臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03231號原 告 甲○○ 12
丙○○ 12共 同法定代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○被 告 勞工保險局代 表 人 丁○○（總經理）訴訟代理人 辛○○
己○○戊○○上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國95年7月24日勞訴字第0950020499號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣劉翰傑前於民國（下同）94年1月3日由基隆市住院病患家事服務業職業工會申報參加勞工保險，同年3月14日因肺癌住院申請傷病給付，嗣因同一疾病於同年4月29日死亡，由被保險人之父劉阿星申請被保險人劉翰傑之死亡給付。案經被告審查，以94年10月4日保承職字第09410509360號函復略以，被保險人劉翰傑於94年1月3日加保前即已診斷確定罹患肺癌，加保前後依被告特約醫師之醫理見解認為其應無實際從事本業工作之能力，且其亦未能提供加保後具體薪資收入等資料足以證明其確從事本業工作，難謂其確有實際從事本業工作之事實與能力，不得由工會加保，乃依勞工保險條例第24條規定，自94年1月3日起取消其被保險人資格，已繳保險費，依同條例第16條第2項規定不予退還，所請傷病給付及死亡給付，係屬退保後發生之事故，依同條例第19條第1項規定不予給付，又其於92年10月17日自前一投保單位退保，距其死亡之日止，已逾1年，亦無同條例第20條規定之適用，且申請人劉阿星非本案之當序受益人，應由劉翰傑之子女提出申請，始符規定等語，並教示劉翰傑之子女對上開核定如有異議，得申請審議。被保險人之女即原告2人乃向勞工保險監理委員會（下稱監理會）申請審議，經該會以95年2月27日94保監審字第4047號審議駁回。原告等猶未甘服，提起訴願，遭決定駁回，遂就劉翰傑之加保資格及死亡給付部分，向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定、審議審定及原處分均撤銷。
２、命被告作成核付原告等2人被保險人劉翰傑死亡給付之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、被保險人劉翰傑因從事居家照護工作，於94年1月3日由基隆市住院病患家事服務業職業工會申報加保，此有雇主王老居據實證述及國防大學國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處94年12月26日出具診斷證明書記載略以：「病人因肺癌自93年1月20日起於本院門診至94年1月疾病再次加重前，病人皆可於本院門診正常行動追蹤，無特殊症狀，應可正常工作。」可參，可見王老居證述被保險人自93年10月15日起至94年2月28日幫忙居家照護，應屬事實，被保險人94年1月3日透過工會加保迄至94年3月14日住院為止，兩個月期間皆受僱於王老居及其配偶，同時照顧兩人，但僅領取一份報酬。是被保險人於該期間確有工作能力，故被告取消被保險人於94年1月3日之加保資格是否合法，應依職權調查事實。
２、按受僱於僱用未滿5人之各業員工，固得準用勞工保險條例規定參加勞工保險，惟此為自願保險，如雇主不願為其員工申報加保，既不得依同條例第72條規定裁處罰鍰，受僱勞工亦無請求賠償損害之權利，對勞工權利之保護，嫌有未週。參照內政部72年11月3日台內社字第194212號函釋：「其未依法辦理登記之各業雇主及所僱勞工，如為職業工會之會員，得由職業工會加保。」，本件被保險人倘確從事勞務工作，而雇主王老居於僱用被保險人時未雇用滿5人，被保險人即難謂不得由工會申報加保。再者，本案在本院96年1月9日行準備程序時，原告請求傳喚雇主王老居出庭作證，惟迄未收到傳喚通知，而被保險人94年1月3日加保前後期間確實受僱用實際從事工作，於加保成立後病情再復發，被告以復發後之病情推論復發前已達無工作能力程度，其時點有誤。又被保險人復發後之身體狀況是否已達喪失接送駕駛勞動能力等，亦未見被告提出論據說明，殊嫌草率疏漏。
３、按勞工保險條例第1條及第6條第1項第7款並無規定職業工會被保險人之加保資格，而同條例施行細則第11條第1項：「．．所稱無一定雇主之勞工，指經常於3個月內受僱於非屬同條項第1款至第5款規定之2個以上不同之雇主．．．」及第2項：「．．．所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者而言。」之規定，究被保險人係屬無一定雇主之勞工或自營作業者？該條例施行細則第11條1項所謂「經常於3個月內受僱2個以上不同之雇主」，係指先有工作事實才能加保？或加保後3個月內必須受僱2個以上不同之雇主時，其加保資格方成立？若採後者，被保險人於加保後未成就3個月內受僱2個以上之雇主事實前發生職災或死亡、傷害，豈無任何權利可享？該細則為行政規定，無法律授權，不得剝奪或限制人民之自由權利，倘以該細則規定約束限制被保險人加保資格，對勞工權益保護難謂周全。
４、本件被保險人加保在前，腫瘤復發在後，被告以復發後時點推斷復發前無工作能力云云，應檢視被告有無濫權？蓋：
⑴被告據其特約醫師就被保險人病歷審查，認定其加保前後應
無工作能力云云，係屬推論臆測，與事實不符。依被保險人就診病歷，其因肺癌於93年6月1日、8日、10日、11日、18日、9月21日、10月12日、12月14日、94年1月7日、14日及21日門診治療，並曾於93年6月至迅達時科技有限公司工作1個月，有扣繳憑單可稽，證明其當時確能工作，被保險人於93年6月至94年1月6日期間病情穩定，何以其身體狀況在同一時期界定為能工作與無工作能力。
⑵本案經被告特約醫師審查被保險人93年12月至94年1月病情
經治療有緩解，而其腫瘤及CEA復發，係於94年1月7日門診安排檢查後，於同年月14日門診看報告才確定再復發，此有病歷為憑。被保險人早於93年10月受王老居僱用，擔任駕駛接送就醫及居家照顧工作，惟遲至94年12月27日由工會加保，工會因考量當時月底及元旦假期，於94年1月3日年初工作第1天始為其辦理加保手續，依勞工保險條例第11條規定，非於到職、入會當日加保者，其保險效力應自翌日即94年1月4日起生效。又被保險人腫瘤之再復發日期為94年1月7日檢查、同年月14日看報告確定，未復發前病情有緩解現象，亦有工作事實，且加保生效中，被告以復發後之時點即94年1月7日推斷復發前之94年1月3日無工作能力云云，與事實不符。
５、按腫瘤再復發是否一定無工作能力，應視其工作性質、事實而定，不能以推理論斷。蓋腫瘤復發後是否一定無工作能力，應視工作型態、項目、內容、種類等及患者身體狀況而定，本件被保險人縱因腫瘤再復發，惟是否會直接影響其開車駕駛能力，有待商榷，被告執此認定被保險人無工作能力云云，殊嫌武斷，請將本件病歷送請醫事鑑定委員會鑑定被保險人究於復發前後之病情是否已達完全喪失工作能力之程度，較為客觀。
６、被保險人加保當時前後，確實仍有實際工作，有雇主王老居夫婦於93年12月至94年1月期間就醫明細及診斷證明書可參，證明當時就診係由被保險人劉翰傑負責開車接送照顧。而被保險人每次門診皆自己親自前往，被告對此並不爭執，何以被告接受其可自己開車前往就醫，惟其開車載別人前往就醫，被告卻稱其無開車駕駛工作能力？前後顯屬矛盾。另被保險人當初在三軍總醫院住院治療，無法下床，其母庚○○持其健保卡前往和信醫院向醫師口頭問診，被保險人本人未親自到診（前往1次，日期記不清楚），又由被保險人臨床親診醫師出具之診斷證明書，足證其當時身體狀況確能正常工作。被保險人劉翰傑在94年4月29日死亡前1個月，確實可從事本業工作，當時都能開車，由被保險人之母庚○○陪同前往醫院看診，直至94年3月14日在三軍總醫院住院後，方無法從事工作，故被告應給付原告等2人被保險人死亡給付，方符公允。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：．．．七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。．．」、「勞工保險之保險費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之事由所致者，不在此限。」、「被保險人或其受益人，於保險效力開始後，停止前發生保險事故者，得依本條例規定，請領保險給付。」、「被保險人在保險有效期間所發生之傷病事故，於保險效力停止後，必須連續請領傷病給付或住院診療給付者，1年內仍可享有該項保險給付之權利；．．被保險人依前項規定連續請領保險給付期間內，因同一傷病及其引起之疾病致殘廢或死亡者，仍得請領殘廢給付或死亡給付。其非因病癒而經保險人自設或特約醫院同意出院後，在保險效力停止之日起1年內，因同一傷病及其引起之疾病致殘廢或死亡者亦同。」勞工保險條例第6條第1項、第16條第2項、第19條第1項及第20條分別定有明文。次按「依同條例第19條規定，被保險人或其受益人請領保險給付，以於保險效力開始後停止前發生保險事故者為限，故有關勞工於加保前發生事故導致之殘廢或死亡，應不予核發任何保險給付。」行政院勞工委員會77年4月14日台77勞保二字第6530號函釋在案。
２、本案經被告審查，以被保險人劉翰傑於94年1月3日加保前即已診斷確定罹患肺癌，加保前後依被告特約醫師之醫理見解認為其應無實際從事本業工作之能力，且其亦未能提供加保後具體薪資收入等資料足以證明其確從事本業工作，難謂被保險人確有實際從事本業工作之事實與能力，不得由該工會申報加保，乃自94年1月3日起取消其投保資格，已繳保險費不予退還，並否准所請傷病給付及被保險人之死亡給付，復經審議審定及訴願決定維持在案。
３、據被告特約醫師依被保險人劉翰傑病歷資料審查略以，93年1月5日被保險人劉翰傑確診為肺癌，93年12月至94年1月經化學治療，短期間似有緩解，但94年1月腫瘤及CEA隨即迅速又復發，縱觀其病歷94年1月3日加保前後，應無工作能力等語。是被保險人劉翰傑於94年1月3日加保前即已診斷確定罹患肺癌，加保前後依被告及監理會特約專科醫師之醫理見解，均認為其應無實際從事本業工作之能力，且其亦未能提供加保後具體薪資收入等資料足以證明其確從事本業工作，難謂被保險人加保前後確有實際從事本業工作之事實與能力，不得由工會申報加保，被告乃依勞工保險條例第24條規定，自94年1月3日起取消其被保險人資格，已繳保險費，依同條例第16條第2項規定不予退還，至被保險人劉翰傑於94年3月14日起因肺癌斷續住院及於94年4月29日因肺癌死亡，係92年10月17日自前一投保單位退保後發生之事故，不符勞工保險條例第19條第1項規定，又其住院死亡之日距退保日已逾1年，亦無同條例第20條規定之適用，所請傷病給付及本人死亡給付不予給付，於法並無不合。
４、按參加職業工會加保，依規定須3個月以上經常性受僱於兩個以上雇主（勞工保險條例第6條第1項第7款及施行細則第11條規定參照），原告等稱被保險人94年1月3日至同年3月14日期間受僱情形，顯與上開規定不符。至原告等所提三軍總醫院附設民眾診療服務處94年12月26日出具診斷證明書，僅能證明被保險人94年1月以前之身體情況，參照被保險人健保門診就醫紀錄，其係於94年1月7日前往三軍總醫院門診治療，嗣陸續於94年1月14日、21日、28日前往門診治療，可知其確於94年1月以後復發導致病情加重，無法從事工作。
理 由
一、按勞工保險係在職保險，凡年滿15歲以上，60歲以下實際受僱於公司、行號、團體等從事本業工作之員工，或以所獲報酬維生之無一定雇主勞工或自營作業者，始得以其雇主或由所屬本業職業工會為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，為勞工保險條例第6條至第8條所規定。次按「勞工保險之保險費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之事由所致者，不在此限。」、「被保險人或其受益人，於保險效力開始後，停止前發生保險事故者，得依本條例規定，請領保險給付。」、「被保險人在保險有效期間所發生之傷病事故，於保險效力停止後，必須連續請領傷病給付或住院診療給付者，1年內仍可享有該項保險給付之權利；傷病給付期限依第35條及第36條規定；住院診療之被保險人經保險人自設或特約醫院認為可出院療養時應即出院。被保險人依前項規定連續請領保險給付期間內，因同一傷病及其引起之疾病致殘廢或死亡者，仍得請領殘廢給付或死亡給付。其非因病癒而經保險人自設或特約醫院同意出院後，在保險效力停止之日起1年內，因同一傷病及其引起之疾病致殘廢或死亡者亦同。」、「投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續，領取保險給付者，保險人應依法追還；並取消該被保險人之資格。」、「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼5個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給予遺屬津貼；．．」勞工保險條例第16條第2項、第19條第1項、第20條、第24條及第63條復分別定有明文。又按「本條例第6條第1項第7款及第8款所稱無一定雇主之勞工，指經常於3個月內受僱於非屬同條項第1款至第5款規定之2個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者。本條例第6條第1項第7款及第8款所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。」勞工保險條例施行細則第11條亦有明文。
二、查劉翰傑前於94年1月3日由基隆市住院病患家事服務業職業工會申報參加勞工保險，同年3月14日因肺癌住院申請傷病給付，嗣因同一疾病於同年4月29日死亡，由被保險人之父劉阿星申請被保險人劉翰傑之死亡給付。案經被告審查，以94年10月4日保承職字第09410509360號函復略以，被保險人劉翰傑於94年1月3日加保前即已診斷確定罹患肺癌，加保前後依被告特約醫師之醫理見解認為其應無實際從事本業工作之能力，且其亦未能提供加保後具體薪資收入等資料足以證明其確從事本業工作，難謂其確有實際從事本業工作之事實與能力，不得由工會加保，乃依勞工保險條例第24條規定，自94年1月3日起取消其被保險人資格，已繳保險費，依同條例第16條第2項規定不予退還，所請傷病給付及死亡給付，係屬退保後發生之事故，依同條例第19條第1項規定不予給付，又其於92年10月17日自前一投保單位退保，距其死亡之日止，已逾1年，亦無同條例第20條規定之適用，且申請人劉阿星非本案之當序受益人，應由劉翰傑之子女提出申請，始符規定等語，並教示劉翰傑之子女對上開核定如有異議，得申請審議。被保險人之女即原告2人乃向監理會申請審議，經該會以95年2月27日94保監審字第4047號審議駁回。原告等猶未甘服，提起訴願，遭決定駁回，遂就劉翰傑之加保資格及死亡給付部分，向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、本件經被告所屬基隆辦事處94年9月9日派員進行業務訪查，據被保險人劉翰傑母親庚○○告稱，其子劉翰傑於93年12月底開始幫舊鄰居王老居夫婦居家照護，工作為駕車載其2人至醫院看病，或至醫院幫其拿藥，或幫忙買菜等雜項工作，工作時間為每星期一至星期五，每月工作應有20多天，每日工資約新台幣（下同）1,000元至1,200元不等，王老居均直接付現，並無薪資收入紀錄或所得稅扣繳等相關證明資料等語；此外，據王老居告稱，其與妻子患有心臟病及憂鬱症，與劉翰傑係舊鄰君，劉翰傑自93年10月15日起至94年2月28日止，每星期一至星期五帶其夫婦至醫院看病或在家照顧2人，每日工資1,200元，約1星期結算1次，直接付現，未有具體薪資支付資料，目前其夫婦2人都未再僱用其他看護工等語。然參諸王老居之證詞，其表示因與配偶2人身體多病，始僱用被保險人自93年10月15日起至94年2月28日止，每星期一至星期五從事居家照護工作，但查，被保險人於93年12月13日、14日及94年1月7日、14日、17日、21日及28日，均有門診紀錄（見本院卷第87頁劉翰傑於中央健康保險局之就醫紀錄），則被保險人母親庚○○及雇主王老居表示劉翰傑「自93年10月15日起至94年2月28日止，每星期一至星期五」從事居家照護工作云云，並非無疑【被保險人母親庚○○即原告訴訟代理人於本件訴訟審理中，說詞反覆，稱被保險人一直到「94年3月14日」在三軍總醫院住院後，才無法從事工作，且劉翰傑「非天天」去工作，又稱劉翰傑「在94年3月7日之前，確實每個禮拜一至五」都有去照顧王老居夫婦，詳見本院卷第84頁準備程序筆錄第2頁，及本院卷第136、137頁言詞辯論筆錄第2、3頁所載】，況王老居夫婦既因身體多病，始僱用劉翰傑居家照顧，則渠等身體狀況未見何改善前，卻自94年3月1日以後未僱用劉翰傑以外之其他人居家照護，衡情亦與王老居所述其夫婦身體多病需人照顧之證詞矛盾，是其證詞不足以作為被保險人有實際從事工作之證明。
２、另查，劉翰傑並未在財團法人長庚紀念醫院基隆分院接受抗癌治療【見原處分卷附該分院94年8月12日（94）長庚院基字第2312號函附診療資料摘錄表及病歷資料】，而三軍總醫院附設民眾診療服務處94年6月20日集逖字第0940011373號函附診療資料摘錄表，略載：「病人自發病後，由於化療引發副作用，無法工作，只有於93年7月至94年復發期0生活健康狀態正常。」等語，堪認劉翰傑於94年1月肺癌復發後，確實無法實際從事工作。且本件經被告將劉翰傑於中央健康保險局之就醫紀錄及於三軍總醫院附設民眾診療服務處與財團法人長庚紀念醫院基隆分院就診病歷資料，送請其特約專科醫師審查，其審查意見明載：「93年1月5日確診為肺癌，93年12月至94年1月這一段短期間似乎有緩解，但94年1月腫瘤及CEA（癌胚抗原）又復發（化療後即很迅速又復發），綜觀其病歷，劉翰傑94年1月加保前後應無工作能力。」等語，有該審查意見表影本附原處分卷可稽。嗣原告等不服原處分，以劉翰傑94年1月3日加保前後，雖有病在身，惟至94年3月14日復發住院前，其身體狀況尚稱良好，仍有工作能力為由，申請審議，復經監理會送請其特約專科醫師審查，其審查意見明載：「0000-00-00肋膜積水（左側）、2004-1-5證實有癌細胞於肋膜積液（腺癌）（甲狀腺癌併肺轉移）、2004-1～2004-6於三總化療，診斷改為肺腺癌、2005-1肺癌再發（化療），20 05-1-3加保，由以上病歷資料判定：加保前已有腫瘤發生，加保時應已無工作能力。」等語，亦有該審查意見表附審定卷可佐。此外，被告復於96年1月16日再次詢問其特約專科醫師表示：「依據病歷他（劉翰傑）化療後雖有一段時間較穩定，但94年1月14日確診復發。
依常理推斷，93年12月～94年1月初應不太舒服，不太可能在94年1月初又繼續重新申請工作（一般人在化療後會休養一段長時間）。」等語（見本院卷第102頁之審查醫師意見影本）。況原告訴訟代理人於本院96年1月9日準備程序期日當庭稱：「被保險人當初因為在三軍總醫院住院治療，無法下床，我就持他的健保卡去和信醫院向醫師口頭問診，被保險人本人未親自到診，只去過這1次，日期我記不清楚了。」等語（見本院卷第85頁準備程序筆錄第3頁所載），而依本院卷第87頁之中央健康保險局就醫紀錄，劉翰傑於和信醫院就診之日期為94年1月17日，則劉翰傑於94年1月17日當時已無法下床致未親自到和信醫院求診，應已無實際從事工作能力之事實，應堪認定。
３、原告等所提被保險人劉翰傑93年6月於迅達時科技有限公司之薪資所得扣繳憑單（本院卷第63頁），僅能證明被保險人於93年6月有工作之事實，但無法憑此遽認被保險人於94年1月3日由基隆市住院病患家事服務業職業工會申報加保前、後均有實際從事工作之事實與能力。至於原告等所提三軍總醫院附設民眾診療服務處94年12月26日出具之診斷證明書（本院卷第70頁），亦僅能證明被保險人於94年1月肺癌確診復發以前之身體情況，而依被保險人健保門診之就醫紀錄，其係於94年1月7日前往三軍總醫院門診治療，嗣陸續於94年1月14日、21日、28日門診治療，已見前述，足見被保險人於94年1月肺癌復發時，係病情加重而無法實際從事工作。
４、況且，本件縱認原告等主張劉翰傑生前係受僱於王老居夫婦從事居家照護之工作屬實，則劉翰傑並非無一定雇主之勞工，且其既非經常於3個月內受僱於非屬勞工保險條例第6條第1項第1款至第5款規定之2個以上不同之雇主【原告訴訟代理人於本院96年1月9日準備程序期日當庭稱，劉翰傑自94年1月3日透過基隆市住院病患家事服務業職業工會加保，迄至94年3月14日住院為止，僅兩個月受僱同時照顧王老居夫婦，並僅領取1份報酬；另原告訴訟代理人於本院96年1月25日言詞辯論期日當庭稱，被保險人除受僱王老居夫婦外，並無受僱於其他人從事工作等語；見本院卷第84-85頁準備程序筆錄第2-3頁，及本院卷第137頁言詞辯論筆錄第3頁所載】，自不符以職業工會為投保單位而參加勞工保險之投保資格條件，此觀勞工保險條例第6條至第8條及其施行細則第11條規定自明（改制前行政法院82年度判字第2138號、88年度判字第723號判決，及最高行政法院93年度判字第861號、95年度判字第1810號判決，均資參照），據此被告自94年1月3日起取消劉翰傑被保險人資格，並不予給付原告等被保險人死亡給付之處分，於法亦非無據。
５、又劉翰傑於92年10月17日自前一投保單位－中國勵合股份有限公司退保，迄其94年4月29日死亡，已逾1年以上，依勞工保險條例第20條之規定，自仍不得請領死亡給付。
三、綜上所述，原告等起訴論旨，並無可採。被告自94年1月3日起取消劉翰傑被保險人資格，並不予給付原告等被保險人之死亡給付，徵諸前揭規定及說明，並無違誤。審議審定及訴願決定遞予維持，俱無不合。原告等訴請如聲明所示，均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
書記官 方偉皓