臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00307號原 告 寶盛開發股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 寶閎建設股份有限公司代 表 人 甲○○原 告代 表 人 乙○○共 同訴訟代理人 古嘉諄律師
江如蓉律師黃俊凱律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年11月21日院臺訴字第0940093358號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：本件被告根據檢舉，以原告等於「敦南水都湯泉」建物廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）94年5 月31日公處字第094059號處分書命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處原告等罰鍰新台幣（下同）80萬元。原告等不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)系爭廣告夾層設計（樓中樓）部分，原處分調查證據違背經驗法則及論理法則，致認定事實錯誤而為違法：
１、按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」及第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，．．．。」故行政機關於作成行政處分之程序時，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，注意對當事人有利及不利之全部事項，並依論理及經驗法則判斷事實，否則即為違法。
２、公平交易法第21條固有事業不得在商品或其廣告上等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之規定，然廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，不能僅摘取廣告內容之片面，斷章取義為認定依據，而應就整體廣告內容觀察，並依經驗及論理法則判斷是否有內容不實或足以使客觀第三人產生誤認之情事而定，此觀行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則（下稱「第21條案件處理原則」）第7點第2款之規定，亦同此旨。
３、原處分與訴願決定均以系爭廣告之「1層夾層平面圖（家具配置圖）」（建物D1、D2、D8、D9、D10、D11樓中樓平面圖之內容，下同）上載有3間臥室及1間浴室之圖示，然系爭建物合法申請許可之「1層夾層」範圍，僅限於其中1間臥室及浴室，故「家具配置圖」與系爭建物竣工平面圖不符，依此認定系爭廣告有虛偽不實或引人錯誤之表示云云。惟查：
⑴、系爭廣告之「家具配置圖」係本案預售屋室內裝潢之示範方
法，廣告上圖示純係建議性，且業已清楚註明「僅供參考」，故從廣告內容整體觀察，一方面在呈現系爭建物樓中樓房屋「1層夾層」所能容納臥室及浴室之間數，另一方面亦已促請消費者注意，圖示內容係僅供參考，所購買樓中樓房屋「1層夾層」之配置固有可能如此（3間臥室及1間浴室），但並非皆然如此，是尚且有所保留，故單純就「家具配置圖」而言，原告所揭露之交易資訊係完整而明確，且與事實相符，並無虛偽不實，亦無所謂欺瞞或隱匿重要交易資訊之情形，可徵明鑒。
⑵、消費者接受上述資訊後，以一般大眾之普通注意力為準，均
不因此而確信圖示全部內容，而係僅作為參考，並對夾層設計部分之內容有所保留，消費者至此既無信賴系爭廣告之前提，即無因信賴而導致做出錯誤交易決定之可能，故依一般市場交易上之經驗法則觀之，系爭廣告之整體自不存在任何足以引人錯誤之表示。
⑶、有關房屋夾層設計之廣告，其上是否註明「僅供參考」等裝
潢建議性文字，係決定消費者是否足以信賴廣告之內容之重要要素，此參照最高行政法院88年判字284號判決：「廣告係以特別醒目之字體標示『立體空間新革命，多一層空間，多一層使用』，再佐以夾層設計之照片，而『未有說明此僅係建議性之室內裝潢之文字』，足使消費者誤認系爭預售建物於交屋時或交屋後進行二次施工，即可合法取得夾層使用空間，相對於可使用坪數，消費者於考量所訂價格後即可能與原告交易」一段自明，換言之，倘夾層設計廣告上附有「僅係建議性室內裝潢之文字」，依最高行政法院之見解，即不至於使消費者誤認系爭建物交屋時之狀態與廣告內容相同。是本件系爭廣告上既已註明「僅供參考」之文字，自不足使消費者誤認系爭建物已合法申請許可興建包含「3房1衛浴之1層夾層」，進而誤認可以較低之價格購買到較多之坪數，而決定與原告交易，故原處分理由認為系爭廣告足使消費者產生誤認之論斷，並認為「企業經營者對廣告內容，不得以已於廣告上載明「僅供參考」字樣而主張免責」，即顯有違誤；訴願決定認為原告前引「最高行政法院88年度判字第
284 號判決屬案情不同之個案，尚不得執為本件應予免罰之理由」云云，簡略一語帶過，然上開判決為夾層屋廣告是否涉及不實之重要實務見解，對系爭廣告之判斷甚為重要，訴願決定卻僅以「案情不同」為由，未予置論，不僅殊嫌速斷，要與上開實務見解完全悖離，實不足取。
⑷、依「第21條案件處理原則」第21點「不實廣告違法行為之類
型化」第12項「夾層屋」第1款規定，夾層屋廣告必須係「廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者」，始得認定為不實廣告，本件建築管理機關既已明確於函覆中說明，系爭「廣告平面圖」之設計配置圖與竣工圖類似，故依上開規定，即無從認定為不實廣告。惟原處分與訴願決定僅以系爭廣告中「家具配置圖」與竣工圖不符為由，逕行認定系爭廣告為虛偽不實或引人錯誤之「不實廣告」，即與上開規定有未盡相符，自屬違法。
４、系爭廣告之使用係放置於系爭建物位於溪園路銷售中心供眾人取閱，同時間另有樣品屋、工作人員之口同說明，可供消費者綜合參考對照，且而此等綜合性廣告資訊對於銷售中心之消費者而言，係處於隨時可得接觸瀏覽之狀態，故以本件檢舉人為例，其在銷售中心所接受到之資訊係「購買6米樓中樓房屋可使用4房2廳（包含「一層夾層」）」，而非系爭廣告圖示「1層夾層」之「3房1衛浴之，足見檢舉人所獲得之交易資訊絕非僅及於系爭廣告之圖示，而係綜合樣品屋、銷售人員口頭說明等，依其本身之需要而為決定，故原處分機關在判斷系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤時，並未就消費者實際可得接觸之廣告資訊進行整體觀察並綜合判斷，而僅對系爭廣告圖示作片段、割裂性之解讀，故在事實之認定上顯已流於偏狹與恣意，殊不可採。
５、系爭建物「1層夾層」中之1間臥室與衛浴係合法申請興建，並於原告與房屋買受人間之房屋預定買賣契約書（下稱契約書）第1條約定：「房屋平面圖如附圖㈠」，該合約圖說內就1樓夾層之平面圖，業已明確標示範圍，並有買受人蓋章確認，且經原告合法提供給付，自無虛偽不實或引人錯誤之情事。至於夾層其他設計與配置之二次施工，依契約書第9條約定，買受人有權向原告提出室內格局變更設計，並於工程變更單上簽認，則原告依買受人要求而為室內設計變更之申請，配合辦理各項工程施作及變更，係依雙方契約之約定履行義務，而在交屋現狀預留各種管線，以供施作夾層；換言之，夾層其他設計與配置之二次施工，並非原告之契約給付義務，而係由買受人自行決定，而系爭廣告對此亦已有所保留，已如前述，此等資訊均為買受人於締約前後所明知，即消費者在整體交易過程中，因廣告呈現商品購買後之狀況並同時標示該狀況僅供參考，已如實提供重要交易資訊，故並不因此而陷於錯誤而為交易之決定。被告在調查相關證據時，並未能對原告有利之情形，一律注意，納入作為判斷之考量因素，與行政程序法第9、36條之規定，亦有違背。
６、有關系爭建物夾層其他設計與配置之二次施工事宜，依台北縣政府函覆原處分機關之說明，指出房屋所有權人已依行政程序向該府工務局（建照課）辦理變更使用執照等相關事宜，尚未核准；另外，倘系爭建物D9、D10、D11已施作完成之該夾層部分，經該府日後審定，屬已計入容積樓地板面積，得以辦理變更使用方式辦理者，則可排除認定為違章建築而免予拆除。可知，系爭建物夾層其他設計與配置之二次施工事宜，係由房屋所有權人依其自主決定，依法向主管機法辦理變更使用方式之申請，並非經認定為不合法之夾層建築。
７、原處分與訴願決定謂「系爭建物D9、D11一層夾層建築，業經該府（台北縣政府）違章建築拆除隊認定並依台北縣違章建築拆除優先優先次序表排拆」、「故消費者如於建商取得建物使用執照交屋後，進行二次施工，依該1層夾層平面圖（家具配置圖）施作3房1衛浴之夾層，即違反建築法第25條規定」云云，對照台北縣政府之函覆，「．．．針對新店溪園路431號1樓、437號1樓、435號1樓（即系爭「敦南水都湯泉」建物D9一樓、D11一樓及D10一樓）函發違章建築拆除通知單，另就申請人申請變更使用執照、室內裝修竣工勘驗，現場查核違建項目計有夾層違建及陽台違建，其夾層部分如經該府日後審定，屬已計入容積樓地板面積，得以辦理變更使用方式辦理者，則可排除認定為違章建築而免予排拆。可知，原處分逕認系爭建物D9、D11一層夾層建築為違建，顯與建築主管機關之認事用法顯有出入，自有認定事實錯誤之違法。
８、況查，此夾層「二次施工」之部分並非原告之契約義務，從系爭廣告提供之時至91年11月21日竣工為止之客觀狀況，系爭廣告自始未表示夾層「二次施工」為原告日後提供給付之範圍，故原處分及訴願決定引用「第21條案件處理原則」第9點規定：「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得而知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤（第1項）。第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後之給付能力、法令之規定、建材之供給等。」認為系爭建物D2等6戶房屋所有權人於92年12月17日針對其他夾層之「二次施工」申請變更使用執照、室內裝修，已逾系爭建物上述竣工日長達1年以上，日後無論台北縣政府是否核准前開申請案，均已不屬原告「使用廣告時之客觀狀況」云云，顯有誤會。
９、蓋系爭廣告既自始未表示夾層「二次施工」為原告日後提供給付之範圍，則衡諸91年11月21日竣工為止之客觀狀況，原告就夾層部分僅須合法提供「1間臥室與衛浴」，系爭廣告即無虛偽不實或引人錯誤，至於其他夾層「二次施作」之部分因既非系爭廣告所表示之範圍，亦非契約所承擔之義務範圍，而屬買受人購屋後之自主決定，故並無上開規定之適用，是原處分謂「日後無論台北縣政府是否核准前開（系爭建物夾層「二次施工」）申請案，均無礙被處分人於廣告上對商品內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」云云，自有所誤解。
、末查，為系爭建物交易糾紛，原告等之法定代理人甲○○曾無端遭買受人連素萍等人刑事告訴詐欺，前經臺灣臺北地方法院檢察署93年度調偵字第319號偵查終結為不起訴處分。
告訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，嗣偵查結果，臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號認仍應為不起訴處分。偵查事證明確而綦詳，系爭廣告自始未提供任何不實及引人錯誤之重要交易資訊，而依社會上一般客觀標準，交易相對人亦不因系爭廣告之內容陷於錯誤而作出錯誤之決定，此業經地方法院檢察機關詳予偵查認定，故原處分與訴願決定認定事實顯有違誤，應予撤銷。
(二)系爭廣告有關陽台圖示部分，原處分有調查證據與認定事實上之違誤：
１、系爭廣告中「總價490萬買30幾坪大3房」並無不實。原告與買受人間所簽訂之買賣契約書，就房屋面積，業於第1條明確約定，包含主建物面積、附屬建物面積、共同使用部分面積及房屋面積合計若干均訂有明文，並未使用「室內面積」之用語。此以房地總價490萬之銷售商品而言，買受人所購買之房屋面積為31.93坪，與廣告內容相符，被處分人自無違反公平交易法第21條之情事。
２、房屋預定買賣契約書之附圖中業已明確標示各房間所在之位置、範圍及陽台窗施作位置，並經買賣當事人合意簽章確認，自無任何虛偽不實情事，故檢舉人指稱係在交屋後始發現云云，亦顯不足採。
３、原處分與訴願決定俱指稱原告於取得系爭建物使用執照後，將陽台二次施工為室內面積，成為主臥室，而形成所為「陽台違章建築」，致買受人可能因違反建築法之規定而遭罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分云云，亦與事實不符，蓋原告僅係將「陽台加窗」，並非所謂「陽台外推」，自無違反建築法令相關法令之情形，原處分與訴願決定未予詳為審酌，即有違誤。
(三)原處分課處原告住易股份有限公司（下稱住易公司）80萬元，顯違反比例原則，亦與司法院釋字第275號解釋之意旨不符：
１、按「行政行為，應依下列原則為之︰1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，旨均在揭示行政機關之行為影響人民權益者，必須符合「比例原則」，而不得對人民造成過度之侵害。又依司法院釋字第275號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定者，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」即要求行政機關課人民行政罰時，必須以人民主觀上有違反行政法上義務之故意或過失，始得為之。
２、查系爭廣告中「總價690萬買40幾坪大4房台北人應有更好的生活環境與居住品質」「總價490萬買30幾坪大3房」「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」3則廣告固為住易公司出資製作、刊登及派發，然D1、D8、D10、D2、D9、D11等樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（家具配置圖）並非住易公司所製作，應為裝潢公司為招攬生意提供消費者參考之用，與該公司無關，此有住易公司之函文可稽，並經原處分引用。
３、原處分與訴願決定均執檢舉人片面之詞，藉原告寶盛公司、寶閎公司前後答辯之真意範圍有所不同為由，認為首次答辯所稱製作「1層夾層平面圖」之「廣告公司」即為住易公司，且訴願決定僅再以系爭廣告「多採雙面印刷」之厚紙質，並非一般廣告單用紙為由，以及其標示、家具配置、圖案、植物樣式等與住易公司印製之「D7標準層家具配置參考圖」一致為由，率斷為住易公司所印製，然除此之外，原處分與訴願決定迄今均未能舉出其他積極證據證明確為住易公司所製作，即課予原告住易公司80萬元之行政罰，然住易公司事實上確實無製作上述夾層廣告之客觀行為，主觀上要無任何故意或過失可言，何能無端以行政罰相繩？是原處分課以罰鍰，顯已違反比例原則及釋字第275號「無責任即無處罰」之原則，自屬違法。
(四)系爭廣告有關陽台圖示部分，原告業已於房屋預定買賣契約書之附圖（銷售房屋之平面圖），明確標示各房間所在位置、範圍及陽台窗施作位置，並經買賣當事人合意簽章確認，並無任何虛偽不實。原告取得使用執照後，亦僅按圖施作為買受人「陽台加窗」，並未施作「陽台外推」，如有拆除臥室外牆之「陽台外推」情形，亦屬買受人自行施作，與原告無涉，原處分及訴願決定稱原告有「陽台外推」情事云云，然卻未能舉證以實其說，實不可採。
(五)住易公司製作系爭廣告部分：
１、原告住易公司製作之系爭廣告，標題為「總價690萬買40幾坪大4房台北人應該有更好的生活環境與居住品質」「總價490萬買30幾坪大3房」「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」3則。至於「樓中樓家具配置圖」廣告部分並非其製作，被告自有未依證據認定事實之違法。
２、至於D1、D8、D10、D2、D9、D11樓中樓平面圖部分，於被告調查時，住易公司業已指明「廣告單上未明確記註載明本公司名稱與投資興建公司名稱者，均非本公司所出資印製。」、「D1、D8、D10、D2、D9、D11一層平面圖及一層夾層平面圖並非本公司所印製，應為裝潢公司招攬生意提供消費者參考之用與本公司無涉。」、「本案銷售當時來人眾多，客戶與裝潢公司夾雜現場，部分裝潢設計師為客戶自行帶來現場辦理變更設計，本公司尊重訂購客戶之友人，現場很難知悉哪家裝潢設計師提供上述家具配置圖」，上開樓中樓平面圖確無住易公司名稱，故確非住易公司所製作。
３、參照上開臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不起訴處分「又卷附高巢公司設計師為告訴人連惠萍（略）等繪製之夾層平面圖中，將夾層部分設計3至4房，而全部施作，惟該設計師非屬寶盛公司、寶閎公司或住易公司、．．．等建設公司或承銷公司之人員，自無由以該等設計圖即認被告等有向告訴人等訛稱可施作全部夾層之情事。」原告即於95年11月間含詢高巢公司本件「樓中樓家具配置圖」廣告是否為其所製作，此有高巢公司95年11月16日之函覆說明書可證，足見被告至今仍無法確定系爭「樓中樓家具配置圖」究為何人所製作，在事實尚不明確之情況下，豈能逕作成原處分處罰住易公司。可證住易公司所言確係無訛，原處分及訴願決定並未提出任何具體證據，僅憑推論臆測（如圖形、色彩、紙質相類似云云）之方法，即認D1、D8、D10、D2、D9、D11樓中樓平面圖為住易公司所製作派發，顯有違誤，自不可採。
(六)有關「總價490萬買30幾坪大3房」之廣告部分：
１、系爭廣告係指消費者可以總價約490萬元之價格，購買「敦南水都湯泉」棟建築物中，建物面積為30坪左右之建物（及其持分土地），其中含有3房（1間主臥室及2間臥室）之空間，就該坪數並未使用「室內面積」之用語，而此與「房屋買賣契約書」之內容完全相符，實際成交之戶別、建物面積及成交價格詳如統計資料所示，均足證廣告內容與實際交屋情況相符，並無任何不實或引人錯誤之表示。
２、蓋所謂「陽台外推（陽台違章建築）」係指將室內外牆拆除延伸空間至陽台而言，然本件建物主臥室與陽台間係落地窗，並無外牆設計，且原告僅係為消費者統一施作「陽台加窗」而已，並無拆除外牆之行為，而「陽台加窗」乃為國內普遍現象，內政部89年8月16日（89）內營字第8985721號函已指明「按建築物辦理變更使用時之檢討項目及標準，係依建築法第73條執行要點規定辦理，依上開要點規定，於陽台上或窗戶外面加裝防盜鐵窗，非屬其檢討項目。另依現行中央主管建築法令規定，尚無可執行強制拆除法令依據，．．．」，94年11月28日新修正公布之「台北市違章建築處理要點」第10點並規定：「領有使用執照之建築物，2樓以上陽台加窗．．．，且原有外牆未拆除者，免予查報。但建造執照所載發照日期為95年1月1日以後者，其建築物之陽台上加裝窗戶．．．視為樓地板之增加行為，未經檢討建蔽率、容積率及相關法規並領得建造執照者，一律查報拆除」可知，本建物92年間完工當時「陽台加窗」並非屬違建，故系爭廣告所指「大3房」其中1房之主臥室並無違建情事，被告稱「主臥室乃陽台違章建築」云云，認事用法自有違誤。
(七)有關「樓中樓家具配置圖」之廣告部分：
１、經查，就系爭廣告，業經台北縣政府函稱：「系爭廣告平面圖之設計配置與竣工圖類似，但陽台外推部分不符，廣告所載家具配置圖與竣工圖不符」，其中「系爭廣告平面圖之設計配置與竣工圖類似」，依原告自行訂定之不實廣告認定基準「第21條案件處理原則」第21點第12項「夾層屋」第1款：「夾層屋廣告必須係『廣告平面圖與施（峻）工平面圖不符者』始得認定為不實廣告」規定判斷，自非屬不實廣告，原告自不得違反上開自訂之審查基準而為相反之認定，否則即有違禁反言、誠信原則（請參行政程序法第8條），自屬違法。
２、所謂「廣告所載家具配置圖與竣工圖不符」部分，因「家具配置圖」非屬原告明訂為審查不實廣告之判斷標準，故被告本件改以「家具配置圖與竣工圖不符」為由，認定為不實廣告云云，致使建築商業廣告活動欠缺遵循法令之可預測性，亦顯違行政行為之明確性（請參行政程序法第5條），被告適用法令自有違誤。
３、系爭之廣告平面圖係採雙面印刷，其中「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（家具配置圖僅供參考）」之反面即為「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、而「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（家具配置圖僅供參考）」之反面即為「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」。系爭廣告「家具配置圖」不僅在正面明確標示為「僅供參考」，且在背面平面圖部分亦如實標示「樓中樓」為1間房間及1間衛浴，系爭廣告本身已提供充分正確之資訊予消費者，消費者一經翻閱被和對照即可明確知悉，本件房屋「樓中樓」部分係提供1間房間及1間衛浴，亦即，姑不論系爭契約附件提供之房屋平面圖、在場銷售人員等客觀情況，即使僅就系爭廣告整體觀察，結合正反面廣告之內容實不會使消費者誤認為「樓中樓」係指3間房間1間衛浴之情形，原處分之認定顯未一併注意系爭廣告對原告有利之內容，其認定事實顯屬率斷，自不可採。
４、所謂「陽台外推部分不符」云云，原告並未施作拆除外牆之「陽台外推」，而系爭廣告之家具配置圖部分（即1層平面圖及1層夾層平面圖），在臥室（或起居室）室內空間與陽台空間之間均已分別明顯標示出一道區隔之切割線，且在陽台空間上所建議配置之家具為茶几或座椅，亦為居家生活陽台之通常使用方式，且在陽台外圍並標示有兩道窗戶，故綜合觀察結果並不會使消費者誤認為原屬室內空間之一部分。
(八)綜上所述，原告等並無原處分所指有提供虛偽不實及引人錯誤重要交易資訊之「動機」與「事實」，更未有所謂「取得利益」及「危害交易秩序」之可言。
二、被告主張之理由：
(一)原告稱系爭廣告夾層設計（樓中樓）部分，原處分調查證據違背經驗法則及論理法則，致認定事實錯誤而為違法部分:
１、按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」及第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」故被告於作成行政處分時，相關行政程序即已斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，對當事人有利及不利之全部事項均予以注意，並確已依論理及經驗法則判斷事情之真偽。
２、按被告所訂之「第21條案件處理原則」第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：．．．㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。．．．」係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該個別廣告上之整體內容合併觀察，而非如原告所稱將數個不同廣告之內容（本案為系爭廣告之圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明等）合併觀察。況且，該款規定乃以「表示或表徵隔離觀察為真實」為前提，本案就系爭「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」之內容而論，其中1層夾層及1層臥室外緣陽台圖示均有不實，非屬前揭處理原則第7點第2款規定所稱情形，原告對該款規定顯有誤解，其主張核不足採。
３、按公平交易法第21條規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容．．．，為虛為不實或引人錯誤之表示或表徵。」立法目的乃為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策或對同業競爭者造成不公平競爭之情事。依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者常依憑廣告來認識其所購建物之各項交易條件，故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，從而影響其是否購買之決定，該等廣告行為不僅對消費者權益影響甚鉅，同時對依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事，即屬違反公平交易法第21第1項之規定，尚不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字句，而主張免責。被告所持此項見解及處分理由迭經被告訴願審議委員會（89年訴願法修正前）、行政院及行政法院支持及採納；且本案於原處分理由業已敘明「依預售屋之交易特性，消費者常依憑廣告以認識所購之建築物內容，並據為是否交易之參考，故其廣告對預售屋之銷售，在競爭上有所影響，又依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導，企業經營者對廣告內容，不得以已於廣告上載明『僅供參考』字樣而主張免責」等語，並無原告所指被告未敘明理由之情事。另原告所舉最高行政法院88年判字284號判決，係認定「原告（即建商）於廣告僅以醒目之字體標示『立體空間新革命，多一層空間，多一層使用』，再佐以夾層設計之照片，而未有說明此僅係建議性之室內裝潢之文字，足使消費者誤認系爭預售建物於交屋時或交屋後進行二次施工，即可合法取得夾層使用空間」，乃屬案情不同之個案，尚不得執為本案免罰之理由，原告據此反推倘夾層設計廣告上附有「僅供建議性室內裝潢之文字」，即不致使消費者誤認，推論稍嫌速斷，不合邏輯，顯不足採。
４、按第21條案件處理原則第21點規定：「有關不動產之表示或表徵有下列情形之一者，為本法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤：．．．夾層屋：廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：1、廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者；2、廣告未明示建築法規對施作夾層之限制（樓層、面積、材質、容積率管制．．．等）者；3、經建築管理機關確認為違建者。」經查原告所指之廣告平面圖係採雙面印刷，其中「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖僅供參考）」廣告之反面即為「D1 、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」，「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖僅供參考）」之反面則為「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」，依臺北縣政府函稱「系爭廣告平面圖之設計配置與竣工圖類似，但陽台外推部分不符，廣告所載傢俱配置圖與竣工圖不符」等語，被告據以認定原告於前揭「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」上，對於商品內容（即1層夾層及1層臥室外緣陽台圖示）為虛偽不實或引人錯誤之表示，並無違誤。雖臺北縣政府函稱前揭傢俱配置圖反面之「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」與竣工圖類似，惟應不得執為主張原告行為無違反公平交易法之依據。
５、按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，依當時之法令規定，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告難謂無虛偽不實或引人錯誤。本件系爭建物自廣告當時迄竣工交屋為止，合法申請並獲許可興建之「1層夾層」範圍，既僅為1間臥室及1間浴室，此與廣告上所載已顯有不同，即已違反公平交易法有關不實廣告之規範。退萬步言之，縱嗣後因法令變更，系爭建物D2一樓等6戶房屋所有權人得依修正後法律規定，針對夾層申請變更使用執照、室內裝修，惟此項變更仍有賴該6戶房屋所有權人依法提出申請及臺北縣政府核准其申請案，尚非原告自身即可提供如系爭廣告所訴求之合法夾層給付範圍。況依臺北縣政府94年7月26日北府工建字第0940538866、0940538868、0940538
871、0940538872、0940538874、0940538876號函函復上述6戶房屋所有權人表示：「．．．申請坐落本縣新店市○○路○○○號1樓及1樓夾層建築物辦理使用執照變更用途為集合住宅書面審查、竣工查驗併審併案辦理室內裝修乙案，經核不符規定，依規定駁回申請，．．．」原告僅憑該6戶房屋所有權人已針對夾層申請變更使用執照、室內裝修為由，即主張卸免其前所為不實廣告之責，顯屬脫免之辭，核不足採。
６、查案雖經臺灣臺北地方法院檢察署93年度調偵字第319號偵查終結為不起訴處分，惟刑法與公平交易法二者之立法目的及規範內容有異，公平交易法第21條之規範意旨在於事業於廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，本件既已違反公平交易法之相關規定，自不得以原告行為未違反刑法之規定，遽認其在廣告上對於商品之內容所為表示或表徵無虛偽不實或引人錯誤情事，原告所辯核不足採。
７、被告依公平交易法規定及調查所得之證據資料，認定原告於系爭建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」上，對於商品內容為虛偽不實或引人錯誤之表示（即1層夾層及1層臥室外緣陽台圖示不實），違反公平交易法第21條第1項之規定，並無違誤。
(二)原告主張系爭廣告有關陽台圖示部分，原處分有調查證據與認定事實上之違誤部分：
系爭「敦南水都湯泉」建物「D棟平面圖」、「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11、D15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單所載之「D7標準層傢俱配置參考圖」等內容，與系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖所載「陽台」部分不符，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內之一部分，可比照規劃使用，有影響消費者合理判斷並作成交易決定之虞；且原告於廣告宣稱「總價490萬買30坪大3房」，實則消費者以約490萬元購買「敦南水都湯泉」D棟30坪左右之房屋，所購得之3房中僅2房合法，原告在其廣告上對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，洵堪認定，不得以就房地總價490萬元之銷售商品而言，買受人所購買之房屋面積與廣告內容相符，或業已於房屋預定買賣契約書之附圖標示各房間所在位置、範圍及陽台窗施作位置等而主張免責。
(三)原告訴稱住易公司並無製作夾層廣告，原處分課處原告住易公司80萬元，顯違反比例原則，亦與司法院釋字第275號解釋之意旨不符部分：
１、查本案調查期間，住易公司表示，該公司承攬寶盛開發股份有限公司（下稱實盛公司）及寶閎建設股份有限公司（下稱寶閎公司）房地廣告媒體製作、廣告企劃策略擬定、現場美化、接待中心（樣品屋）裝潢設計施工銷售業務執行等事項，該公司代銷系爭「敦南水都湯泉」建物，廣告及行銷費用均由該公司支付，所有成交之房屋，無論購屋人係向該公司或向建商接洽購屋事宜，均由該公司抽佣。故被告衡酌住易公司出資製作、使用（或刊登）系爭建物廣告、負責接待中心事宜、並與寶盛公司及寶閎公司同獲銷售系爭建物之利益等情，復依據檢舉人等檢證表示，「系爭廣告資料，均放置於銷售中心供眾人參閱，並於檢舉人等於90年9月至91年11月之間，分別赴預售屋銷售中心現場參觀樣品屋時，由被處分人（即原告）之銷售人員交付給檢舉人」，再參酌寶盛公司、寶閎公司於首次答辯時所稱「系爭廣告係廣告公司於銷售現場使用之家俱配置圖，其上業已註明僅供參考，客觀上即無虛偽不實或引人錯誤之表示表徵，．．．雙方權利義務自應以雙方意思合致所簽訂之買賣契約書為依據。．．．該合約圖說內就1樓夾層之平面圖，業已明確標示範圍，並有買受人蓋章確認，自無虛偽不實或引人錯誤之情事」等語，認定寶盛公司、寶閎公司改口否認及住易公司否認該等廣告為住易公司所印製屬推諉卸責之詞，並無不當。此亦可由原告行政訴訟起訟狀並未否認系爭建物夾層廣告－即「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」為渠等所印製，僅指稱被告未就消費者實際可得接觸之廣告資訊（廣告圖、樣品屋、銷售人員口頭說明等）進行整體觀察並綜合判斷乙點，即足資證明住易公司確有製作上述夾層廣告之客觀行為。
２、次按司法院釋字第275解釋謂「．．．受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受處罰．．．。」復按公平交易法第21條第1項規定：
「事業不得在商品或其廣告上，或以公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容．．．，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」核其規範之違法行為並不以「實際發生損害、危險」及「責任條件（故意）」為其要件，僅需行為人違反上述規定，即推定為有過失，被告即得依據公平交易法第21條第1項規定，以同法第41條加以處罰；又公平交易法第21條之規範意旨在於事業於廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符。本件原告於廣告當時，對於不得增建夾層之建築物，卻仍為系爭「夾層」之不實廣告，顯有為不實廣告之「故意」，縱如原告所辯並無故意，原告違反公平交易法第21條第1項之禁止規定，既不以發生損害或危險為其要件，依前揭司法院解釋，即得推定為有過失，原告主張無虛偽不實或引人錯誤之「故意」顯不可採。
(四)原告援引臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不起訴處分書理由，證明系爭預售屋廣告並無虛偽不實或引人錯誤乙節，查系爭預售屋買受人提起告訴，指寶盛公司及寶閎公司負責人甲○○等人涉嫌詐欺乙案，雖經臺灣臺北地方法院檢察署作成不起訴處分，惟刑法與公平交易法二者之立法目的及規範內容有異，公平交易法第21條之規範意旨在於事業於廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，否則即違反公平交易法；而刑法詐欺罪乃是一種侵害整體財產利益之犯罪，刑法自有一套構成要件之審酌標準（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不起訴處分書，即係針對刑法詐欺罪之構成要件及綜合房屋預定買賣契約書等整體因素為審酌可知），是以被告既已認定原告違反公平交易法之相關規定，自不得援引規範目的不同之刑法之規定，辯稱渠在廣告上對於商品之內容所為表示或表徵並無虛偽不實或引人錯誤之情事，原告所辯實不足採。
(五)另就原告主張其已於房屋買賣契約書之附圖（銷售房屋之平面圖），明確標示各房間所在位置、範圍及陽台窗施作位置，並經買賣當事人合意簽章確認，並無虛偽不實。其於取得使用執照後，亦僅按圖施作為買受人「陽台加窗」，如有拆除臥室外牆之「陽台外推」情形，亦屬買受人自行施作，與原告無涉等節：
１、按廣告一經登載即具招徠效果，公平交易法對不實廣告之禁制規定，乃係為防止事業以不實廣告行為爭取交易機會，此等不實廣告之登載，對於其他守法之事業而言，即屬不公平競爭行為，至於嗣後買賣雙方是否合意，尚非公平交易法所論究之範疇。因之，原告辯稱依房屋預定買賣契約書之約定，買賣雙方所為室內格局之變更，既經雙方之合意確認等語，即屬狡辯之詞，與被告認定該等行為已違反公平交易法之禁制規定無涉。
２、查系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D1、D8、D10、D2、D9、D11一層臥室外緣位置設計有「陽台」（此為經建管單位認定可合法施作之範圍）。惟案經檢視系爭廣告，「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」，發現其中「1層平面圖」（反面）及「1 層平面圖（傢俱配置圖）」（正面）所載之臥室均包含「陽台」之位置，且正面圖示所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，反面圖示則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分，可比照規劃使用，有影響消費者合理判斷並作成交易決定之虞，此即違反公平交易法第21條不實廣告之規定。而原告於取得使用執照後，雖將「陽台」二次施工而成為室內面積（1層臥室）之一部分，惟該部分卻因違反建築法規，而形成陽台違章建築，致消費者遭受罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分。此從臺北縣政府93年4月23日北府工建字第0930198246號函稱「台北縣違章建築拆除隊針對新店市○○路○○○號1樓、437號1樓及435號1樓（即系爭『敦南水都湯泉』建物D9一樓、D11一樓及D10一樓）函發違章建築拆除通知單，「．
．．現場查核違建項目計有夾層違建及陽台違建，．．．陽台違建部分應依『台北縣違章建築拆除優先次序表』規定排拆」等語（參92工拆字第0920017330號、93工拆字第0930004631號、93工拆字第0930004632號），即可得知系爭建物D9、D11及D10一層臥室陽台外推，業經該府認定為「違章建築」。
３、次查系爭建物廣告單及刊登於90年12月1日中國時報第24版之報紙廣告上，載有「總價490萬買30幾坪大3房」字樣，復據原告表示，「總價490萬買30幾坪大3房」係指消費者可以總價約490萬元之價格，購買「敦南水都湯泉」D棟建物中，面積為30坪左右之建物及其基地持分土地，實際成交者有D3、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、D12、D15等棟50餘戶。
經檢視系爭建物廣告內容，發現「D棟平面圖」所載之D6、D7、D8、D9等戶均標示有1間「主臥室」及2間「臥室」，至「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11、D15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D7標準層傢俱配置參考圖」則均載有1間主臥室及2間臥室之圖示，其中「主臥室」位置並繪有雙人床、床頭櫃、椅子及茶几等傢俱。惟依系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，該等廣告所載「主臥室」位置實為「陽台」；復據台北縣政府93年3月24日北府工施字第0930057912號函表示「系爭建物D1、D3、D6、D8、D10、D12及D2、D5、D7、D9、D11、D15等棟2層以上之竣工平面圖與系爭廣告所載之平面圖、傢俱平面圖設計部分不符（使用陽台）」。系爭廣告使消費者誤認「陽台」所在位置為「主臥室」，可比照規劃使用。原告於取得使用執照後，將「陽台」2次施工為室內面積（主臥室）而形成陽台違章建築，致消費者可能因違反建築法之規定而遭受罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分。原告於廣告宣稱「總價490萬買30幾坪大3房」，然其顯然未能給付合法之3房（1間主臥室及2間臥室）予消費者，此即違反公平交易法第21條不實廣告之規定。
４、系爭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」、「D棟平面圖」、「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D
11、D15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D7標準層傢俱配置參考圖」等內容，與系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖所載「陽台」部分不符，使消費者誤認「陽台」所在位置為室內（1層臥室、2層主臥室）之一部分；且原告於廣告宣稱「總價490萬買30幾坪大3房」，實則消費者以約490萬元購買「敦南水都湯泉」D棟30坪左右之房屋，所購得之3房中，其中1房（即廣告所載之「主臥室」）乃陽台違章建築。故原告在其廣告上對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，亦足堪認定，尚不得以已於廣告上載明「僅供參考」或「參考圖」字樣，或業於房屋預定買賣契約書之附圖標示各房間所在位置、範圍及陽台窗施作位置等而主張免責。
５、被告曾派員於92年11月11日赴「敦南水都湯泉」建物現場勘驗，發現D10一樓、D11一樓、D8一樓、D9一樓等戶之「1 層臥室」，及D8二樓之「主臥室」均已施作「陽台外推」（即將建築物原有外牆（「1層臥室」及「2層主臥室」之外牆拆除），並於陽台上加裝窗戶，成為該建築物之外牆，使原有陽台成為「1層臥室」之一部分及「2層主臥室」），檢舉人等並稱「陽台外推」為建商統一施作。原告雖辯稱「其於取得使用執照後，亦僅按圖施作為買受人『陽台加窗』，如有拆除臥室外牆之『陽台外推』情形，亦屬買受人自行施作，與原告無涉」等語，惟無論系爭房屋「陽台外推」係由何人施作，均無礙其為陽台違章建築之事實，從而對被告原認定原告在其廣告上對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵乙節，亦不生影響。
(六)有關原告辯稱住易公司並無製作系爭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」部分：
１、本案調查期間，住易公司於第一次調查時即表示，該公司承攬寶盛公司及寶閎公司房地廣告媒體製作、廣告企劃策略擬定、現場美化、接待中心（樣品屋）裝潢設計施工銷售業務執行等事項；該公司代銷系爭「敦南水都湯泉」建物，廣告及行銷費用均由該公司支付，所有成交之房屋，無論購屋人係向該公司或向建商接洽購屋事宜，均由該公司抽佣等語。故本會衡酌住易公司出資製作、使用（或刊登）系爭建物廣告、負責接待中心事宜、並與寶盛公司及寶閎公司同獲銷售系爭建物之利益等情，復依據檢舉人等檢證表示「系爭廣告資料，均放置於銷售中心供眾人參閱，並於檢舉人等於90年9月至91年11月之間，分別赴預售屋銷售中心現場參觀樣品屋時，由被處分人（即住易公司）之銷售人員交付給檢舉人」等語，綜合相關事證認定該等廣告為住易公司所印製，並無不當。
２、就檢視系爭廣告多採雙面印刷，其中被告卷附「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11、D15」標準層平面圖（傢俱配置圖）」及「D棟平面圖」等使用厚紙質，並非一般廣告單用紙，且標有基地位置圖及各棟相關位置縮小圖，其上傢俱配置、圖案、植物樣式等均與原告自承印製廣告中之「D7標準層傢俱配置參考圖」一致，實難採信係與系爭建物銷售案無關或由裝潢公司自行印製，原告辯稱未具名者即非住易公司所印製，顯屬卸責之詞。
３、原告援引上開臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不處分書，作為辯稱住易公司無製作系爭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」乙點：
惟經檢視上開不起訴處分書內容，於理由㈡載有「告訴暨移送意旨認被告2人涉有詐欺犯行，無非係以渠等於上開工地銷售現場提供之廣告文宣、樣品屋、傢俱配置圖、高巢室內設計工程有限公司（稱高巢公司）設計師之設計圖及．．．足以使伊等誤認所購買之建築物可合法施作夾層作為論據」、「至告訴人等提出之D1、D8、D10及D2、D9、D11樓中樓平面圖之夾層平面圖（傢俱配置圖）中繪製之夾層雖全部施作，惟該圖上亦載明『傢俱配置圖』僅供參考，因此，實際上合法施作夾層之範圍仍應以契約約定及法規規定為準，而難僅以此遽認被告等有施用詐術之情事。又卷附高巢公司設計師為告訴人連惠萍．．．等繪製之夾層平面圖中，將夾層部分設計3至4房，而全部施作，惟該設計師非屬寶盛公司、寶閎公司或住易公司、．．．等建設公司或承銷公司之人員，自無由以該等設計圖即認被告有向告訴人等訛稱可施作全部夾層之情事」等語，可知上述不起訴處分書係將系爭建物廣告（本案予以處分者）與高巢公司為連惠萍等人繪製之夾層平面圖（非本處分審究之事證）分別作為論究是否合致刑法詐欺罪嫌之證物，尚未以此認定前揭系爭建物廣告非由住易公司所製作，原告執此「．．．卷附高巢公司設計師為告訴人連惠萍．．．等繪製之夾層平面圖中．．．」（非本處分審究之事證）作為抗辯之詞，顯不足採。
４、被告認定原告使用系爭廣告之事證，原告於被告調查期間供詞反覆，惟並無法提出具體事證以資為憑。復執前揭不處分書所論及之高巢公司設計圖（實非本處分審究之事證），爭執系爭廣告非其所製作云云，然渠並無法證明本處分所認定之廣告標的與所稱高巢公司設計圖係屬同一，且由該不起訴處分書內容亦無法得出原告主張之結論。是原告之主張顯係斷章取義，恣意曲解該不起訴處分書之理由而來，所辯自不足採。
(七)有關「總價490萬買30幾坪大3房」之廣告及就「陽台外推」部分：
１、按廣告一經登載即具招徠效果，公平交易法對不實廣告之禁制規定，乃係為防止事業以不實廣告行為爭取交易機會，此等不實廣告之登載，對於其他守法之事業而言，即屬不公平競爭行為，至於嗣後買賣雙方是否合意，尚非公平交易法所論究之範疇。原告辯稱購買坪數與「房屋預定買賣契約書」內容完全相符作為阻卻上開違法事由，顯屬狡辯之詞，與被告認定該等行為已違反公平交易法之禁制規定無涉。
２、原告辯稱「本件建物主臥室與陽台間係落地窗，並無外牆設計，且原告僅係為消費者統一施作『陽台加窗』而已，並無拆除外牆之行為」，並援引內政部89年8月16日（89）內營字第8985721號函及「台北市違章建築處理要點」第10點規定，主張系爭建物92年間完工當時「陽台加窗」並非屬違建，系爭廣告所指「大3房」其中之主臥室並無違建情事云云。且查系爭「敦南水都湯泉」D棟建物中面積為30坪左右之房屋「陽台外推」情狀，與原告援引上開內政部有關「陽台上或窗戶外面加裝防盜鐵窗」之函釋內容或台北市政府有關「陽台加窗」之規定並不相同，應不得執為主張原告行為無違反公平交易法之依據。原告雖辯稱如有拆除臥室外牆之「陽台外推」情形，亦屬買受人自行施作，與原告無涉等語，惟無論系爭房屋「陽台外推」係由何人施作，均無礙其為陽台違章建築之事實，從而對被告原認定原告在其廣告上對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵乙節，亦不生影響。
(八)有關系爭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」部分：
１、查系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D1、D8、D10、D2、D9、D11一層臥室外緣位置設計有「陽台」。惟經檢視系爭廣告係採雙面印刷，「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」，發現其中「1層平面圖」（反面）及「1層平面圖（傢俱配置圖）」（正面）所載之臥室均包含「陽台」之位置，且反面圖示所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，正面圖示則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分，可比照規劃使用；而就夾層部分，系爭建物合法申請並獲許可興建者，僅限於「1間臥室及浴室」惟廣告上卻載有「3間臥室及1間浴室」之圖示，有影響消費者合理判斷並作成交易決定之虞，此即違反公平交易法第21條不實廣告之規定。因之，即使台北縣政府函稱前揭傢俱配置圖反面之「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」與竣工圖類似，但陽台外推部分不符，惟應不得執為主張原告行為無違反公平交易法之依據。
２、查本案於建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載為「陽台」者，在「傢俱配置圖」之廣告上卻載有臥室、並繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分，可比照規劃使用；就夾層圖示部分，亦使消費者誤認系爭建築物已合法申請，該廣告即有虛偽不實或引人錯誤之情形。原告拘泥於「廣告平面圖」等文字，認系爭廣告所載「傢俱配置圖」不得作為認定其違法之廣告標的，其主張核不足採。
３、原告辯稱「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」部分，在1層臥室室內空間與陽台空間之間已標示出一道區隔之切割線，且在陽台空間上所建議配置之家具為茶几或座椅，亦為居家生活陽台之通常使用方式，綜合觀察不會使消費者誤認為原屬室內空間之一部分乙節：
經查原告所稱「區隔1層臥室與陽台之間之切割線」係與臥室內雙人床床身之長邊重疊，且該線正好介於床身及床頭櫃之間，如照原告所稱該線係用於區隔1層臥室與陽台，則表示雙人床與床頭櫃係位於兩個不同之空間，極不合常理，一般消費應不會認為係陽台與臥室的界線，實難注意到該線係指區隔臥室及陽台之外牆，原告所辯核不足採。
(九)末就原告辯稱住易公司並無製作系爭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」部分：
被告認定住易公司為廣告主之相關事證，原告於被告調查期間供詞反覆，惟並無法提出具體事證以資為憑。復執臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不處分書所論及之高巢室內設計工程有限公司（下稱高巢公司）設計圖（實非本案審究之事證），作為爭執系爭廣告非其所製作云云，然渠並無法證明本案所認定之廣告標的與所稱高巢公司設計圖係屬同一，且由該不起訴處分書內容亦無法得出原告主張之結論。另被告以95年11月13日公參字第0950009855號函函請高巢公司提出意見，亦更加證實原告所援引之前揭不處分書所載之「高巢公司設計圖」實非本案所認定之廣告標的。原告之主張顯係斷章取義，恣意曲解該不起訴處分書之理由，辯稱廣告非由住易公司所製作云云，自不足採。
理 由
壹、本件原告住易實業股份有限公司之代表人於訴訟繫屬中由張瀛珠變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、兩造陳述要旨：
一、原告主張：（一）樓中樓部分：系爭廣告之「家具配置圖」已註明「僅供參考」，從廣告整體觀察，樓中樓房屋「1層夾層」之配置僅「有可能如此（3間臥室及1間浴室）」，並無虛偽不實，一般大眾不會因此而確信圖示全部內容，且「廣告平面圖」與施（竣）工平面圖並無不符（僅「家具配置圖」與竣工圖不符），不符合「不實廣告」要件。又除系爭廣告同時有人員之口頭說明，原處分僅對系爭廣告圖示作片段、割裂性之解讀，不從整體觀察，非無違誤。又契約書內就1樓夾層之平面圖已明確標示範圍，並約定二次施工由買受人自行決定，二次施工事宜，已經由買主申請變更使用執照中，已施作完成之夾層部分，非無可能屬已計入容積樓地板面積，得以辦理變更使用方式辦理而免予拆除。二次施工部分既非系爭廣告中之給付範圍，亦非不合法之夾層建築，系爭廣告即無不實。又本件涉及刑事詐欺部分，已經不起訴處分確定，足証交易相對人不因系爭廣告之內容陷於錯誤而作出錯誤之決定。（二）陽台部分：契約書就房屋面積已明載房屋面積為31.93坪，與廣告內容相符，附圖中亦已告知各房間所在之位置、範圍及陽台窗施作位置，經雙方同意，廣告並無不實。又系爭建物僅係「陽台加窗」，並非「陽台外推」，自無違反建築法令相關法令之情形。又部分廣告並非住易公司製作，原處分科罰80萬元違反比例原則等語。
二、被告則以（一）樓中樓部分：系爭廣告「隔離觀察」之，已屬不實，並無處理原則第7 點第2 款規定所稱「整體觀察」之適用。又依預售屋尚無成屋可供其實地參觀，消費者常依憑廣告來認識其所購建物之各項交易條件，不得以已於廣告載明「僅供參考」而主張免責。系爭廣告之廣告平面圖係採雙面印刷，其反面即為傢俱配置圖，其中廣告平面圖之陽台外推部分已與竣工圖不符，且傢俱配置圖與竣工圖不符，即已為不實廣告。又預售屋廣告之廣告主僅可依當時之法令規定已預知或可得知其日後給付之內容，始可列入廣告，系爭建物迄竣工交屋為止，合法申請「1 層夾層」範圍，僅為1間臥室及1 間浴室，其廣告已有不實，至其夾層二次施工有待法律變更及臺北縣政府核准，非系爭廣告可得預測，系爭廣告自有不實。又刑法上未犯詐欺罪，與是否違反公平交易法不實廣告之規定並不相同，縱經詐欺不起訴，亦難謂未違反公平交易法。（二）陽台部分：系爭傢俱配置參考圖依整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內之一部分，可比照規劃使用，系爭廣告宣稱「總價490 萬買30坪大
3 房」，實則以約490 萬元購買之3 房中僅2 房合法，廣告已有不實，與事後契約如何約定無關。又系爭廣告可認定均屬住易公司所製作，原處分並未違反比例原則等語置辯。
叄、本件應適用之法條：
一、公平交易法第21條第1項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。
二、公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」
肆、兩造爭點：
一、系爭廣告之「家俱配置圖」已註明「僅供參考」，加以銷售人員之口頭說明，從廣告整體觀察，是否不實？
二、「家俱配置圖」與竣工圖不符之廣告，是否構成「不實廣告」？
三、系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書已就1樓夾層範圍及「自行決定二次施工與否」為約定，買受人由契約書可知未經二次施工者並非原告給付範圍，是否仍構成不實廣告？
四、系爭房屋涉及刑事詐欺部分，已經不起訴處分確定，是否可証明未構成不實廣告？
五、系爭建物是否僅係「陽台加窗」，而非「陽台外推」？
六、陽台外推部分，廣告是否不實？
七、系爭建物買賣契約書附圖已告知各房間所在之位置、範圍及陽台窗施作位置，經雙方同意，系爭廣告所謂「大3房」是否不實？
八、住易公司未具名之廣告，得否作為裁罰對象？原處分是否違反比例原則？
肆、本院之判斷：
一、系爭廣告之「家俱配置圖」雖已註明「僅供參考」，仍屬不實：
（一）按被告所訂之「第21條案件處理原則」第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：．．．㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。．．．」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察，原告主張應以系爭廣告以外之樣品屋、銷售人員口頭說明，來「整體觀察」系爭廣告是否不實云云，已難採信。何況，前款規定乃以系爭廣告「隔離觀察為真實」為前提，並無反面解釋成「隔離觀察為不實，但整體觀察為真實」之可能，本案觀諸系爭「D1、D8、D10樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖」、「D2、D9、D11樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖」之內容，其中1層夾層及1層臥室外緣陽台之圖示，「隔離觀察」已屬不實，自無所謂「合併觀察之整體印象並無不實」之可言。又「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11、D15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D7標準層傢俱配置參考圖」則均載有1間主臥室及2間臥室之圖示，該廣告依「隔離觀察」亦已不實，自無所謂「合併觀察之整體印象並無不實」之可言。
（二）依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度，消費者只能憑「廣告」來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋「廣告」，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關。且預售屋之價格高於一般消費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多，對「預售屋廣告」，應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」，廣告主自不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字句，而主張免責。蓋「僅供參考」之文字、圖案，如果沒有任何作用，又何必去刊載？如果「僅供參考之記載不能算入「不實廣告」之範圍，則無論預售屋廣告如何誇大，引發消費者多麼美好之聯想，但只要記載「僅供參考」即可免責，則公平交易法不實廣告之規定不啻形成具文，原告主張前揭廣告已記載「僅供參考」，故非不實廣告云云，尚無足採。
（三）至於原告所舉最高行政法院88年判字284號判決，係認為「未標明『僅供參考等建議性文字』者，當然會構成不實廣告」，並未反面推論「已標明僅供參考者，一定不構成不實廣告」，且是否構成不實廣告，依其廣告誇大程度、方式，個案情形不同，前揭判決自不宜於本案中比附援引。
二、僅「家俱配置圖」與竣工圖不符，亦構成「不實廣告」：
（一）「第21條案件處理原則」第21點「有關不動產之表示或表徵有下列情形之一者，為本法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤：‧‧第12項夾層屋：廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝璜參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：1、廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者。‧‧」，其所謂廣告平面圖非僅指「平面配置圖」，亦包括得以幫助識別平面配置之「傢俱配置圖」在內。本件爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D1、D8、D10、D2、D9、D11一層臥室外緣位置設計有「陽台」，惟系爭廣告係採雙面印刷，一面是傢俱配置圖，一面是平面圖，其中「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10」、「D2、D9、D11」樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖及平面圖，所載之臥室均包含「陽台」之位置，且平面圖所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，傢俱配置圖則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，極易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分。原告雖辯稱該傢俱配置圖在1層臥室室內空間與陽台空間之間已標示出一道區隔之「切割線」，且在陽台空間上所建議配置之家具為茶几或座椅，亦為居家生活陽台之通常使用方式，不會使消費者誤認陽台屬於室內空間云云，惟原告所稱「區隔1層臥室與陽台之間之切割線」，係與臥室內雙人床床身之長邊重疊，且該線正好介於床身及床頭櫃之間，如照原告所稱該線係用於區隔1層臥室與陽台，則表示雙人床與床頭櫃一在室內，一在陽台，極不合常理，一般消費顯然不會認定該切割線是陽台與臥室的外牆界線，原告所辯尚不足採。
（二）且就夾層部分，系爭建物合法申請並獲許可興建者，僅限於「1間臥室及浴室」惟廣告上卻載有「3間臥室及1間浴室」之圖示，有影響消費者合理判斷之虞，故即使台北縣政府函稱前揭傢俱配置圖反面之「1層平面圖及1層夾層平面圖」與竣工圖類似，但傢俱配置圖有輔助識別平面配置圖之功能，亦屬於「廣告平面圖」之一部分，本件依平面圖與傢俱配置圖合併觀察，已足誤使消費者認定「1層及其夾層」陽台亦屬室內空間，即難謂非屬公平交易法第21條之不實廣告。何況，「第21條案件處理原則」第21點僅係例示性之規定，而非列舉規定，縱可認為前揭第21點所謂之「廣告平面圖」僅指「平面配置圖」而不及於傢俱配置圖，而未符合前揭第21點之要件，但非指其他不實情形，絕不構成不實廣告，故系爭廣告傢俱配置圖誤導消費者認定「1層及其夾層」陽台亦屬室內空間之部分，仍足認定屬公平交易法第21條之不實廣告。
三、系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書已就1樓夾層範圍及「自行決定二次施工與否」為約定，買受人由契約書可知未經二次施工者並非原告給付範圍，但仍構成不實廣告：
按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之法令尚無法給付，復無法預知「日後法律必然變更、日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤。本件系爭建物自廣告當時迄竣工交屋為止，合法申請並獲許可興建之「1層夾層」範圍，僅為1間臥室及1間浴室，依廣告當時之法令無法給付3間臥室，而必須仰賴「日後之法律變更」、「所有權人申請變更使用執照、室內裝修」，且必須「臺北縣政府核准其申請案」，原告方可得給付廣告當時之3間臥室，其廣告上所載顯有不實，縱使消費者已事後在買賣契約書內同意自行申請變更使用執照，亦屬「不實廣告」以後之事。消費者之前係看到「3間臥室」之夾層廣告方來看屋，其不實廣告已經發揮功能，消費者事後也許係因不知申請變更使用執照相當困難，也許被原告誤導而同意簽訂自行二次施工之買賣契約，使原告不必就「二次施工」之範圍負債務不履行責任，但原告以「不實廣告」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣告並非不實。更何況，系爭建物D2一樓等6戶房屋所有權人針對夾層申請變更使用執照、室內裝修，已經臺北縣政府94年7月26日北府工建字第0940538
866、0 940538868、0940538871、0940538872、0940538874、094 0538876號函函復上述6戶房屋所有權人表示：「．．
．申請坐落本縣新店市○○路○○○號1樓及1樓夾層建築物辦理使用執照變更用途為集合住宅書面審查、竣工查驗併審併案辦理室內裝修乙案，經核不符規定，依規定駁回申請，．．．」，即使該6戶房屋所有權人無法依買賣契約請求告損害賠償，但被告依公平交易法就原告不實廣告之內容裁罰，則無違誤。原告主張買賣契約書已就二次施工部分詳加約定，故該部分縱因施工未成而不能給付3個臥房亦非不實廣告云云，尚不足採。
四、系爭房屋涉及刑事詐欺部分，雖經不起訴處分確定，但仍構成不實廣告：
（一）按刑法與公平交易法之立法目的及規範內容有異，公平交易法第21條乃在給予不實廣告主之行政罰，縱該廣告並未使消費者陷於錯誤，亦無礙於該行政罰之成立。而刑法詐欺罪乃就廣告、銷售人員說明、契約書等各種詐術是否會使人陷於錯誤而為財產之給付，其處罰目的與行政罰不同。且刑法涉及人身自由，其對証據之要求較嚴格，而行政罰不涉人身自由，對証據之要求較寬鬆，刑事上縱因罪証不足而經不起訴處分，亦不代表行政罰亦必然因証據不足而不成立。本件臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第
82 號 不起訴處分書，雖認系爭預售屋廣告並無虛偽不實或引人錯誤，進而認寶盛公司及寶閎公司負責人甲○○等人未涉及詐欺云云，但該不起訴處分書係綜合房屋預定買賣契約書等整體因素，針對刑法詐欺罪之構成要件而為之判斷，就系爭廣告是否不實而構成行政罰，行政機關自不必受其拘束，原告援引該不起訴處分書之理由，辯稱廣告並無不實云云，尚不足採。
（二）次按司法院釋字第275解釋謂「．．．受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受處罰．．．。」，而公平交易法第21條第1項不實廣告所規範之違規行為，並不限於「行為人故意」、及「實際發生損害」為必要，本件原告於廣告當時，就樓中樓、陽台部分為不實廣告，顯有為不實廣告之「故意」，縱無故意，亦可推定有過失，原告主張伊無虛偽不實或引人錯誤之「故意」云云，尚無足採。
五、系爭建物並非僅「陽台加窗」，而係「陽台外推」：
（一）查臺北縣政府93年4月23日北府工建字第0930198246號函稱「台北縣違章建築拆除隊針對新店市○○路○○○號1樓、437號1樓及435號1樓（即系爭『敦南水都湯泉』建物D9一樓、D11一樓及D10一樓）函發違章建築拆除通知單，「．
．．現場查核違建項目計有夾層違建及陽台違建，．．．
陽台違建部分應依『台北縣違章建築拆除優先次序表』規定排拆」等語，並有該府92工拆字第0920017330號、93工拆字第0930004631號、93工拆字第0930004632號可憑，可知系爭建物D9、D11及D10一層臥室陽台外推，業經該府認定為「違章建築」，原告主張係「陽台加窗」而非「陽台外推」云云，已難採信。
（二）且被告曾派員於92年11月11日赴「敦南水都湯泉」建物現場勘驗，發現D10一樓、D11一樓、D8一樓、D9一樓等戶之「1層臥室」，及D8二樓之「主臥室」外牆均已拆除，並於陽台上加裝窗戶，成為該建築物之外牆，使原有陽台成為「1層臥室」之一部分及「2層主臥室」，有勘驗紀錄、現場照片可憑，原告主張並非陽台外推云云，不足採信。
原告雖主張系爭房屋臥室與陽台間本來就沒有牆壁，且伊只有施作「陽台加窗」，如有拆除臥室外牆之陽台外推情形，亦屬買受人自行施作云云，惟系爭房屋建造執照工程圖及使用執照竣工圖既有「陽台」，不可能臥室與陽台間沒有牆壁，此為一般常識，該牆壁既須拆除後，臥室才能與陽台合而為一個房間，則不論是何人拆掉牆壁，該工程均屬「陽台外推」之違章建築，原告主張該陽台只是加窗，並非違建云云，不足採信。
六、陽台外推部分，廣告確屬不實：
（一）查系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D1、D8、D10、D2、D9、D11一層臥室外緣位置設計有「陽台」，惟系爭廣告「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、傢俱配置圖及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、傢俱配置圖所載之臥室均包含「陽台」之位置，且平面圖所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，傢俱配置圖則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分，可比照規劃使用，然該部分業經臺北縣政府93年4月23日北府工建字第0930198246號函認定為陽台外推之違建，該認定並無違誤，系爭廣告顯係以陽台違建作為廣告內容，其未能給付合法之3房（1間主臥室及2間臥室）予消費者，其廣告即有不實。
（二）又系爭建物廣告單及刊登於90年12月1日中國時報第24 版之報紙廣告上，載有「總價490萬買30幾坪大3房」字樣，惟系爭廣告「D棟平面圖」所載之D6、D7、D8、D9等戶均標示有1間「主臥室」及2間「臥室」，至「D1、D3、D6、D8、D10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11、D15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D7標準層傢俱配置參考圖」則均載有1間主臥室及2間臥室之圖示，其中「主臥室」位置並繪有雙人床、床頭櫃、椅子及茶几等傢俱。惟依系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，該等廣告所載「主臥室」位置實為「陽台」，而依台北縣政府93年3月24日北府工施字第0930057912號函表示「系爭建物D1、D3、D6、D8、D10、D12及D2、D5、D7、D9、D11、D15等棟2層以上之竣工平面圖與系爭廣告所載之平面圖、傢俱平面圖設計部分不符（使用陽台）」，可知系爭廣告會使消費者誤認「陽台」所在位置為「主臥室」，可依廣告內容使用，然該「陽台」2次施工為室內面積（主臥室）將會形成陽台違章建築，致消費者可能因違反建築法之規定而遭受罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分，系爭廣告宣稱「總價490萬買30幾坪大3房」，但未能給付合法之3房（1間主臥室及2間臥室）予消費者，其廣告即有不實。
七、系爭建物買賣契約書附圖已告知各房間所在之位置、範圍及陽台窗施作位置，經雙方同意，系爭廣告所謂「大3房」仍屬不實：
按廣告一經登載即具招徠效果，公平交易法對不實廣告之禁制規定，乃係為防止事業以不實廣告行為爭取交易機會，此等不實廣告之登載，對於其他守法之事業而言，即屬不公平競爭行為，且消費者之前係看到「3大房」之廣告方來看屋，其不實廣告已經發揮功能，消費者事後也許係因不知陽台外推之違法性，也許被原告誤導而同意簽訂陽台外推之買賣契約，使原告不必就「陽台外推」之範圍負債務不履行責任，但原告以「不實廣告」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣告並非不實。
八、住易公司未具名之廣告，仍可作為裁罰對象，原處分並未違反比例原則：
（一）原告住易公司雖主張其未具名之「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D1、D8、D10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、「D2、D9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖（傢俱配置圖）」均非住易公司所製作云云，惟住易公司於被告第一次調查時即表示，該公司承攬寶盛公司及寶閎公司房地廣告媒體製作、廣告企劃策略擬定、現場美化、接待中心（樣品屋）裝潢設計施工銷售業務執行等事項；該公司代銷系爭「敦南水都湯泉」建物，廣告及行銷費用均由該公司支付，所有成交之房屋，無論購屋人係向該公司或向建商接洽購屋事宜，均由該公司抽佣，並未否認前揭廣告非由其所製作，而檢舉人等亦檢證表示「系爭廣告資料，均放置於銷售中心供眾人參閱，並於檢舉人等於90年9月至91年11月之間，分別赴預售屋銷售中心現場參觀樣品屋時，由被處分人（即住易公司）之銷售人員交付給檢舉人」等語，該廣告既在銷售地點散發，與原告最具有利害關係，復僅原告有能力去查証何人製作及防止他人散發，原告住易公司僅以「未具名」即冀求免責，已難採信，何況系爭廣告多採雙面印刷，其中「D1、D3、D6、D8、D10 、D12 標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D2、D5、D7、D9、D11 、D15」標準層平面圖（傢俱配置圖）」及「D 棟平面圖」等使用厚紙質，並非一般廣告單用紙，通常是銷售公司所製作而非裝潢公司所製作，且其上標有基地位置圖及各棟相關位置縮小圖，該傢俱配置、圖案、植物樣式等均與原告自承印製廣告中之「D7標準層傢俱配置參考圖」一致，檢舉人陳稱「該廣告係由住易公司之銷售人員所交付」等語，自堪信為真實，原處分認定該未具名之廣告亦係住易公司所製作，並無違誤。
（二）原告雖援引上開臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不處分書，辯稱住易公司未具名之前揭廣告均非住易公司所製作云云，惟上開不起訴處分書內容理由係認定「告訴暨移送意旨認被告2 人涉有詐欺犯行，無非係以渠等於上開工地銷售現場提供之廣告文宣、樣品屋、傢俱配置圖、高巢室內設計工程有限公司（稱高巢公司）設計師之設計圖及．．．足以使伊等誤認所購買之建築物可合法施作夾層作為論據」、「至告訴人等提出之D1、D8、D10 及D2、D9、D11 樓中樓平面圖之夾層平面圖（傢俱配置圖）中繪製之夾層雖全部施作，惟該圖上亦載明『傢俱配置圖』僅供參考，因此，實際上合法施作夾層之範圍仍應以契約約定及法規規定為準，而難僅以此遽認被告等有施用詐術之情事。又卷附高巢公司設計師為告訴人連惠萍．．．
等繪製之夾層平面圖中，將夾層部分設計3 至4 房，而全部施作，惟該設計師非屬寶盛公司、寶閎公司或住易公司、．．．等建設公司或承銷公司之人員，自無由以該等設計圖即認被告有向告訴人等訛稱可施作全部夾層之情事」等語，可知前揭不起訴處分書並未認定「未由住易公司具名」之前揭廣告均係由高巢公司所製作（而非由住易公司所製作），該高巢公司製作之廣告並非原處分裁罰之範圍，被告因認前揭「敦南水都湯泉」建物「D1、D8、D10 樓中樓平面圖之1 層平面圖及1 層夾層平面圖」、「D1、D8、D10 樓中樓平面圖之1 層平面圖及1 層夾層平面圖（傢俱配置圖）」及「D2、D9、D11 樓中樓平面圖之1 層平面圖及1 層夾層平面圖」、「D2、D9、D11 樓中樓平面圖之
1 層平面圖及1 層夾層平面圖（傢俱配置圖）」均為住易公司製作，並無違誤，原告主張尚不足採。
九、從而，原處分認原告等於系爭建物廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，命原告等立即停止前項違法行為，並各處原告等罰鍰80萬元，並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦稱正確，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書記官 簡信滇