO KITTY 」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易連想起據爭商標。再者，一般消費者認識HELLO KITTY 有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），當消費者看到系爭商標權人的產品上標有與「HELLO KITTY」卡通貓相同特徵的系爭商標圖樣時，極易誤認為該商標圖樣屬於HELLO KITTY 變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告具有關連性，二者應屬修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款所規定之近似商標。
2.綜上所述，系爭商標權人應係藉由「HELLO KITTY 」之廣泛報導而知悉HELLO KITTY 變身造型系列之存在而出於不公平競爭之意圖，刻意攀附據爭商標之信譽，而申請註冊系爭商標，系爭商標應有修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，而應撤銷其註冊。
㈡被告主張之理由：
1.原告於原異議程序中主張系爭商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12、14款，業經修正為現行商標法第23條第
1 項第10、12、13、14款，惟於訴願程序中原告對原處分認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第5 款，以及毋庸論究其是否有違現行商標法第23條第1 項第10款規定部分已無爭執。
2.修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。又依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，原處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之：
⑴系爭商標係由葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、
牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之擬人化金牛造型圖，而據爭商標係一般消費者所熟知之「HELLO KITTY 」圖，其主要特徵為扁橢圓形臉，眼睛為長橢圓形、明顯橢圓形線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLO KITTY 」文字所組合而成。二者相較，雖然均具有大頭大臉及身體短小，及白胖之臉部神情，但系爭商標圖樣為一擬人化之金牛造型，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異，據爭商標固然頭部占較大比例，但其予人印象仍為貓頭之臉部神情，與系爭商標係擬人化金牛造型之神情，一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標擬人化之金牛造型尚有葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之正向坐姿設計，與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY 」文字之設計，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生「HELLO KITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。
⑵據爭商標即為一般消費者所熟知之「HELLO KITTY 」圖
，與原告所指開發許多「HELLO KITTY 」變身造型系列（如12星座系列、12生肖系列、水果系列等等）無關，尚不能以「HELLO KITTY 」變身造型系列作為與系爭商標圖樣比較之論據，且系爭商標與據爭商標既非近似，據爭商標之著名性如何，則非所問。
⑶本件參照經濟部經訴字第09106129050 號訴願決定書、
本院92年度訴字第482 號判決及最高行政法院94年度判字第01981 號判決意旨，二者應非屬構成近似之商標，與前揭條款規定須二造商標構成相同或近似之要件不符，自難謂有前揭條款規定之適用。
3.依商標法第90條規定，系爭商標既未違反修正前商標法之規定，其是否違反現行商標法之規定，自毋庸再予論究。
理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於商標法92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，原告於原異議程序中主張系爭商標有違修正前商標法第37條第5 、7 、12、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第10、12、13、14款規定。被告於異議審定書就系爭商標並無違反修正前商標法第37條第5 款，以及毋庸論究其是否有違現行商標法第23條第1 項第10款規定部分，已說明其理由，核無不合，原告於訴願程序及本院審理中就該部分均未具明理由再予爭執。因此，本件爭點應為系爭商標是否有違修正施行前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定。次按，「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 、12及14款所明定；又前揭法條第7 、12及14款規定之適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
二、系爭商標與據爭商標圖樣相較，系爭商標圖樣有明顯之頭戴牛型頭套、牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄等造型可與據爭商標區別，應非屬近似商標已據訴願決定機關於91年12月
3 日經訴字第09106129050 號決定書記載明確，遞經本院以92年度訴字第482 號判決駁回原告之訴暨最高行政法院94年度判字第1981號判決駁回原告上訴確定在案，有上開訴願決定及判決書在卷可稽。因此，上述法律見解於訴願之決定確定後，依訴願法第95條規定，就其事件，有拘束各關係機關之效力。被告據此並參照本院於92年度訴字第482 號判決、最高行政法院94年度判字第1981號判決意旨而認系爭商標為一擬人化金牛造型圖案，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異；據爭商標予人印象為貓頭之臉部神情，與系爭商標係擬人化金牛造型之神情，一般消費者並非不能區辨，且系爭商標擬人化金牛造型尚有葫蘆臉型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之正向坐姿設計，與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已為消費大眾熟知之「HELLO KITTY 」文字之設計，其外觀、構圖意匠亦均屬有別，於異時異地隔離觀察，應無使相關消費者產生同一系列商標之聯想，非屬構成近似之商標，於法核無違誤。原告仍執前詞，主張二商標應屬構成近似之商標一節，非屬可採。
三、又上開條款之適用均以系爭商標與據爭商標構成近似為前提要件，則被告以兩造商標均未構成近似，不符合修正前商標法第37條第7 、12、14款規定。且系爭商標既無違修正前商標法第37條第7 、12及14款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，自毋庸論究，而為異議不成立之處分，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為撤銷系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。另本件既因系爭商標與據爭商標不近似而無上開法條之適用，已如前述，至於兩造關於上開法條其他要件是否符合所為攻擊防禦，因與判斷結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 王英傑