臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03447號原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 楊淑卿（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年8 月4 日台財訴字第09500065310 號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告民國（下同）88年度營所稅結算申報，第58欄「免稅所得」申報為新台幣（下同）93,759,365元【出售證券收入（自營、承銷）19,259,920,928元＋出售避險部位標的證券收入2,537,526,088 元＋發行認購權證價值變動利益270,953,
881 元＋認購權證再買回價值變動利益211,243,440 元＋已實現期貨交易利益218,541,000 元－出售證券成本（自營、承銷）18,911,754,267元－出售避險部位標的證券成本2,514,804,380 元－發行認購權證價值變動損失201,968,712 元－認購權證再買回價值變動損失210,389,990 元－未實現期貨交易利益28,200元－已實現期貨交易損失91,988,400元－證券交易稅67,703,000元－經手費支出3,317,025 元－手續費支出450,541 元－買賣損失準備提列數27,537,095元－營業費用分攤數127,443,838 元－財務支出分攤數12,889,610
元 －營業證券備抵跌價損失234,150,914 元＝93,759,365元】。被告初查以認購權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋規定，應依所得稅法第22條規定於發行期間內分期計算或於履約時認列計算申報損益；又認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理，原告87年度發行之寶來04、05認購權證係遞延於本期到期履約，經重行計算，發行認購權證權利金收入為6,665,273,460 元、出售避險部位標的證券收入為63,550,950,951元、認購權證再買回價值變動利益為192,426,000 元、出售避險部位標的證券成本為3,628,083,
840 元、認購權證再買回價值變動損失為619,585,730 元；另營業費用分攤數申報為127,443,838 元【自營部78,548,258元（出售證券收入佔各部門營業收入比例98.42%）、權證部48,895,580元（出售證券收入佔各部門營業收入比例99.88%）】，依據前開寶來04、05認購權證本期到期履約之調整，重新核計營業費用分攤數為120,359,124 元【自營部78,788,846元（出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例
98.72%）、權證部41,570,278元（出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例84.92%）】；又利息支出分攤數申報為12,889,610元（自營部9,505,105 元、承銷部1,768,392元、權證部1,616,113 元），經按出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例重行核計，利息支出應分攤數為11,457,414元，再交際費經計算超限2,717,343 元，併予核定第58欄「免稅所得」為虧損502,824,156 元（出售證券收入19,259,920,928元＋出售避險部位標的證券收入3,550,950,95
1 ＋認購權證再買回價值變動利益192,426,000 元＋已實現期貨交易利益218,541,000 元－出售證券成本18,911,754,267元－出售避險部位標的證券成本3,628,083,840 元－認購權證再買回價值變動損失619,585,730 元－未實現期貨交易利益28,200元－已實現期貨交易損失91,988,400元－證券交易稅67,703,000元－經手費支出3,317,025 元－手續費支出450,541 元－買賣損失準備提列數27,537,095元－營業費用分攤數120,359,124 元－利息支出分攤數11,457,414元－交際費超限2,717,343 元－前手息扣繳稅款增列成本5,530,14
2 元－營業證券備抵跌價損失234,150,914 元＝虧損502,824,156元）。
二、原告87年度未分配盈餘申報書，項次12「當年度應納之營利業所得稅」申報為154,401,236 元，被告初查以原告87年度營所稅案件業經核定在案，經核定87年度應納之營所稅為426,331,667 元、87年度准予抵減稅額為2,269,708 元，遂依所得稅法施行細則第48條之10第3 項之規定，核定項次12「當年度應納之營利事業所得稅」為424,061,959 元（426,331,667 元－2,269,708 元）、未分配盈餘為137,535,555 元。
三、原告對前揭88年度營所稅結算申報，被告核定第58欄「免稅所得」為虧損502,824,156 元，及87年度未分配盈餘申報被告核定項次12「當年度應納之營利業所得稅」為424,061,95
9 元、未分配盈餘為137,535,555 元，表示不服，申請復查，經被告以95年1 月4 日財北國稅法字第0940223461號復查決定（下稱原處分）駁回，提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、88年度營所稅：
１、按「所得」課稅基礎應為企業之所得而非收入，所謂「所得」乃係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額。然被告對認購（售）權證課稅，依財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條第1 項規定課徵稅款；至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，屬所得稅法第4 條之1 停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除。依此，就申請發行權證之權利金收入總額課徵25% 所得稅。此一違反所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」規定之課稅方式，將一項完整交易，切割成2 段，割裂適用不同之法律，以「商品售價」課稅而非以「所得」課稅，造成原告發行權證之所得尚不足繳納稅額之極度不合理現象。
２、依證券商同業公會統計實際資料，本國所有券商87年至91年發行權證權利金收入約為388 億元，實際淨所得約為66億元，被告核課所得稅約97億元，實質所得稅率高達147%，券商發行權證淨所得尚不足以繳稅；至於外商公司，財政部則允許依所得稅法第25條第1 項規定，按技術服務收入之15% 認列所得，再課徵25% 營所稅，實際所得稅率僅3.75% 。此一國兩制之極度不公平課稅方式，造成我國權證市場高度不公平競爭現象。本國券商無法忍受所得不足納稅之爭議懸而未決，93年7 月6 日證券商業同業公會理事會決議有發行權證資格之20餘家券商集體「罷發權證」，影響所及，除政府每年將減少約34億元稅收，投資人失去一項槓桿投資工具外，並將使我國權證市場拱手讓與他國。權證課稅爭議對稅收及證券金融市場發展影響深遠，為謀求政府、券商、投資人三方皆能圓滿解決，應體察券商依主管機關行政命令進行避險而買賣標的股票，其交易之本質不同於所得稅法第4 條之1，所生之避險交易損失為券商發行權證之最大必要成本，基於所得課稅「成本收入配合」之最高原則，既然被告將原告「發行認購權證權利金收入」665,273,460 元列為「應稅收入」，本於所得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之最高原則「成本收入配合原則」及「量能課稅」之公平正義，則屬於完整權證交易產生權利金收入必要之成本費用，包括：出售避險部位標的股票損失（利益）、發行認購權證價值變動損失（利益）、認購權證再買回價值變動損失（利益）、發行及交易認購權證之費用支出，即應併同權利金收入計算發行權證淨損益，亦即應准列為「發行權證權利金收入」之「成本費用」，不應列為「證券交易所得」科目計算，方屬適法。各項目原告主張之金額如附件一之計算表。
⑴、證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員
會（以下簡稱證期會）86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致：詳93年5 月26日修正條文第7 條第6 款及第8 條第1 項規定。），及88年8 月6 日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（以下簡稱審查準則）第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第
8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），應進行避險交易。此規定並與該新金融商品交易理論與實務需要避險一致。
⑵、依權證交易理論及實務言，權證發行後所面臨之風險，必須
透過買賣標的股票加以控管，「買賣標的股票之損失」係發行權證之「最大必要成本」。券商從事避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，而標的股票漲價之獲利部份，實質上係歸屬於權證投資人，發行券商無法享有。券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大必要成本。因此，基於所得稅係依「淨所得」計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應予以自權利金收入項下減除，除符合所得「量能課稅」精神外，並適應權證交易之理論與實務，亦始能與國際實務配合。
⑶、「追高殺低」造成交易損失乃發行權證避險交易之特性，其
與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。依審查準則第4 章「認購（售）權證之避險期後事項」第14條第1 項、第2 項、第16條、第17條第1 項、第2 項、第4 項、第18條第1 項、第2 項規定，故基於發行認購（售）權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資人或證券商自營部門自行決定買入賣出任一檔股票，交易屬性截然不同，比較如附件二。基此，被告認復查決定理由四稱「1.台灣證交所認購（售）權證上市審查準則，對於風險沖銷策略之內容，程度及操作方法等，無強制規範；2.即令發行人未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷，主管機關亦無任何規範措施；3.基於避險目的買賣標的股票，與一般證券交易為獲取最大投資利益之目的相同。」等情，均非事實。權證課稅問題並非屬所得稅法第4 條之1 所規範單純買賣有價證券之證券交易損益範圍，必須加以嚴格區別對待，不應張冠李戴混為一談。應回歸「成本收入配合」實質課稅原則，方屬適法。
⑷、財政部函釋違反所得稅課稅法理及大法官會議解釋：
①、所得稅課稅之基本原則係「成本收入配合原則」，此不論應
稅所得或停徵所得稅之所得均然。「應稅所得」部分，參諸所得稅法第24條第1 項法文即明；至於停徵之「證券交易所得」部分，則有所得稅法第4 條之1 明文。財政部為正確計算停徵之有價證券交易所得額，分別發布83年2 月8 日台財稅第000000000 號函及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函，作為「證券交易所得」停徵期間從事證券買賣其費用及利息支出之分攤原則，俾符「成本收入配合」基本課稅原則。可知，「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，全世界皆然，收入與成本不容割裂，此為所得稅「量能課稅」之基本精神。
②、財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函，重大違反所
得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之至高原則－「成本收入配合原則」及營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第1 條、第2 條第1 項、第2 項有關依商業會計法、商業會計處理準則及其他有關法令辦理之規定。
A、 成本收入配合原則之於所得稅法第4 條之1 ，係先有證券交
易所得停徵之因，始有證券交易損失不得自應稅所得額中減除之果，藉此因果關係以符配合原則。財政部台財稅第000000000 號函，既然將發行權證之權利金收入認屬所得稅法第24條第1 項規定之「應稅所得」，而非所得稅法第4 條之1之證券交易所得，無所得停徵之因，則基於發行權證而發生之避險成本與費用，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「成本收入配合」最高原則，其理至明。
B、 依前揭查核準則第2 條第1 項條文，營所稅之調查、審核，
應依稅捐稽徵法、所得稅法及該準則之規定辦理，其未規定者，依「有關法令」規定辦理，而觀諸查核準則第1 條及第
2 條第2 項規定，所謂「有關法令」係指商業會計法、商業會計處理準則、財務會計準則公報及其他有關法令規定。本案既然所得稅法對認購（售）權證如何徵課，法無明文，即應回歸查核準則第1 條、第2 條第1 項規定參照商業會計法第60條第1 項規定「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。」，並應參照財務會計理論上有關「避險會計」（hedge accounting），就避險項目與被避險項目之損益認列基礎與認列時點均屬一致之基本原則，於本案「認購權證權利金收入」之徵課上，避險項目（出售避險部位標的證券收入、成本、費用及稅捐）與被避險項目（發行認購權證之權利金收入、損失）應核屬相同之稅捐屬性，給予一致性之核定，方屬適法。
C、 但財政部前揭函卻將一個完整「權證交易」必有之發行權證
權利金收入（因被避險項目而產生）及出售避險部位標的證券之收入、成本、費用及稅捐（因必要之避險措施而產生），切割成2 段，割裂適用不同法律，因被避險項目而產生之收入應稅，因依行政命令執行避險項目而產生之成本、費用不予認列，重大違反所得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之至高原則－「成本收入配合原則」。
③、財政部該函釋非依「商品利潤」課稅，而以「商品售價」課
徵「所得」稅，違反「所得」課徵原理！以權利金收入100萬元為例，事實上券商發行權證平均獲利率在15% ～25% 之間，設以20% 為準，則實際上稅負應為100 萬元×20% ×25% ＝5 萬元，但依財政部前揭函釋卻必須繳納100 萬元×25% ＝25萬元所得稅。名為所得稅卻未依「商品利潤」課稅，而以「商品全部售價」課稅，此無異課徵營業稅，且稅率高達25% ，顯屬違法。以該例言，所得20萬元，卻要繳納25萬元所得稅，公理何在？
④、財政部上述函釋違反成本收入配合之量能課稅精神；忽略權
證交易經濟特質，違反司法院釋字第420 號解釋；復未考量一完整交易法律適用之整體性，就權利義務相關連事項，為不同認定，任意割裂適用法律，並均以不利於發行券商為準，明顯違反司法院釋字第385 號解釋至明。
⑸、被告以所得稅法第24條第1 項雖有規定量能課稅之原則，惟
本案系爭之證券交易所得免稅、證券交易損失不得減除，即已經立法明文規範於所得稅法第4 條之1 ，自屬所得稅法第24條之例外規範，依「例外從優」原則，當然優先於所得稅法第24條之適用。認為權證課稅為所得稅法第24條之例外，顯然昧於所得稅法第24條第1 項公布實施時並無權證交易（權證交易係86年始經主管機關核准開放），該法未慮及權證交易屬性亦有成本收入配合原則之適用，故未預為妥適規範。但既然所得課稅之基本原則為「成本收入配合原則」，有「所得」才課稅，而非依「商品售價」課稅，為眾所週知之「普世價值」，權證交易自無例外之理！自應適用早已明文之所得稅法第24條第1 項規定。何況財政部事後體認前揭函釋違反「成本收入配合原則」，造成券商虛盈實虧，已提出准予追溯適用所得稅法第24條之1 修正條文。雖之後行政院昧於稅收考量，財政部終不准追溯至目的事業主管機關首次核准發行認購（售）權證之日起適用，堅持對過去7 年國內券商發行權證按權利金總收入課徵25% 所得稅，但此已足證財政部前揭台財稅第000000000 號函之違法。對照本文前所述外國券商准以3.755 課【計算式：（收入100%－成本85%）×所得稅率25% ＝3.75% 】，亦即承認外國券商高達85%之成本費用，而國內券商成本費用平均約為82.99%【計算式：（取得權利金收入之必要成本費用：權利金收入388 億元－發行權證淨所得66億元＝322 億元）／權利金收入388 億元＝82.99%】亦見其合理性。復查決定書理由率以避險部位標的股票證券交易之外觀，對本案主張「成本收入配合原則」之例外，實已實質違反租稅公平正義！則行政院不准追溯，實罔顧賦稅公平正義，如何能杜悠悠眾口？立法委員55人認該修正案只顧稅收，不顧稅賦公平正義，不敢苟同，已另行提出追溯自目的事業主管機關首次核准發行權證之日起適用，符合「成本收入配合原則」之所得稅法第24條之1 修正草案：「自目的事業主管機關首次核准發行認購（售）權證之日起，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之
2 之規定。其他經目的事業主管機關核准發行之衍生性金融商品，經核定對發行收入課徵所得稅者，亦適用前項規定。」，惟該追溯適用之修正條文能否通過，因目前立法院生態，具高度不確定性，倘遲延通過，則緩不濟急，券商賦稅公平權利仍遭踐損。財稅機關對日新月異發展之衍生性新金融商品實質內容容或瞭解過遲，但亡羊補牢，猶未為晚，苟不准追溯適用，則政府對人民以前漏報之稅捐有何追徵及處罰理由？
⑹、既然被告將原告「發行認購權證權利金收入」665,273,460
元列為「應稅收入」，本於所得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之最高原則「成本收入配合原則」及「量能課稅」之公平正義，屬於完整權證交易產生權利金收入必要之成本費用，包括：出售避險部位標的股票損失（利益）、發行認購權證價值變動損失（利益）、認購權證再買回價值變動損失（利益）、發行及交易認購權證之費用支出，即應併同權利金收入計算發行權證淨損益，不應列為「證券交易所得」科目計算，方屬適法。原告各項主張之金額如附件一之計算表。
⑺、財政部台財稅第000000000 號函釋以殺雞取卵方式課稅造成
政府、券商、投資人三輸之局面，若再不回歸公平合理稅制以解決爭議，所產生之社會成本將持續增加。
①、證券商停發權證對政府稅收影響所及，政府每年減少約34億元稅收，詳如附件三。
②、外商所得稅率3.75% 僅及國內券商25% 之一成五，造成極度不公平競爭現象，影響國內券商永續經營能力：
A、 現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公
司為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1 項規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15% 認列所得，課徵25% 所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75% ，僅及國內發行人以權利金收入總額課25% 營所稅之一成五。此種國內國外業者不同租稅待遇，不僅造成競爭上之不公平，我國權證市場恐亦將拱手讓給外國機構，主管機關及國內券商多年來之努力勢將付之一炬。
B、 目前具發行人資格之券商計有24家，其中22家係屬國內較具
規模之綜合證券商，發行人原可透過發行權證利益維持部分收入，支應基本之營運支出，減緩證券市場交易清淡時對證券商所造成之衝擊，倘因稅賦問題未獲合理解決，證券商集體以拒發權證抗爭，影響所及必將造成國內券商永續經營之危機。
③、世界各國為繁榮金融資本市場，對新金融商品都採降低稅負
政策，而權證稅負為券商重要營運成本項目之一，直接影響競爭力。就美國、日本、英國、新加坡及香港之權證課稅方法而言，其避險交易之課稅規定均係沿用被避險部位之課稅規定，亦即對權證權利金收入（被避險部位）與基於避險需要而買賣標的股票（避險部位）之損益，採相同課稅規定。易言之，權利金收入應稅，則避險損益准予減除。但前揭財政部函釋卻與各國不同，致國內券商87年至91年平均所得稅率高達147%，不得已決議「集體罷發權證」，完全退出權證市場。倘我國推動亞太金融中心之政策目標不變，為及早達成具體成效，租稅配合措施方面，應參考國際慣例修正，財政部此函釋與該目標嚴重牴觸、背道而馳，此時不改，尚待何時？
④、權證停發，投資人將失去一項運用槓桿之投資工具，對其理
財規劃、投資決策產生重大影響，其無法在國內金融市場找到適當投資工具，不得不將資金移往海外運作，券商也無心長期耕耘本土市場，終將完全移往海外。甚者，倘因稅制問題引發券商罷發權證之窘境，將使台灣金融市場淪為國際笑柄，外資對我國金融環境終將卻步，對我國證券市場能否與國際資金市場接軌，影響實至為重大、深遠。
⑻、還給國內金融市場一個合理稅制之正面環境之效益：
①、自86年權證市場開放以來，稅賦問題因爭訟迄未解決，券商
實際上亦未真正就權證稅賦繳過稅，一旦課稅問題獲得公平合理解決，各家券商都很願意將過去7 年之稅賦繳交國庫。
再者稅賦解決之後，各家券商將持續不斷發行權證，整個權證市場會更蓬勃發展，及時提供國庫可觀之收入來源。國庫稅收也會因此大增，包括避險交易買賣標的股票千分之3 證券交易稅、賣出權證千分之1 證券交易稅和發行權證合理之營所稅，每年至少為國庫帶入約34億元以上之稅收。財稅機關實不宜過於短視，喪失長期收入。
②、對投資人而言，權證市場越蓬勃，等於提供一個較具效率性
之槓桿投資避險工具，對於投資人之理財規劃、投資決策，均有正面幫助。
③、賦稅問題如能合理解決，國際上將認同我國在衍生性商品之
會計、法令及稅務稽徵上有長足之進步，能與國際實務接軌，提高其進入我國市場之意願，有助於我國金融市場之長足發展，始可讓我國成為國際金融中心，增加國際競爭力。
３、權利金收入合法、合理、合情之課稅之道：
⑴、原告係依證券暨期貨管理委員會之行政規則，建立標的證券
之避險部位，該「權證標的證券避險部位之買入及出售」為任何一次發行認購權證完整交易流程所必要，豈有不與權利金收入合併，以合併後淨額課稅之理！按前證券主管機關證期會86年5 月31日台財證㈤第03196 號函發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款、第11點，另審查準則第6 條、第8 條規定，因此原告發行認購權證必須針對權證之標的證券建立避險部位，乃依主管機關行政規則辦理，基於政府行政一體之觀念，原告申報「出售避險部位標的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」該二科目損益，豈有不與「發行認購權證價值變動利益」（即原告所謂權利金收入）合併後，以淨額徵課之理！
⑵、按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而
非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就納稅義務人所享受之質實上經濟利益加以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則，此觀諸司法院釋字第420 號解釋自明，又衡諸所得稅法第24條第1 項規定所揭示「成本收入配合原則」之租稅法律主義精神，則基於產生某項收入相關之成本費用、損益及稅捐得列為該特定收入之減項，為公法上明定納稅義務人之租稅扣除權。本案除法律別有規定外（惟現行法令並無特別規定），自不得逕以首揭財政部86年12月1 日函釋認「出售避險部位證券收入」為所得稅法第4 條之1 「出售有價證券收入」，自法律形式上，否准納稅義務人列為「認購權證權利金收入」之減項。本案被告據以核課之財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋將發行認購權證之完整交易流程，切割成2 項，一項以權利金收入毛額課稅，卻否准另一項出售避險部位證券收入、相應之成本費用、損失及稅捐合併計算損益，已違反司法院釋字第420 號解釋有關依經濟上意義，本諸實質課稅之公平原則至明（第420 號解釋意旨與所得稅法第24條第1 項規定之量能課稅原則一致）。
⑶、認購（售）權證之發行與交易，政府係於86年7 月開放，而
有關證券商發行認購（售）權證課稅問題，52年1 月29日總統修正公布及歷次修正、增訂之所得稅法條文均無明文規定（因當時尚無此種衍生性金融商品問世）。然本諸量能課稅原則，本案被告及財政部不必等待所得稅法第24條之1 增訂條文經立法院三讀通過，應即回歸適用所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」。
４、有關認購權證課稅行政爭訟，鈞院業以92年度訴字第157 號判決、93年度訴字第3732號判決、94年度訴字第1669號判決等，以被告之核課違反實質課稅原則，而撤銷原處分在案。本案為相同案件，基於課稅公平之一致性及平等原則，應予以撤銷。總之，財政部前揭86年12月1 日台財稅第00000000
0 號函釋，確有違所得稅法上「成本收入配合原則」之立法精神、司法院釋字第385 號、第420 號解釋所揭櫫之經濟上意義及實質課稅之公平原則，不足為本案課稅法據。另觀諸行政院提交本屆立法院會第2 會期討論之增訂「所得稅法第24條之1 」草案明文，確證財政部及行政院亦已體認前揭函釋之違法失當，而經濟日報87年4 月17日、89年7 月18日、92年1 月15及5 月6 日之報導則證明，原告之主張實有法據，顯有道理。本案被告及財政部不必等待所得稅法第24條之
1 增訂條文經立法院三讀通過，應立即回歸適用所得稅法第24條第1 項規定，撤銷原處分。
５、依照鈞院92年度訴字第157 號關於券商發行認購權證之損益課稅之判決，對於證券商發行認購權證，在發行取得收入時，交易並未完成，故所得尚未實現，而不生就發行取得款項課稅之情，該發行所收取之金額，僅為「預收收入」之性質。而自發行認購（售）權證之日起至履約結算日止所生相關之損益，包括發行收入、發行成本、再買回損失、買賣標的股票損失及相關營業費用，構成發行認購權證之所得。被告執意將認購權證交易割裂為發行認購權證與嗣後之衍生交易等不同交易行為，並再將發行收入認定為權利金收入，而將為履約或避險目的而為之交易全數視為免稅，顯然有誤，據該判決意旨，被告將發行收入全數核定為應稅收入，而將為履約及避險目的而為之交易損失全數認列為免稅損益，顯與該判決之精神相違背。
６、再者，按審查準則第2 條規定，認購（售）權證之發行，須先依據發行認購（售）權證處理準則規定取得發行者資格後，再依據上市審查準則及台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序等相關規定，申請發行認購（售）權證並在集中市場進行買賣，故認購（售）權證之依上開上市審查準則規定係為有價證券，並無疑義。縱認被告認為發行行為與嗣後之履約或避險交易為2 項不同之交易行為，則發行人發行有價證券（認購權證）亦應屬於證券交易所得，惟按財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋之規定，卻對於所取得之發行價款，認屬權利金收入，亦難謂有合。
７、按證券交易法第15、16條及行為時「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」（現為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」）第14條第7 款、第8 條第11款、審查準則第
4 條第2 項第5 款、第8 條第1 項第5 款、第7 款、第10條第1 項第6 款第8 目等現行證管法令可知，認購權證之發行人申請發行認購權證時，須檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證券交易所遞送申請書。故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之不可或缺之合法要件，可由此確認。原告於發行認購權證時，業就所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負20%間、波動性變動範圍在正負2%間、暨原告採行適當之避險措施後，原告預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明，足認原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
８、按所得稅法第24條第1 項規定，營所稅係針對「所得額」課稅而非「收入」課稅其義甚明，亦唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，故訂有同法第4 條之1 規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。原告發行認購權之收入係屬應稅收入業由財政部函令規定，則依前揭所得稅法第4 條之1 意旨，即應准將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以「發行淨所得」課徵營所稅。原告為發行認購權證而依循證券交易所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，然被告只對原告「發行權證之收入毛額全數」課徵營所稅，顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式，被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。況從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24條之1 條文草案時所表示之意見亦足證明，財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。
９、又按，司法院釋字第420 號解釋所揭示之「實質課稅原則」係兼顧租稅法律主義及租稅公平原則之稅法解釋原則。揆諸本案，原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為股票買賣，與原告僅單純為賺取價差而為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420 號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，亦違反釋字第
385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
１０、再按，所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅」規定而來，故該規定係屬「收入配合成本原則」之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，可明確認定係原告為獲取應稅之認購權證權利金收入所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
１１、原告從事發行認購權證之業務業已單獨設帳，且避險部位於認購權證發行、存續期間暨到期時，原告均需依主管機關要求申報持有數額，主管機關亦須依法審核，故依前開管理措施即可證並無權證發行人因無法獨立計算發行認購權證盈虧，因而導致應稅及免稅業務收入混淆而降低課稅稅基之疑慮，是依現行證券交易所限制原告之諸多規範，及原告已將權證部門之損益獨立於公司其他部門之外，於發行認購權證、認購權證存續期間以及認購權證到期時等時點，原告可立即非常清楚地、將系爭年度及其後年度之權證部及自營部門間買賣認購權證標的股票（亦即避險部位）之損益為劃分，作為被告核課營所稅之依據，絕不致因認購權證之成本費用可認列而發生任何稅負不公平或無法明確核算問題。
１２、蓋原告原申報各費用科目金額既經被告審核無誤，原告並未主張額外費用，僅就原申報費用數之「歸屬分攤」於「證券交易所得」數額有所爭執，此係就所得課稅「成本收入配合原則」之爭，與實體證據無涉（實體證據早經被告審查核實認列無誤在案）。原告所爭者，乃「認購權證權利金收入」既經被告認屬「應稅收入」，則前揭與「認購權證交易有關之各成本費用」項目應列為「應稅項目之成本費用」，始符「成本收入配合原則」。而原告88年度營所稅結算申報時，簽證會計師誤申報列為「證券交易所得」之計算項目，乃予一併聲明更正，於所得課稅法理並無不合。就各項目起訴主張金額、理由列表如附件一，請判決被告將「證券交易所得」更正為65,768,383元。
㈡、87年度未分配盈餘申核定書科目代號：「87年應納之營所稅」核定為424,061,959 元部分：原告87年度營所稅雖經被告核定應納營所稅424,061,959 元，惟原告不服提起行政訴訟，目前繫屬鈞院審理，應俟行政救濟確定後再定本項金額。
二、被告主張之理由：
㈠、88年度營所稅部分：
１、凡符合所得稅法第4 條之1 規定之證券交易所得，依法即享有免徵證券交易所得稅之優惠，而證券交易損失即不得自所得額中減除，其中證券交易之定義，不論是獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，只要其買賣之標的為證券交易法第6 條第1 項規定之有價證券（即政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券）均屬證券交易行為；再依據「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」之規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，至於風險沖銷策略之內容、程度與操作方向等，則無強制規範，只要適當，主管機關並不介入，且發行人於經核准發行並上市後，即令未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷，主管機關亦無任何規範措施。發行人依其預定之風險沖銷策略，於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，所進行之避險操作，依其與投資人之約定，仍可自由判斷避險股票之最佳買賣時點，並未喪失其自主性。又立法機關既已立法停徵證券交易所得稅，並規範不得將證券交易損失自所得中減除，應即認為立法機關已明確地表示將標的股票買賣之所得及損失排除於發行權證行為對應之成本費用範圍，即便認為避險及履約目的所為之標的股票買賣屬於發行認購權證之一部分，亦因此等標的股票買賣行為，非但符合所得稅法第4 條之1 證券交易之定義，亦與一般證券交易行為為獲取最大投資利益之目的相同，故應有相同之適用。
２、再收入費用配合原則並非不允許例外之定律，若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法律決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題。另依所得稅法第24條第1 項雖有規定量能課稅之原則，惟本案系爭之證券交易所得免稅、證券交易損失不得減除，既已經立法明文規範於所得稅法第4 條之1 ，自屬所得稅法第24條之例外規範，依「例外從優」原則，當然優先於所得稅法第24條之適用。
至原告主張依據會計師查核簽證報告書所載，權證部分攤銷之證券交易稅17,996,000元、買賣損失準備提列數3,114,44
5 元、營業費用48,952,282元及利息支出1,616,113 元係屬產生權證權利金收入完整交易之必要營業費用，應與權利金收入一併計算損益乙節，惟原告權證部之營業收入，除包括發行認購權證之權利金收入，亦包括有出售避險部位標的證券收入、認購權證再買回出售收入及股利收入等項，且原告並未就其主張可與權利金收入一併計算損益部分提出相關資料供核，被告原查依據所得稅法第4 條之1 之規定，按出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例分攤證券交易稅、買賣損失準備提列數、營業費用及利息支出等，經核並無不合。
３、財政部於86年5 月23日以台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購權證為其他有價證券，所謂認購權證者，乃發行人發行一定數量、特定條件之有價證券，於投資者支付權利金持有該權證後，得在某一特定期間或特定時點，按一定履約價格，向發行人買進或售出一定數量之特定標的物而言。所稱「權利金」乃認購權證之價格，投資人一旦支付權利金後，不論未來證券盈虧，均不得向發行人請求退還權利金，俗稱「沈沒成本」。認購權證之屬性既為其他有價證券，而依財政部86年7 月31日台財稅第00000000
0 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣標的股票產生之損益，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1 證券交易所得免稅並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第49
3 號解釋在案，其適用之結果導致免稅與應稅收入之成本費用應個別歸屬認定，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定其成本費用及損益，自屬於法有據，鈞院94年訴字第924 號、第3405號判決、最高法院95年度判字第2206號及96年度判字第186 號判決皆支持被告之見解。
４、依據審查準則之規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，可自行或委託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，就避險觀點而言，其目的並非在獲利。另權利金之支付，對投資人而言，亦存有某種程度的避險成本（一旦標的股票市價低於約定價格，投資人選擇不履約，權利金全數遭沒入），若券商之避險成本可列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，券商獨占優勢，面對過去投資風險所造成的損失，力求要在租稅上求取彌補，然對相對弱勢投資人而言，反倒受限於所得稅法第4 條之1 證券交易損失不得自所得額中減除之規定，毫無補救之道，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3 條之規定，須同時經營有價證券承銷、自行買賣及行紀或居間等3 種業務者（即一般所稱綜合證券商），方具有發行人資格，既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。
㈡、87年度未分配盈餘加徵營所稅：原告87年度未分配盈餘申報書，項次12「當年度應納之營利業所得稅」申報154,401,23
6 元，被告依據所得稅法第66條之9 第1 項、第2 項第1 款及同法施行細則第48條之10第3 項之規定，核定項次12「當年度應納之營利事業所得稅」424,061,959 元（426,331,66
7 元－2,269,708 元）、未分配盈餘137,535,555 元，經核並無不合。至原告主張其87年度營所稅繫屬鈞院審理尚未確定乙節，應俟行政救濟確定，應納稅額若有變更，再循更正程序辦理更正。
理 由
一、兩造不爭之事實：
㈠、原告88年度營所稅結算申報，第58欄「免稅所得」申報為93,759,365元【出售證券收入（自營、承銷）19,259,920,928元＋出售避險部位標的證券收入2,537,526,088 元＋發行認購權證價值變動利益270,953,881 元＋認購權證再買回價值變動利益211,243,440 元＋已實現期貨交易利益218,541,00
0 元－出售證券成本（自營、承銷）18,911,754,267元－出售避險部位標的證券成本2,514,804,380 元－發行認購權證價值變動損失201,968,712 元－認購權證再買回價值變動損失210,389,990 元－未實現期貨交易利益28,200元－已實現期貨交易損失91,988,400元－證券交易稅67,703,000元－經手費支出3,317,025 元－手續費支出450,541 元－買賣損失準備提列數27,537,095元－營業費用分攤數127,443,838 元－財務支出分攤數12,889,610元－營業證券備抵跌價損失234,150,914 元＝93,759,365元】。
㈡、被告初查以認購權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依財政部86年12月1 日台財稅第000000000號函釋規定，應依所得稅法第22條規定於發行期間內分期計算或於履約時認列計算申報損益，又認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理，原告87年度發行之寶來04、05認購權證係遞延於本期到期履約，經重行計算，發行認購權證權利金收入為6,665,273,460 元、出售避險部位標的證券收入為63,550,950,951元、認購權證再買回價值變動利益為192,426,000 元、出售避險部位標的證券成本為3,628,083,840 元、認購權證再買回價值變動損失為619,585,730 元；另營業費用分攤數申報為127,443,838 元【自營部78,548,258元（出售證券收入佔各部門營業收入比例98.42%）、權證部48,895,580元（出售證券收入佔各部門營業收入比例99.88%）】，依據前開寶來04、05認購權證本期到期履約之調整，重新核計營業費用分攤數為120,359,124 元【自營部78,788,846元（出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例98.72%）、權證部41,570,278元（出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例84.92%）】；又利息支出分攤數申報為12,889,610元（自營部9,505,105 元、承銷部1,768,392 元、權證部1,616,113 元），經按出售證券收入、股利收入佔各部門營業收入比例重行核計，利息支出應分攤數為11,457,414元，再交際費經計算超限2,717,343 元，併予核定第58欄「免稅所得」為虧損502,824,156 元（出售證券收入19,259,920,928元＋出售避險部位標的證券收入3,550,950,951 ＋認購權證再買回價值變動利益192,426,000 元＋已實現期貨交易利益218,541,000 元－出售證券成本18,911,754,267元－出售避險部位標的證券成本3,628,083,840 元－認購權證再買回價值變動損失619,585,730 元－未實現期貨交易利益28,200元－已實現期貨交易損失91,988,400元－證券交易稅67,703,000元－經手費支出3,317,025 元－手續費支出450,54
1 元－買賣損失準備提列數27,537,095元－營業費用分攤數120,359,124 元－利息支出分攤數11,457,414元－交際費超限2,717,343 元－前手息扣繳稅款增列成本5,530,142 元－營業證券備抵跌價損失234,150,914 元＝虧損502,824,156元）。
㈢、原告87年度未分配盈餘申報書，項次12「當年度應納之營利業所得稅」申報為154,401,236 元，被告初查以原告87年度營所稅案件業經核定在案，經核定87年度應納之營所稅為426,331,667 元、87年度准予抵減稅額為2,269,708 元，遂依首揭所得稅法施行細則第48條之10第3 項之規定，核定項次12「當年度應納之營利事業所得稅」為424,061,959 元（426,331,667 元－2,269,708 元）、未分配盈餘為137,535,55
5 元。
㈣、原告對前揭88年度營所稅結算申報，被告核定第58欄「免稅所得」為虧損502,824,156 元，及87年度未分配盈餘申報被告核定項次12「當年度應納之營利業所得稅」為424,061,95
9 元、未分配盈餘為137,535,555 元，表示不服，迭經復查、訴願均遭駁回等事實，有原告復查申請書、被告88年度營所稅結算申報核定通知書、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、87年度未分配盈餘申報核定通知書、如事實概要所述之復查決定書及財政部95年8 月4 日台財訴字第09500065310 號訴願決定書等件影本分別附卷可稽（見原處分卷第2-10、16-22 、34、70、78頁；本院卷第62-71 頁），自堪信為真實。
二、原告循序提起本件行政訴訟，主張：財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋無視發行認購權證需進行避險而買賣標的股票，係為賺取認購證之權利金或符合發行該權證之事前承諾而依相關證券交易法令所必須進行之措施，而將該股票買賣之損失認屬所得稅法第4 條之1 停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除，乃違反所得稅法「成本收入配合原則」、「量能課稅原則」、商業會計法第60條規定及司法院釋字第385 號、第420 號解釋所揭櫫之實質課稅之公平原則，被告據之為本案課稅依據，實有違誤。被告既將原告「發行認購權證權利金收入」665,273,460元列為「應稅收入」，本於所得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之最高原則「成本收入配合原則」及「量能課稅原則」，則屬於完整權證交易產生權利金收入必要之成本費用，自應併同權利金收入計算發行權證淨損益，准原告列為「發行權證權利金收入」之「成本費用」，而非「證券交易所得」科目始屬適法。況現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公司為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1項 規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15% 認列所得，課徵25 %所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75% ，僅及國內發行人以權利金收入總額課25% 營所稅之1 成5。 此種國內國外業者不同租稅待遇，亦有違租稅公平。是被告應不待立法修正，回歸適用所得稅法第24條第1項規定，准原告減除包括認購權證發行後買回再出售損失506,286,270 元、因發行認購權證買賣避險部位標的股票損失98,237,080元、發行認購權證費用支出70,006,025元等系爭認購權證權利金收入之必要成本及費用，計算原告88年度營所稅「證券交易所得」項目應為65,768,383元，此為鈞院92年度訴字第157 號、93年度訴字第3732號、94年度訴字第1669號判決所採云云。是本件爭點厥在被告據以否准原告認列上揭損失支出所憑之財政部86年12月1 日台財稅第00000000
0 號函釋內容是否合法？
三、本院之判斷：
㈠、88年度營利事業所得稅部分：
1、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額申減除。」行為時所得稅法第24條第1 項、第4 條之1 分別定有明文。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠財政部86年5 月23日86台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。
㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第
4 條之1 規定辦理。．．．」復分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函及86年12月1 日台財稅第00000000
0 號函釋示在案。
2、又按「（第1 項）本要點所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。（第2 項）認購（售）權證之標的證券，以上市股票或其組合為限。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理要點第3 點定有明文。而「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」復為行為時證券交易法第6 條第1 項著有規定。如前所述，系爭認購權證固經財政部核定為其他有價證券，且以86年5月23日（86）台財證（五）第03037 號公告在案，惟認購權證之「發行」既在於使持有人於履約期間內或特定到期日，取得按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之權利，則財政部上述86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋認證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，而屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款，核屬適法有據，先此敘明。
3、次按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：…、發行人無適當之風險管理措施者。…」、「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經交易所函報其有要點八各款所訂情事之一者，得撤銷其核准。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理要點第8 點第11款、第11點分別著有規定（前財政部證券暨期貨管理委員會於86年5 月31日發布，89年11月3 日廢止；另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」代之，惟必須避險之精神一致）。又「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…㈦、預定之風險沖銷策略。…」、「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：……一一、發行人無適當之風險管理措施者。…」行為時「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第5 款第7 目、第8條11款亦著有規定。依上述處理要點及審查準則規定，發行認購權證之證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失。
4、復按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」、「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」固經司法院釋字第420 號、第385號解釋甚明。惟行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性之考量。而如前述，財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以上揭財政部86年7 月3I日台財稅第000000000 號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用益明。核證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部上開86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋依所得稅法第4 條之1 規定，未准券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。
5、另按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，此由商業會計法第60條規定：「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。損失應於發生之當期認列。」可知「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等之規定，會計與稅法規定範圍並非完全相同。故各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定；成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。是縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第
4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件所得稅法第4 條之1 既已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對系爭認購權證發行者為特別待遇，反有違平等原則。故所得稅法第4 條之1 相較同法第24條規定，乃屬應優先適用之特別規定，適用所得稅法第4 條之1 有關證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除規定，所生發行認購權證不得減除避險證券交易損失之結果，自不得再執所得稅法第24條之規定，遽為上述財政部86年12月1 日函釋違法之論據。是財政部上述86年12月1 日函釋核與所得稅法立法意旨及法律保留原則均屬無違，所屬稽徵機關辦理相關案件自得援用。原告主張該函釋有違反成本收入配合及量能課稅原則之違法；暨所得稅法對認購（售）權證如何徵課係法無明文，依查核準則第2 條第2 項規定，應回歸商業會計法等規定云云，均無可採。
6、再按「總機構在中華民國境外之營利事業，在中華民國境內經營國際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務，其成本費用分攤計算困難者，不論其在中華民國境內是否設有分支機構或代理人，得向財政部申請核准，或由財政部核定，國際運輸業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十，其餘業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國境內之營利事業所得額。但不適用第三十九條關於虧損扣除之規定。」為所得稅法第25條第1 項所規定。國外證券商依上開規定辦理，而國內證券商發行系爭認購權證權利金收入因適用所得稅法第4 條之1 規定，不能扣除避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，應循立法途徑救濟，尚非法院審判所得斟酌。是原告復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象，主張應許其減除避險證券交易之損失云云，亦無足取。
7、從而，被告依所得稅法第4 條之1 及上述財政部86年12月1日函釋規定，將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益如上述，要屬適法有據。至避險交易實亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利，而證券商固可能因避險交易行為而造成損失，惟既為證券商於發行該認購權證所知悉，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，是證券商在發行認購權證時，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該認購權證認購之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，尚不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而認應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則，併此敘明。
㈡、87年度未分配盈餘加徵營所稅部分：
1、按「自八十七年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，不適用第七十六條之一規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第三十九條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。．．．」、「本法第六十六條之九第二項第一款所稱當年度應納之營利事業所得稅，係指經稽徵機關核定之營利事業所得稅應納稅額，加計依本法第三條第二項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十四條第二項及香港澳門關係條例第二十八條第三項規定不得扣抵之已納稅額。但依促進產業升級條例第六條、第七條、第八條、獎勵民間參與交通建設條例第二十九條、第三十三條及其他法律規定抵減之稅額，應予減除。」行為時所得稅法第66條之
9 第1 項、第2 項第1 款及同法施行細則第48條之10第3 項分別定有明文。
2、如前所述，原告87年度未分配盈餘申報書，項次12「當年度應納之營利業所得稅」雖申報為154,401,236 元，原告87年度營利事業所得稅案件業經被告核定為當年度應納之營利事業所得稅為426,331,667 元、87年度准予抵減稅額為2,269,
708 元在案，是被告依據所得稅法第66條之9 第1 項、第2項第1 款及所得稅法施行細則第48條之10第3 項之相關規定，核定87年度未分配盈餘項次12「當年度應納之營利事業所得稅」為424,061,959 元（426,331,667 元－2,269,708 元）、未分配盈餘為137,535,555 元，經核並無不合。原告主張應俟87年度營利事業所得稅行政救濟確定後，再定本項金額云云，乃無視被告就該87年度營利事業所得稅所為核定處分之所具之構成要件效力，要無可採；倘系爭應納稅額經行政救濟程序嗣為變更，則非不得循更正程序辦理更正，併此敘明。
四、綜上所述，原告之主張均無可採。被告核定第58欄「免稅所得」為虧損502,824,156 元，及87年度未分配盈餘申報被告核定項次12「當年度應納之營利業所得稅」為424,061,959元、未分配盈餘為137,535,555 元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、至本院92年度訴字第157 號、93年度訴字第3732號、94年度訴字第1669號判決就各別個案所為之判斷，本院不受其拘束；兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核亦與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
書記官 黃明和