臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03051號原 告 甲○○訴訟代理人 黃文玲 律師
董子祺 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 吳中仁 律師上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年7 月6 日經訴字第09506171980 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人乙○○前於民國（下同）88年12月24日以「噴水槍流量控制開關」向被告經濟部智慧財產局申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其違反專利法第97條及第98條第1 項第1 款之規定，對之提起異議，案經被告審查，於92年3 月28日以
（92）智專三（三）05054 字第09220305520 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。參加人不服，提起訴願。案經經濟部92年11月19日經訴字第09206223740 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，提起行政訴訟，經本院94年4 月26日93年訴字第00046 號判決為「原告之訴駁回」在案。嗣經被告於94年11月10日（94）智專三（三）05018 字第09421023480 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年7 月6 日經訴字第09506171980 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成異議成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭專利有無違反專利法第97條規定之情事？⑵引證1 之型錄所刊載型號63792 之噴水槍產品，可否證明系
爭專利不具新穎性？引證2 與引證3 之樣品，是否即與引證
1 型錄所揭示之型號63792 之噴水槍產品為相同之產品？引證4 可否證明引證1、2、3為同一產品？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈系爭專利「噴水槍水量控制開關」申請日為88年12月24日
，被告於90年12月12日審定准予專利，是其是否有應不予專利之情事，自應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公布之專利法規定為斷。按90年10月24日修正公布之專利法第97條規定「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。是欲稱為新型之創作，係對物品於形狀上、構造上或裝置上予以首先創作而具新穎性者，或對物品於結構上加以改良而具實用之進步性者，始足當之。
又，該專利法第98條第1 項第1 款則規定「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…」。因此，於申請新型專利前，如該新型物品之形狀、構造或裝置已被先前公開之刊物所揭露或已被公開使用者，則該新型專利申請人依法不得申請取得新型專利權。
⒉查系爭專利之結構技術及功能效果，於系爭專利申請前業
經美國AQUASTAR公司於西元1999年5 月25日公開販售與展示之噴水槍產品所揭露，此有該公司西元1999年5 月25日印製之噴水槍產品型錄（下稱引證1 ）可證，該目錄正面右上角與背面左下角處均有日期之標示，佐以該型錄背面之說明，以及產品編號63792 之功能，其控制把手外觀可看出其控制結構，該控制結構即同樣可控制水流量，再配合該產品型號63792 之內部分解結構之相片，顯示引證1所示之噴水槍產品已揭露系爭專利之結構技術及功能效果。又，被告曾於91年11月20日至原告處所現場勘驗拆解實物樣品與噴水槍實物樣品（下稱引證2 ）相同，此業經被告代表及原告於92年10月20日於被告處行言詞辯論時，均供稱認定屬實。而由引證2 藉由引證1 之型錄可佐證其公開日期早於系爭專利之申請日，是該噴水槍樣品早於系爭專利申請前即已見於刊物，且已公開使用。因該現場勘驗拆解之實物樣品與引證1 型錄上所揭示型號63792 噴水槍產品之外觀及商標均為相同，而該實物樣品已揭露系爭專利構造，自得據以論斷系爭專利不具新穎性。
⒊再者，本件原告於訴願時曾檢附西元2005年11月8 日由美
國寄來的「ITEM NO.63792 」買賣證明之商業發票（Invo
ice ，下稱引證4 ），而該商業發票之開立日期為西元1999年8 月19日，由AQUASTAR公司寄送引證樣品予Arcadia公司所開立之買賣商業發票，發票上有型號（Item Code）：63792 ，品名（Description ）：18"9 Pattern Colorful Aluminum Water Gun，以此再與引證1 、2 及原告於91年12月5 日補送之外包裝上印製有「ITEM NO.63792」字樣之噴水槍實物樣品（下稱引證3 ）連續相接比對，益足證明引證樣品為早於系爭專利公開之事實。查系爭專利之構成要件包括：噴水槍本體、推桿、止水栓、定位按鍵及控制按鍵等零件組成。其所揭示之結構特徵，確實可由引證1 及其輔以佐證之實物產品引證2 和引證3 的實物分解，再經各零件一一比對後，可確定系爭專利之結構技術及功能效果，實與引證2 、3 完全相同。且縱始認為系爭專利之零件與引證2 、3 零件在外形上有所差異，然其本質上仍不脫離同一類別技術領域之範疇，實為熟習該項技術者所能輕易完成，且並未產生任一新功效。是由引證
1 、2 、3 、4 已足證明系爭專利於申請前已於刊物上公開且已公開使用，系爭專利不具新穎性，違反專利法第97條、第98條第1 項第1 款之規定，自不符合新型專利之要件。
㈡被告主張：
原告訴稱「…而由引證2 藉由引證1 之型錄可佐證其公開日期早於系爭專利之申請日，是該噴水槍樣品早於系爭專利申請前即已見於刊物，且已公開使用…」、「…查系爭專利之構成要件包括：噴水槍本體、推桿、止水栓、定位按鍵及控制按鍵等零件組成。其所揭示之結構特徵，確實可由引證1及其輔以佐證之實物產品引證2 和引證3 的實物分解，再經各零件一一比對後，可確定系爭專利之結構技術及功能效果，實與引證2 、3 完全相同。且縱認為系爭專利『噴水槍流量控制開關』之零件與引證2 、3 零件在外形上有所差異，然其本質上仍不脫離同一類別技術領域之範疇，實為熟習該項技術者所能輕易完成，且並未產生任一新功效。是由引證
1 、2 、3 、4 已足證明系爭專利於申請前已於刊物上公開且已公開使用，系爭專利不具新穎性…」等云云。惟查，引證1 型錄上所刊載型號63792 之噴水槍產品其確實結構不明，而引證2 或引證3 之噴水槍樣品，又無其他證據佐證其與引證1 具關聯性。再者，引證2 之樣品上並未揭示製造或公開日期，且無型號之記載，亦無法據以認定其與引證1 型錄上所揭示型號63792 之噴水槍產品為相同之產品，而得以引證1 之型錄印製日期佐證該引證2 之噴水槍樣品早於系爭專利申請前即已見於刊物或已公開使用者。引證3 之外包裝紙板上所載型號63792 雖與引證1 之型錄相同，可由引證1 之型錄印製日期佐證引證3 之樣品早於系爭專利申請前即已公開；惟引證3 之噴水槍管體上「AQUASTAR」商標右上角並無標示R 字樣，而引證2 之噴水槍樣品管體上則標示有R 字樣，二者並非完全相同，尚難認定二者為同一產品，且引證3之樣品外包裝紙板上雖印製有「ITEM NO.63792 」，然該產品外包裝紙板係以軟質塑膠條與其噴水槍產品作簡易結合，實易於事後更換，則引證3 之噴水槍樣品難謂為引證1 之型錄上所揭示型號63792 之噴水槍產品。另訴願程序提出之引證4 「ITEM No. 63792」噴水槍於美國之銷售發票，其上記載日期為西元1999年8 月19日，惟其係屬商業往來之私文書，其公信力本即薄弱；又縱認該證據為真實，引證4 證物亦僅能證明引證1 產品型錄上所揭示型號63792 號噴水槍產品之公開日期，並無法據以佐證引證1 、2 、3 三者可相互勾稽而為同一產品，故起訴理由並不足採。
㈢參加人主張：
⒈引證1 證據僅為產品型錄，其產品結構內容不明，事實上
，無從單獨持以進行比對，原告輾轉推論，將引證2 、3資料組合勾串後與系爭新型專利範圍相比較，欲證明系爭專利不具新穎性云云，實與新穎性判斷比對之基本原則有違，合先說明。
⒉再者，引證2 之產品，外觀上既未載明製造生產日期，亦
無產品相關型號，究如何證明與引證1 之型錄，即為相同之產品？已非無疑；其兩者關連性又何在？亦未見具體之說明；故應亦不得執以證明系爭專利之專利申請範圍，事先已被揭露，而不具有新穎性。
⒊又原告於91年12月5 日補送之噴水槍實物樣品（即引證3
），與引證2 之噴水槍相較，外觀仍不盡相同；遑論其包裝僅係可任意替換之結合紙板，尤不能遽認引證1 、2 、
3 均係原告所指相同之產品甚明；至卷附引證4 之銷售發票既係私文書，程序上，即應由原告先證明其真正（形式上及實質上），始具證據價值，得以實質比對。其餘各項，歷審中已論述甚詳，不另贅述。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…」，分別為系爭專利核准審定時專利法第97條及第98條第1 項第1 款所明定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定者，依法得自公告之日起3 個月內，備具異議書，復具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反前揭專利法規定之情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
三、參加人乙○○前於88年12月24日以「噴水槍流量控制開關」向被告經濟部智慧財產局申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其違反專利法第97條及第98條第1 項第1 款之規定，對之提起異議，案經被告審查，於92年3 月28日以（92）智專三
（三）05054 字第09220305520 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。參加人不服，提起訴願。案經經濟部92年11月19日經訴字第09206223740 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，提起行政訴訟，經本院94年4 月26日93年訴字第00046 號判決為「原告之訴駁回」在案。嗣經被告於94年11月10日（94）智專三（三）05018 字第09421023480 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭專利有無違反專利法第97條規定之情事？⑵引證1 之型錄所刊載型號63792 之噴水槍產品，可否證明
系爭專利不具新穎性？引證2 與引證3 之樣品，是否即與引證1 型錄所揭示之型號63792 之噴水槍產品為相同之產品？引證4 可否證明引證1 、2 、3 為同一產品？
四、關於⑴系爭專利有無違反專利法第97條規定之情事部分：㈠按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」為系爭專利核准審定時專利法第97條所明定。
㈡查系爭專利申請專利範圍載有噴水槍水量控制開關係由噴水
槍本體、止水栓、定向按鍵、控制按鍵之構造及其結合關係之敘述，核為有關物品之構造，並無違專利法第97條之規定之情事。是原告主張，要不足採。
五、關於⑵引證1 之型錄所刊載型號63792 之噴水槍產品，可否證明系爭專利不具新穎性？引證2 與引證3 之樣品，是否即與引證1 型錄所揭示之型號63792 之噴水槍產品為相同之產品？引證4 可否證明引證1 、2 、3 為同一產品部分：
㈠本件系爭第00000000號「噴水槍流量控制開關」新型專利案
，其申請專利範圍共4 項，第1 項為一種噴水槍水量控制開關，其係包括：一噴水槍本體，其係由一握把管頂端連通一出水管所構成，其中該握把管前側具一槽座，該槽座內面靠近頂部具一凸桿，槽座內面靠近底部凸出一管體，其係與握把管內部連通，又於握把管內部由底端依序朝上形成一水管接孔、一容室及一小於容室孔徑之通水道，該噴水槍本體外部可包覆一橡膠套；一推桿，其一端為擴大頭端，並延伸一較小圓徑之桿體，其末端形成錐形尖，可將推桿穿入一彈簧內部，再將推桿之桿體由錐形尖插入至槽室底部之管體內部，並使彈簧另端套圍於管體外部；一止水栓，其係置入握把管之容室內部，該止水栓頂端套圍一止水圈，可封阻式開啟容室與通水道交接處，又止水栓頂端靠近握把管槽座之管體內端，又該止水栓底端可套入一彈簧，以使水管接孔頂端與容室交接處固接一網孔板，並定位止水栓及彈簧於容室內部，該止水栓外徑略小於容室孔徑；一定向按鍵，其內部凸伸一套管與槽座之凸桿相對，定向按鍵之二側面各具一鉤片，定向按鍵之底面由外端朝內端漸形向上構成斜面，其中央形成一齒排板，該定向按鍵底面位於齒排板二側形成長導孔，可使定向按鍵內部之套管先套圍彈簧之一端，再將定向按鍵置入握把管之槽座內面頂部，以使彈簧另一端套圍於槽座內面之凸桿外部；一控制按鍵，其頂端之二側向上各形成一板體相對，該等板體外側面靠近頂端之內角形成凸柱，又於板體內側面形成橫導槽，其末端靠近板體前側封閉形成擋緣，另於控制按鍵之前側板內面形成一擋柱，又於前側板頂端上形成一卡緣，可持控制按鍵置入槽座內部，以使二板體之間容納定位按鍵，並利用二板體之凸柱與槽座頂部二側板之孔洞樞接，此時定向按鍵二側面之鉤片分別進入控制按鍵二板體內側面之橫導槽內部，控制按鍵前側板頂端之卡緣與齒排桿嚙接，槽座之凸桿前端進入定向按鍵之套管內部，控制按鍵前側板內面之擋柱推抵推桿之錐形尖與握把管內部止水栓頂端貼觸者。原告所提異議證據計有：附件2 為AQUASTAR公司於西元1999年5 月25日印製之噴水槍產品型錄（即引證1）；附件3 、3 之1 及4 為管體上標示有「AQUASTAR R」商標之噴水槍部分結構分解照片、引證1 產品型錄上所揭示型號63792 號噴水槍產品之產品說明中譯本及附件3 照片與系爭專利結構比對圖、附件5 為噴水槍實物樣品（即引證2 ）；及91年12月5 日補送之外包裝上印製有「ITEM NO.63792」字樣之噴水槍實物樣品（即引證3 ）。
㈡查引證1 型錄上所刊載型號63792 之噴水槍產品型錄，其確
實結構不明，雖引證1 公開日期早於系爭專利之申請日（88年12月24日），仍無法與系爭專利進行比對；而引證2 或引證3 之噴水槍樣品，又無其他證據佐證其與引證1 具關聯性。再者，引證2 之樣品上並未揭示製造或公開日期，且無型號之記載，亦無法據以認定其與引證1 型錄上所揭示型號63
792 之噴水槍產品為相同之產品，而得以引證1 之型錄印製日期佐證該引證2 之噴水槍樣品早於系爭專利申請前即已見於刊物或已公開使用者。引證3 之外包裝紙板上所載型號63
792 雖與引證1 之型錄相同，可由引證1 之型錄印製日期佐證引證3 之樣品早於系爭專利申請前即已公開；惟引證3 之噴水槍管體上「AQUASTAR」商標右上角並無標示R 字樣，而引證2 之噴水槍樣品管體上則標示有R 字樣，二者並非完全相同，尚難認定二者為同一產品，且引證3 之樣品外包裝紙板上雖印製有「ITEM NO.63792 」，然該產品外包裝紙板係以軟質塑膠條與其噴水槍產品作簡易結合，實易於事後更換，則引證3 之噴水槍樣品難謂為引證1 之型錄上所揭示型號63792 之噴水槍產品。
㈢又縱引證1 、2 、3 可相互勾稽，然亦未揭露系爭專利「定
向按鍵之底面由外端朝內端漸形向上構成斜面，其中央形成一齒排板，該定向按鍵底面位於齒排板二側形成長導孔」等之技術特徵，且系爭專利之特徵可使定向按鍵之按壓與彈出更為順暢，亦難謂系爭專利為申請前已見於刊物或已公開使用者，故引證1 、2 、3 不足證明系爭專利不具新穎性。
㈣另訴願程序提出之引證4 「ITEM No. 63792」噴水槍於美國
之銷售發票，其上記載日期為西元1999年8 月19日，惟其係屬商業往來之私文書，其公信力本即薄弱；又縱認該證據為真實，引證4 證物亦僅能證明引證1 產品型錄上所揭示型號63792 號噴水槍產品之公開日期，並無法據以佐證引證1 、
2 、3 三者可相互勾稽而為同一產品，進而作為有利於原告之論據。
㈤又查依第一次原處分卷附之現場勘查紀錄所載，該現場勘驗
拆解之噴水槍實物並無長導孔之構件，而系爭案申請專利範圍則載明具有長導孔構件，此亦為兩造所不爭，則原告認系爭案之構造已為該現場勘驗拆解之實物樣品所揭露，不具新穎性，亦非可採。
㈥至原告訴稱其未收到面詢通知書，復因故不克出席被告94年
10月31日之面詢，惟其已以電話向被告申請辦理第2 次面詢，但仍未收到第2 次面詢通知，被告遽行處分顯有不當云云，然經檢視原處分卷附資料可知，被告已於面詢前、後以電話通知原告，惟原告僅答復因車子拋錨無法出席，且查無原告以電話向被告申請第2 次面詢之紀錄。而依原告所自承，其顯已知悉上述面詢之時間及地點，惟係因可歸責其自身之事由而未出席，是原告僅空言其已以電話向被告申請就本案行第2 次面詢，核無足採。
六、綜上所述，被告以系爭案未違反其核准審定時專利法第97條及第98條第1 項第1 款之規定，所為異議不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 陳可欣