臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03386號原 告 清展科技股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 王展星 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部智慧財產局中華民國95年7 月31日中台評字第H00000000 號商標評定書，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人於民國90年10月26日以「TCW 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第17類之鋁門窗用之氣密墊、氣密塊、氣密片商品，向被告申請註冊，經其審查核准列為註冊第00000000號商標。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依商標法第91條第2 項規定，本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。原告於93年12月27日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，對之申請評定。案經被告審查，並進行相關聽證程序，以95年7 月31日中台評字第H00000000 號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告就上開處分不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分撤銷。
2.被告就系爭商標應為撤銷之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第17類之商品，是否該當修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.本件商標註冊時第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，至於知悉他人商標存在的原因為何，則並未特別重要，只要能證明有知悉他人商標或標章進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務之標章者，即應認有該款之適用。
2.原處分書所為判斷指稱：「原告所檢送證據資料除無法佐證有先使用『TCW 』於『鋁門窗之氣密墊等同一或類似商品』外；又因原告所檢送之發票及帳冊細目上載之『模具費』、『模具』究為何義？經原告於聽證程序說明，係原告接受客戶委託從事模具設計，但沒販售模具。則原告所檢送開立予『中韋公司』之統一發票，應為原告接受『中韋公司』委託開發設計模具，所收取模具設計費用之發票，尚非原告銷售模具商品之憑證，亦非原告自行開發『
TCW 』模具，用以生產『鋁門窗之氣密墊』等商品之憑證」。綜觀被告判斷可知，其係判斷原告所檢送之統一發票證據，僅是無法作為原告有自行開發銷售「TCW 」商品及先使用事實之憑證；但可推論被告同意該統一發票、帳冊細目、訂單、確認書係為有效及有證據力之證明，原告若能舉出所檢送之證據資料相互間彼此具有關聯性，則該先使用之事實應可成立。
3.參酌原處分書及商標評定補充意見書之內容，且「關係人（即參加人）於答辯理由書中業已承認，在製造商品前必需先行製作模具。其明顯知悉模組、模具是製成商品的必要工具，在用途上係配合開模具後製作為成品，兩者之關係若無如此配合，則嚴重減損其經濟上之使用目的。」又摘錄自「東南技術學院機械工程系專題研究報告」中第16頁至第19頁，有關模具之說明，其中模具概論中明顯揭露：「2-1 前言：目前製造業中大量生產的工業產品，大都是利用模具來製造生產的，……2-2 何謂模具：（模）者- （模型）也，（具）者- （工具）也；故所謂的（模具）就是指製造零件時所使用的（模型工具），廣義的模具應包括各種實樣模型，例如：鑄模、鍛模、塑膠模……等均屬之。模具是近代大量生產工業產品所依據的一項重要工具與技術，利用模具生產成品，在製造中，其所涉及的範疇至為廣泛。所謂模具可以稱之為模型的工具，意即（是依照原先以設定的格式，以製造出既定形式或與原形相仿物品的一種工具），凡是生產過程中所使用的模具工具，均可稱為模具。模具工業是製造業的基礎，……應用範圍廣泛，舉凡……橡塑膠製品，乃至各種五金用品的製造，皆與模具的應用習習相關，……。模具是一種在成形加工中，為製成所設計出的工件，而將各種相關的元件（配件）組合在一起所形成的整副工具。2-3 模具的分類：……（6 ）橡膠成形模具，其和塑膠成型模具大抵相同，……其利用於製作防漏的油封、緩衝用的橡膠墊片……等。」由上說明可得，原告商品之製成若無模具之相互運用，是無法達成。其係利用塑膠成形模具製作成可組裝在鋁門窗上之零組件，該零組件商品如緩衝用的橡塑膠墊片、氣密墊、氣密片、氣密塊、水密墊、水密片、水密塊。原告商品與模具彼此間之關係必須兩者同時兼具方能使用且缺一不可，否則將無法行使其功能；但其較特殊之部分為原告係接受代製模具也製成商品，又「TCW 」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）之商品更因其有原告專利之部分，故原告接受模具訂購單時，即表示直接販售該項專利商品。
4.模具與產品相互間關聯性及「TCW」先使用事實之證據：⑴專利公告第441694號（申請案號00000000號、名稱：窗
框構件之孔槽構造），依其所揭露之詳細資料申請日期可知，原告於89年6 月27日即已開發此項專利並提出申請，又其核准後公開公告之日期為90年6 月16日。再者，由原告提出專利申請之新型專利說明書，其中創作摘要內容記載：「本創作係有關於一種窗框構件之孔槽構造，其特徵在於該構件之成型孔或槽道構造係可由本體上數祇相對應且間隔交錯之限定體形成，僅需事先在上、下模上預留形成欲成型出限定體之模具，再直接進行上、下模之合模，如此即能………，並可依此理念應用於大多數之窗框構件上，……係可降低模具製作成本並因單位面積下模穴之增加而大幅提升產量。」由上述專利說明書內創作摘要說明與圖示第2 圖、第9 圖可知，此項結構專利可利用在鋁門窗上、下阻風板、水密、氣密、擋板之多項密合功能上，原告係開發模具與製造商品並使該項商品方便使用於鋁門窗上的有關零配件。甚且，上述專利公告第441694號係屬原告於89年6 月27日即已開發並申請之專利，惟因參加人之父張金龍及其關係企業樹沅塑膠工業有限公司、樹源塑膠工業有限公司不思自創，竟涉嫌仿造原告專利權產品圖利，經原告於90年10月22日寄出存證信函告知後，參加人方於90年10月26日提出系爭商標申請，此點參加人於答辯理由書中業已承認。此外，由原告於90年10月22日所提存證信函，係告知參加人之父張金龍侵害原告專利權公告第441694號侵害事項。觀其存證信函所列收件人有「①樹沅塑膠工業有限公司、代表人賴淑珍；②樹源塑膠工業有限公司、代表人賴金火；③張金龍」均設立於臺中市，該收件人三者之間均互為股東且互有親屬關係，此有樹沅塑膠工業有限公司變更登記表可稽。然查原告致力於鋁門窗零配件相關產品之研究開發及製造，同時對於其所研發完成之商品，自85年起即陸續於國內外申請專利，於國內之專利申請案即達大約51件之多，觀其資料可知原告所鑽研之部分均與鋁門窗零配件有關。再查原告乃係五金零配件製造廠，其有能力開發專利產品、開模具、製成產品，其市場上流通之商品頗獲好評。因此商品全省行銷，鑑於現今資訊之流通迅速，實難謂同為競爭對手之參加人於申請註冊系爭商標時並未知悉原告先使用商標之存在，參加人主張有違一般經驗法則。
⑵原告長期研究開發該鋁門窗用有關零配件之專利，專利
公告第582435號係經研發後於89年9 月18日向被告提出專利申請，並編列申請案號為：00000000號，經核准後公告於中華民國專利公報。此期間原告即已陸續開立模具製造可用於鋁門窗之零配件，該零配件係專門使用在鋁門窗之氣密、水密之墊、片、塊商品上。然依原告內部研究設計往來記錄可知，其於89年9 月13日所作設計圖上明顯劃出商標「TCW 」的位置及TPR 材質位置大小。再者，原告依該設計圖製造為商品，其依設計圖上顯示位置打上商標「TCW 」及TPR 材質位置，即以此商品販售予鋁門窗加工廠商，且均知此產品係為了氣密、水密所附加的鋁門窗用零配件。由該設計圖所製成之商品即可證明原告於89年間即著手開發並製造販售此種可使用於鋁門窗之氣密或水密之墊、片、塊零配件等商品。
觀此在在顯示原告使用該「TCW 」商標之使用日，皆早於系爭商標註冊之申請日。
⑶一項專利產品之成形非一蹴可幾，時間可長可短，惟大
多需經歷構想、討論、研究、設計、開發試作、... 等之過程方能成功。原告長期與中韋工程有限公司（下稱中韋公司）研究開發該鋁門窗用的有關零配件之專利。
再者，中韋公司所營業部分係屬製造組裝鋁門窗較大型之部分，而組裝完成一件可具有氣密、水密、隔音之功能鋁門窗時，則必須有五金零配件廠商配合開發模具製成產品來配合，故與原告聯合生產，由原告開發模具製成產品，再販售給中韋公司，由中韋公司付款給原告，此有原告公司內部帳冊為憑。帳冊抬頭名稱為中韋工程有限公司其內清楚記載：「89年4 月6 日、品名TCW-S（G-007 模具）、TCW-M （活葉排水器模具）」；再由原告開立統一發票給「中韋工程有限公司」（TCW 代表
1 個商標，S 與M 代表商品，S 代表彈片，M 代表排水器）。再查，原告長期鑽研開發鋁門窗用有關零配件，故與中韋公司陸續針對技術再研發之部分簽訂技術授權契約書，其有89年11月29日簽訂授權標的：射出成型之接合防水墊片（被告申請專利號碼00000000），而由該技術授權契約書第3 項、第7 項等可知悉係由中韋公司提供技術，再就其技術授權予原告作專利申請、生產、製造、銷售、再授權之權，並於原告每售出一只，需提撥0.1 元予中韋公司作為授權受益費；並於該項技術提出專利申請後，委由原告進行量產，再將商品販售給中韋公司或其他鋁門窗加工業者，因此可推定原告於89年間所製造銷售之防水墊、片、塊，確為原告使用「TCW」商標於鋁門窗用有關零配件商品上。
⑷原處分理由四之聽證言詞辯論兩造爭點及主張㈥記載「
原告提出之『高鳳鋁窗五金行』之客戶訂貨確認書上記載之『T.C.W.80紗窗彈片』是表示什麼意思？原告主張：80是指8 公分，『T.C.W.80紗窗彈片』即指8 公分之紗窗彈片，此為高鳳公司向原告訂購的」。又原告提出「高鳳鋁窗五金行」向原告訂貨之確認書，其上記載之「T.C.W. 80 紗窗彈片（青展）」及「吉立鋁業有限公司」向原告訂購「TCW-80」原告公司內部帳冊資料，該確認書及帳冊資料兩者均顯示鋁門窗業者或五金零配件材料行需使用該鋁門窗零配件時，向原告訂購時所指定的名稱。再者，由原告出具曜盈公司89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單可知，該訂單除證明原告有接受廠商訂購鋁門窗用防水墊片零配件之外，訂購單上材質欄內填寫之TPR ，其與依內部設計圖製造為商品之樣本所附樣品所打位置相同，足證原告於89年9 月13日即已設計開發之專利商品均以此成品販售，由此則可推定其上商標TCW 於此時即已使用。
⑸再查，原告與中韋公司、丁仁傑先生所簽訂技術授權契
約書，授權標的為：單軌橫拉窗及推開窗及複合窗料；以及由丁仁傑先生創作，由原告提出專利申請之申請案號000000000 號，名稱：門窗擋塊改良構造之中華民國專利公報資料，此些參考資料旨在證明原告與中韋公司之間專利開發、製造之過程與事實，在在均顯示彼此間合作開發、製造、銷售鋁門窗用零配件之關係，由此足證「TCW 」商標，確實先發生於原告與中韋公司間，又原告也誠實陳述「TCW 」商標之由來，且並無憑空捏造，實難謂原告所舉證之憑證非為先使用之事實。
5.商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。再者，於本件系爭商標圖樣中之外文不僅與據爭商標圖樣中之外文完全相同，且二者商標並指定使用於同一或類似之商品上，又原告係從事鋁門窗五金零配件開發事業，自行研發、自行開模及製造，均係為與鋁門窗零配件相關之商品，原告並且接受他人委託代製所需模具，並製成成品。再查，原告及參加人兩造係為同業，且兩造之間尚有樹沅塑膠工業有限公司侵害原告專利權之訴訟，若謂參加人於申請註冊系爭商標時並不知悉原告之據爭商標之存在，實有違一般經驗法則，難謂其可排除於由其他關係知悉他人商標存在者之外。
6.原告就據爭商標有先使用於同一或類似商品的證據為89年
4 月29日開給中韋公司TCW 的發票，該發票為替中韋公司製作模具的費用。但是我們的模具是委外製作的，我們本身並沒有製作模具。
7.原告所提曜盈公司89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單影本，是原告有使用TCW 於氣密塊或氣密墊的事實。又原告所提申請案號000000000 號「門窗擋塊改良構造」中華民國專利公報影本的專利內容，與曜盈公司89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單的模具製作的產品一樣。鋁門窗實務界就產品會一邊開發產品一邊申請專利。
8.參加人有使用TCW 的商標告原告申請案號000000000 號「門窗擋塊改良構造」的專利產品構成商標侵權。系爭商標使用於第17類，而參加人告原告的產品為20類，表示參加人認為第17類與第20類類似，申請案號000000000 號「門窗擋塊改良構造」的產品與第17類類似。又防水布使用於鋁門窗的防水，所以為同一類的商品。模具與氣密墊、氣密塊雖不屬於同類商品，但原告的模具所製作的商品與鋁門窗的氣密墊、氣密塊有相關，所以屬於類似的商品。
9.原告提出合作意願書、退貨單證明原告與中韋公司不只於模具有合作，且有開始販賣的事實。合作意願書證明不只開發模具，且有販售模具所生產的產品的事實。退貨單證明TCW商標有使用於產品上，客戶有退貨的事實。
10.提出存證信函2 份（即台中工業區郵局存證信函第453 號及大寮郵局存證信函第102 號）證明參加人知道原告有使用TCW 商標的事實。存證信函與專利公報結合可以證明參加人知道原告有使用TCW 商標的事實。
11.雖然參加人為註冊的申請人，但從沒有使用，係授權樹沅公司使用，所以不能認為係參加人使用TCW 商標的事實。
即使可以認為是參加人使用，但沒有提出使用商標的產品，所以可以推定參加人沒有使用TCW 商標的事實，也可以由此推論TCW商標為原告在使用。
㈡被告主張之理由：
修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定意旨，係在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人創意之商標申請註冊，而判斷參加人與該他人間是否具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，應就具體個案之客觀事證以為斷。本件雙方當事人主要爭點在於原告是否先使用「TCW 」商標於鋁門窗用之氣密墊、氣密塊、氣密片商品上，綜合兩造當事人之證據及聽證陳述說明，被告判斷如下：
1.本件原告固主張外文「TCW 」為其首先使用之商標，早於89年4 月起即多次以「TCW 」作為商標，與上、下游廠商進行出貨買賣，惟依原告檢送之證據資料觀之，即原告於89年4 月29日開立予中韋公司，品名為「TCW-S 、TCW-M模具費」之統一發票、90年8 月1 日載有「TCW-80」、89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW-M 模具」等進出貨帳冊細目、原告於89年10月6 日開立之模具訂單，品名為「防水布-TCW」，該等證據除無法佐證原告有先使用「TCW 」於鋁門窗之氣密墊等同一或類似商品外，發票及帳冊細目上載之「模具費」、「模具」究為何義？經原告於聽證程序說明，該公司接受客戶委託從事模具設計，但沒販售模具。則前揭原告所開立予中韋公司之統一發票，應為原告接受中韋公司委託開發設計模具，所收取模具設計費之發票，尚非原告銷售模具商品之憑證，亦非原告自行開發「TC
W 」模具，用以生產「鋁門窗之氣密墊」等商品之憑證。
2.再者，原告於國內申請專利總表僅顯示原告積極開發專利產品，尚非以「TCW 」作為商標使用之證據。另原告於90年10月22日所發出之存證信函影本，所載「貴公司所生產使用於高慶、TCW 之下檔塊，已侵害了本公司公告號441694號專利。..」，業經原告於聽證程序說明，該存證信函所指「高慶、TCW 之下檔塊」是指生產在「高慶、TCW （一般業界用語）」窗型的下檔塊，並表示存證信函非作為原告先使用之證據，是該存證信函僅為專利警告信函性質，非原告先使用系爭商標之證明。又據原告於聽證程序所表示，既認為「TCW 」是一般業界通用語，係指「TCW 」窗型，則原告所提出之高鳳鋁窗五金行之訂貨確認書記載「T.C.W.80紗窗彈片」，即尚難認定原告以「TCW 」作為商標之使用。
3.綜觀原告所檢送之證據資料，難謂原告有先使用「TCW 」作為商標，亦沒有充分證據顯示參加人有以不正競爭行為襲用他人商標申請註冊之情事，原告之主張，尚難憑信。從而參加人以系爭商標申請註冊，應無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
1.按「商標（trademark ）」為一種交易過程中，用於商品與廣告上以表彰商品來源之標的，而使消費者或交易對象用以區別不同業者所生產之商品之標的；這些標的或為文字或為圖案之組合，並經長期使用或投入大量廣告資源後所建立之商品信譽象徵。故「商標權」之標的物，係商標（標的）加上商品（產品）所形成之結合體，商標一旦與商品分離便不具獨立存在之意義。至於「專利權」則是某種新物品或新方法被人類發明或創作出來後，為使該新物品或新方法得以用於產業上之重複生產或製造，且讓該新物品或新方法之發明創作人之智慧結晶得以受保障；由該發明創造人透過向政府主管機關申請，並經審查確定符合規定後，而被授予在一定期間內享有專有排除他人未經同意而製造、販售、使用或進口該新物品或新方法之權利。由此可知，商標權與專利權之制度保障目的並不相同，一個具有專利權之新物品或新方法，未必就是具有長期使用或將廣告周知公眾之「產品」，並與「商標（標的）」結合起來之商品；而具有「商標權」存在之商品，並不一定須具備有專利權。二者之間，實難混同一談，更不能以某一產品因具有專利權，是將該產品行銷到市場後，即可逕謂該產品一定具備「商標」。
2.依修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定意旨，係在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人創意之商標被申請註冊，至於判斷參加人與該他人間是否因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉該他人商標存在，應就具體個案情況暨相關事證個別論斷之，而非單純以推敲揣測之方式，即可陳稱參加人有否知悉他人商標存在之情勢。
3.依原處分內容觀之，被告雖引用原告所提之89年4 月29日開立予中韋公司發票影本、89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW-M 模具」及90年8 月1 日載有「TCW-80」等原告內部帳冊資料影本、原告於國內申請專利總表、原告95年10月22日所發之存證信函影本、89年10月6 日向「曜盈企業行」訂購「防水布-TCW」之（試用模）模具訂單、原告於94年7 月1 日高鳳鋁窗五金行訂貨確認書影本等證據資料，惟觀諸原處分理由第五項以下內容，雖未否認前開私文書證據資料之真正性，但顯否認其證明力。至於原告在本件起訴狀中所檢附之相關附件資料，其中內部設計圖之正反向面圖影本、依內部設計圖製造為商品之樣本、原告89年
4 月6 日內部帳冊記錄影本、開立予中韋公司統一發票影本、技術授權契約書影本、高鳳鋁窗五金行之客戶訂貨確認書影本、原告90年8 月日內部帳冊記錄影本、曜盈公司
89.10.06「防水布-TCW」模具訂單影本、技術授權契約書影本等文件資料，顯係原告內部文件，屬於私文書之性質，並經參加人於本件準備程序中否認其真正性，故原告仍須負起證明該私文書為真正之舉證義務。況且，縱經認定前開私文書資料為真正，是否與本件待證事實之間具有直接關連性，而具有相當之證明力，非無疑問。
4.原告主張因模具是製成商品之工具，故原告接受模具訂購單時，即表示直接販售該項專利商品，又其主張「模組、模具是製成商品的必要工具..」等語，並引用「東南技術學院機械工程專題研究報告」有關模具之說明，陳稱原告商品之製成若無模具之相互運用無法達成云云。然而，原告前開主張，只是在對「模具、模組」與「製成產品」間之關聯性進行常識性之說明，還是無法解釋原告究竟有無先使用「TCW 商標」之情事；況原告接受其他廠商訂購模具之訂單，或是向其他廠商訂購模具，無法證明其確有大量生產並販售具有商標產品之事實，也未必表示確有直接販售該項專利商品，最多僅能說明原告或曾出售具有單項專利權之產品模具。是原告此一主張，與本件待證事實間並無直接關聯性。
5.細究原告主張之理由，亦無法證明原告有先使用「TCW 商標」之外部事實，以及參加人與原告間存在「具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」之另一待證事實，詳述如下：
⑴考究原告90年10月22日存證信函內容，原告當時係提及
「貴公司所生產用於高慶、TCW 之下檔塊，已侵害了本公司公告號441694號專利。……」等語，並未見原告有明確指稱其先使用「TCW 商標」之隻言片語，而是陳稱參加人之父張金龍、樹源公司及樹沅公司有侵害原告公司第441694號專利之情形云云。至於原告申請多少專利產品，其雖提出專利申請案明細表影本乙紙，最多也只能說明原告或有致力於開發新物品或新方法以申請專利權之情形，不能逕稱其有先使用系爭商標之情事，更無法支持其遑稱參加人應知悉原告有先使用系爭商標之主張。
⑵觀諸原告所提出之專利公報或專利說明書，其上並未有
使用「TCW 商標」之任何說明事項，可見任何人從我國專利公報資料上，根本不可能得知原告申請之專利產品上有使用「TCW 商標」之事實，則原告又如何指稱參加人在申請商標註冊時，應知悉原告有先使用「TCW 商標」。至於原告所提出之產品內部設計圖正向面影本、反向面影本、產品樣本等資料，據原告自己之說明，係依其「內部研究設計往來記錄」之資料，而非公開周知之文件資料，則原告陳稱：該產品內部設計圖正向面、反向面有劃出「TCW 」商標之位置及TPR 材質位置大小，再依該設計圖製作為商品，並打上「TCW 」商標以販售予鋁門窗加工廠商云云，仍無法證實原告確有先使用「
TCW 商標」之事實。況且，前揭「產品內部設計圖」既為原告「內部研究設計往來記錄」之資料，應屬原告內部營業秘密，則如何得知依該「產品內部設計圖」之文件資料，原告會將「TCW 商標」打在該項產品上所預設之商標位置，而有先使用之事實呢？自「TCW 商標」進行評定迄今，仍未見原告具證以合理說明、解釋。
⑶依原告89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW-M 模具」之內
部進出貨帳冊、訂貨確認單，以及89年4 月29日開立予中韋工程有限公司、上載品名為「TCW-S 、TCW-M 模具費」之統一發票；另參酌原告與參加人先前於95年4 月20日聽證程序之言詞辯論筆錄，原告對於該載有「TCW-
S 、TCW-M 模具」之89年4 月6 日內部進出貨帳冊及訂貨確認單，以及載有「TCW-S 、TCW-M 模具費」之統一發票等文件資料，為何係記載「模具」、「模具費」等品項及費用，而非一般產品銷售訂貨記錄及發票之產品費用，始終含糊其詞、交代不清，而是一再主張因生產商品所以須開設模具，故前開資料可證明原告有銷售具有「TCW 商標」之商品云云之說法不實。實則，自前開資料觀之，並參原告於聽證程序之說明：「本公司本身不開模，但接受客戶委託模具設計，沒有賣模具」等語，前揭89年4 月6 日「TCW-S 、TCW-M 模具」內部進出貨帳冊，以及89年4 月29日「TCW-S 、TCW-M 模具費」統一發票，應僅是原告接受中韋公司委託開發設計模具，而向中韋公司收取模具設計費用之訂購記錄及相關發票，並無法直接證明原告有任何銷售具有「TCW 商標」之模具商品，或是自行開發具有「TCW 商標」之模具，以生產鋁門窗氣密墊、片、塊等零配件之情事。至於原告與中韋公司間之專利產品授權技術契約書，也只能說明原告依專利法相關規定，將自己所有之專利產品技術，授權予中韋公司使用之事實，並無有任何「授權使用『TCW 商標』」之契約文字，故與本件原告是否在對外銷售之專利產品或商品上先使用「TCW 商標」乙事，二者毫無關涉，豈能僅以前開授權技術契約書逕謂原告先使用「TCW 商標」。
⑷被告在95年4 月20日聽證程序中，就原告90年10月22日
存證信函所提及之「TCW 」是否屬於商標，曾提出質問，而原告自稱：「存證信函：…。『貴公司所生產使用於高慶、TCW 之下檔塊』應是，生產在高慶、TCW （一般業界用語）窗型的下檔塊。例如：生產在象印熱水器的底片侵害到我的專利，所以高慶、TCW 所代表的是一種類型。在發存證信函時，有生產下檔塊產品，但沒有把TCW 用在上檔塊的資料。…」等語，可見原告自始發前揭存證信函時，僅係針對他人有侵犯其專利權提出警告，而非主張該「TCW 商標」為其先使用，且原告亦自承其所認知之「TCW 」意義並非為商標，而是「一般業界用語」。職此之故，原告所提出之前揭89年4 月6 日「TCW- S、TCW-M 模具」內部進出貨帳冊、開立予中韋公司之89年4 月29日「TCW-S 、TCW-M 模具費」統一發票、上載「T.C.W.80紗窗彈片」之高鳳鋁門窗訂貨確認書、上載「吉展鋁業有限公司訂購『TCW- 80 』」之90年8 月份內部帳冊記錄等文件資料，故且不論其私文書之真正性，亦可得知該「TCW （T.C.W.）」之文字記載，依前開原告自承之言，應係自認為「一般業界用語」，絕非作為商標使用。復參原告出具之89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單，並核對原告提出之由曜盈企業行開立之89年12月2 日統一發票，上載買受人為原告，可知該89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單係原告向曜盈企業行所訂購之試用模產品，而非原告自稱之曜盈企業行向原告訂購模具產品之訂購單，顯見原告對該訂單上之品名「防水布-TCW」產品之「TCW 」名稱，絕非將其認知為商標，而是如原告自承之「一般業界用語」。否則，豈有擁有或先使用「TCW 商標」之原告向沒有使用「TCW 商標」之曜盈企業行，另行訂購具有標誌「
TCW 商標」之防水布試用模具之情形。足見原告以前揭文件資料，主張其有先使用「TCW 商標」，並不實在。
⑸又「專利權」與「商標權」之規範保障目的並不相同，
擁有某一項專利產品並非即有使用商標之事實存在。此外，觀諸原告所提之技術授權契約書內容，亦無法察見原告有任何使用「TCW 商標」之用語或內涵。因此，原告僅以前開技術授權契約書，以及其與中韋公司間之合作關係，陳稱其有先使用「TCW 商標」之情事，不符論理法則。
⑹參酌原告在聽證程序中對於「TCW 」之解釋，有稱「一
般業界用語」，再稱「TCW 」係指「台灣中韋公司」之縮稱，嗣又改稱其將「TCW 」發展成「台灣、中國、世界」之商標意義；另在本件96年6 月27日準備程序中，原告剛開始陳稱「TCW 」係指「台灣中韋公司」之縮稱，經參加人之訴訟代理人質疑後，趕緊改口成：「TCW代表二個意義，一為台灣中韋公司，一為台灣、中國、世界」云云。是以，原告對於「TCW 」是否屬於其先使用之商標，或是該商標之意義，始終搞不清楚，何以能遑稱其有先使用「TCW 商標」之事實。
6.觀諸前揭原告所提出之文件資料，並無法證明其確實有先使用「TCW 商標」之情事，僅能得知原告公司有接受模具設計或製造模具之情形，並無法令人得知與系爭商標所指定使用之商品是否類似或同一商品。至於原告並非與被告參加人間有專利侵權訴訟，而係與訴外人樹沅塑膠工業有限公司之間有所爭訟，且該爭訟事件係發生在94年間，而在參加人90年10月26日申請註冊系爭商標時點之後，二者之間顯係相差4 年之久，參加人又如何於申請註冊時，就能事先預知發生在後之專利侵權訴訟，而如原告所主張可由其他關係知悉原告是否有使用TCW 商標之可能性？則原告又如何證明參加人有「事先知悉原告先使用『TCW 商標』」之事實？迄今仍未見其提出確切事證資料，以做合理說明。
7.關於原告所提其89年4 月6 日內部帳冊記錄、開立予「中韋工程有限公司」統一發票、技術授權契約書、高鳳鋁窗五金行之客戶訂貨確認書、90年8 月份內部帳冊記錄等原本，參加人對於高鳳鋁窗五金行之客戶訂貨確認書的真正性質疑，而其他文件無證明力。原告未提出原本之內部設計圖之正向面圖、內部設計圖之反向面圖、依內部設計圖製造為商品之樣本及曜盈公司89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單，應予以排除。
8.合作意願書只能證明原告與中韋公司有合作的事實，無法證明有使用TCW 商標的事實。關於退貨單，依照原告之前所為的陳述，TCW 為業界的用語，並非商標的使用。
9.存證信函並沒有主張有使用商標的事實，只就專利部分為質疑而已。原告所發的存證信函僅就專利部分為爭議。又原告所提由樹沅塑膠工業有限公司公司發給大發鋁窗五金行的存證信函也無法證明原告有先使用的事實。原告所提的2 份存證信函及專利公報無法證明原告有先使用TCW 的事實。
理 由
一、本件評定被告係依行政程序法舉行聽證後作成，依同法第
109 條規定，本件行政救濟程序，免除訴願及先行程序，故本件行政救濟程序未經訴願程序，先予敘明。次按，商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專賣機關評定其註冊」。本件系爭商標係於92 年1月
1 日註冊，系爭商標之評定核應適用91年5 月29日修正施行之商標法。又商標法第91條第2 項規定，本法修正施行前註冊之商標於本法修正施行後申請或提請評定者以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。本件係於93年12月27日申請評定，系爭商標係92年11月28日商標法修正施行前註冊，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第14款業經修正施行為商標法第23條第1 項第14款，於系爭商標註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由。
二、原告主張系爭商標之申請違反註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定，係以其於89年4 月及90年間即以TCW 為商標進行買賣並在90年10月22日發「存證信函」告知參加人之父張金龍及其他台中同業侵害原告之專利產品，而參加人係於90年10月26日提出TCW 商標申請註冊。因此參加人確實知悉原告先使用據爭商標於同一或類似商品上，而後提出商標申請，並提出原告於89年4 月29日開立予中韋公司，品名為「TCW-S 、TCW-M 模具費」之統一發票；90年8 月1 日載有「TCW-80」、89年4 月6 日載有「TCW-
S 、TCW-M 模具」等進出貨帳冊細目（即評定證據附件3 、原告於90年10月22日之存證信函（即評定證據附件5 ）為證。經查，原告於發票所記載「TCW-S 、TCW-M 模具費」係指原告公司替中韋公司製作模具之費用，原告公司本身沒有製作模具，該模具是委外製作的，業據原告陳明在卷（96 年6月27日準備程序筆錄參照）。因此該發票既係原告接受中韋公司委託開發設計模具，所收取模具設計費之發票，自非原告銷售模具商品之憑證，無從以該發票上載明「TCW 」字樣即認係作為商標使用。原告雖又指90年8 月1 日載有「TCW-80」、89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW-M 模具」等進出貨帳冊細目係原告銷售予吉立鋁業有限公司零配件，「TCW-80」代表鋁門窗的零配件，「TCW 」代表一個商標等語（96年
6 月27日準備程序筆錄參照）。但查，由90年8 月1 日載有「TCW-80」、89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW- M模具」等進出貨帳冊細目觀之，其係將「TCW-80」、「TCW-S 」、TCW-M 」作為貨帳冊之品名登載，上開證載並不足以認定原告有將「TCW 」作為商標使用商品上。因此，上開發票與90年8 月1 日載有「TCW-80」、89年4 月6 日載有「TCW-S 、TCW-M 模具」等進出貨帳冊細目，均非原告將「TCW 」作為商標使用於商品上之證明，尚無從以該發票及進出貨帳細目即認原告先使用TCW 商標圖樣於「鋁門窗之氣密墊」等商品。
三、又原告所提評定證據㈡附件4 係原告於國內申請專利總表，其僅顯示原告積極開發專利產品所申請之專利資料，並未顯示其係以「TCW 」作為商標使用之證據。另評定證據附件5之存證信函影本，其內容雖載有「貴公司所生產使用於高慶、TCW 之下檔塊已侵害了本公司公告號441694號專利。...」，原告於聽證程序說明該存證信函所指「高慶、TCW 之下檔塊」是指生產在「高慶、TCW （一般業界用語）」窗型的下檔塊，並表示存證信函非作為原告先使用之證據。因此，評定證據附件4 之存證信函僅為專利警告信函性質，並非原告先使用「TCW 」商標之證明。
四、原告雖主張其於89年6 月27日即已開發公告第441694號專利（申請案號00000000號、名稱：窗框構件之孔槽構造），因參加人之父張金龍及其關係企業樹沅塑膠工業有限公司、樹源塑膠工業有限公司不思自創，竟涉嫌仿造原告專利權產品圖利，經原告於90年10月22日寄出存證信函告知後，參加人方於90年10月26日提出系爭商標申請等等。但查，依原告所提出評定證據附件5 之存證信函之內容記載「貴公司所生產使用於高慶、TCW 之下檔塊已侵害了本公司公告號441694號專利。... 」顯然係將TCW 作為商品構件的類型名稱，並未提及原告有先使用「TCW 」商標之事實。原告於被告聽證程序亦表明「貴公司所生產使用於高慶、TCW 之下檔塊」應是生產在高慶、TCW （一般業界用語）窗型的下檔塊…所以高慶、TCW 所代表的是一種類型（原處分卷204 -205頁參照）。因此，上開存證信函中所使用之「TCW 」既非係作為商標使用，自無從以該信函中有「TCW 」之用語，即認原告有先使用「TCW 」商標。原告據此主張參加人因該信函知悉原告先使用商標之存在而據以提出系爭商標之申請，尚難採信。
五、另原告所提其研究開發鋁門窗用有關零配件之專利（公告第582435號）期間，依原告內部研究設計往來記錄可知，於89年9 月13日所作設計圖上明顯劃出商標「TCW 」的位置及
TPR 材質位置大小，顯示原告使用該「TCW 」商標之使用日，皆早於系爭商標註冊之申請日。但查，原告於審理中所提設計圖（審理卷第67-69 頁）均係被告作成原處分後所提出之新證據，本已毋庸於本件加以審酌。縱認該設計圖係補強上開統一發票及進出貨帳冊評定證據之補強證據，惟該設計圖僅係內部文件影本，原告並未能提出該設計圖原本，該證據是否屬於真正，已有可疑。況該設計圖上「TCW 」並非屬在商品上所標示之商標，此外亦無其他客觀之商品行銷證據顯示確有使用「TCW 」作為商標，尚不能以該設計圖上之「
TCW 」文字，即認原告有先使用「TCW 」商標之事實。原告又提其與中韋公司陸續針對技術再研發之部分簽訂技術授權契約書、高鳳鋁窗五金行實業有限公司訂貨確認書、89年10月6 日「防水布-TCW」模具訂單（本院卷第72-73 、75-77頁），其中文件中有記載「TCW 」字樣者，均係作為品名名稱，非屬作為商品上之商標使用。另原告所獲准之公告編號第475653號專利公報亦未顯示有使用「TCW 」商標之事實，均無從以該等證據作為原告有先使用「TCW 」商標之證明。
此外，原告於審理中提出存證信函2 份（即台中工業區郵局存證信函第453 號及大寮郵局存證信函第102 號）均係被告作成原處分後所提出之新證據，本毋庸於本件加以審酌。退步言之，縱認該存證信函係屬補強證據。惟查，台中工業區郵局存證信函第453 號信函中雖提及「本公司經丁仁傑先生委託製造：『TCW 推射窗之鋁框接合角』，因產品有瑕疵，…」等語，但其所載「TCW 推射窗」顯然係商品名稱，而非將「TCW 」作為商標使用。而大寮郵局存證信函第102 號內容均未提及「TCW 」文字。因此，均不能作為認定原告有先使用「TCW 」商標之有利論據。
六、從而原告所提出之證據資料，難謂原告有先使用「TCW 」作為商標，亦沒有充分證據顯示參加人有以不正競爭行為襲用他人商標申請註冊之情事，被告據此認參加人以系爭商標申請註冊，應無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用，而為評定申請不成立之處分，於法核無不合。原告主張前詞，請求撤銷原處分，並命被告就系爭商標應為撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日
書記官 王英傑