臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03458號原 告 甲○○訴訟代理人 黃秀珠律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 陳慶年
參 加 人 日常皮飾開發有限公司代 表 人 駱明秀（臨時管理人）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年08月04日經訴字第09506174560號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）92年01月28日以「飛鴨家族Gruni Duck及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾、...、化粧箱」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之申請評定。案經原處分機關審查，以94年07月12日中臺評字第930336號商標評定書為「申請不成立」之處分。
參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠細究原處分與訴願決定之理由，前者係就商標整體之觀察細
載理由為判斷，後者卻認為系爭商標及據以評定商標都是「鴨圖」即認為構成近似，完全無視於系爭商標之整體為一展翅狀之鴨圖樣，附加中文「飛鴨家族」和英文「Gruni Duck」標題，與據以評定商標之商標圖樣係帶「鴨頭」且附加之中文或為「紳士鴨」、「達克公爵」及英文為「GentlemanDuck」二者於構圖及設計意匠上截然不同，故被告訴願決定之理由草率且欠缺具體理由，顯不可採。
㈡按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13及14款所明定。此些條款禁止近似商標註冊之立法目的，係為避免相關消費者對二近似商標所表彰商品之產製主體產生混淆誤認，若相關消費者不至於混淆誤認，就無需以此條款限制其註冊。而此條款規定之適用，除須商標構成相同或近似外，尚須有致相關消費者混淆誤認之虞，始有構成，其中「有致相關消費者混淆誤認之虞」此一終極要件乃為目前實務採用之「混淆誤認之虞審查基準」所特別強調，依該審查基準，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考下列因素：「商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品/服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素。」另該認定要點5.2.3有言「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」。
㈢系爭「飛鴨家族Gruni Duck及圖」商標與據以評定之商標不構成近似：
1.標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小：
查並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆之虞之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。原處分機關所訂定之「商標圖樣近似審查要點」七亦明文：「商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣，但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如『金龜』與『金龜車』之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。」
2.就二商標之英文字相較：⑴查「Duck」本身應為「鴨子」之意，非屬獨創性之文字，
舉凡以「Duck」為商標名稱申請註冊於同類皮包產品，經原處分機關核准註冊者即多達68件，如「Q DUCK FAMILY」、「GALLANT DUCK」、「BABY DUCK」、「WORLD DUCK」、「NEW DUCK」、「P.P DUCK」、「EDUCK」、「WISEDUCK」、「US DUCK」等商標。由此可知，「DUCK」並不具有特殊之識別印象，顯非商標中具有識別他我商品之主要部分，如以之作為商標名稱之一部分，自成為商標圖樣弱勢部分，故爾與其他文字結合之後所彰顯之涵意已有差異，得以令消費者清晰區分，而由不同主體擁有併存不悖。是就商標審查實務觀之，於判斷系爭商標「Gruni Duck」英文是否與據以評定商標之「Gentleman Duck」英文構成近似時，自不得單以習見習知之「Duck」字作為判斷近似與否之唯一論據，至為顯然。
⑵參加人申請評定主張兩造商標皆有「Duck」字樣而認為近
似，實刻意忽略「DUCK」已成為業界所廣泛使用之商標名稱，為一弱勢商標，自不得以商標名稱有「DUCK」字樣即主張二商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認，顯無理由。
3.就二商標之圖形相較：⑴查「鴨圖」乃大自然產物，本身不具獨創性，任何人皆可
能思及創作者，就同類皮包產品而言，以「鴨圖」為商標圖樣者，即有註冊第0000000、0000000、946693、892317、0000000、988011、981510、755831、740732、487412號等商標；另於衣服產品亦有註冊第0000000、0000000、0000000、938184、896278、840878、758244、568174、565673號等商標；於皮帶產品有註冊第0000000、938184、840878、608942、497137號等商標；於帶扣產品有註冊第827290、530835號等商標。
⑵由上述資料可知，「鴨圖」已為業界所廣泛使用，為弱勢
商標毫無疑問，實不應將其視為判斷商標是否近似之唯一依據。系爭商標圖樣係為「頭朝右側帶有花項鍊之展翅全鴨圖」，並非如參加人所稱之「有翅膀之鴨頭，打有領結」；反觀據以評定商標圖樣則為一「頭朝左側打有領結之鴨頭圖」，二商標予消費者之視覺感受純然不同，非屬近似商標圖樣乃無庸置疑。
4.二商標圖樣整體之外觀、各自表達之觀念均清晰可分，並不構成近似：
查系爭商標圖樣係由一係由一「頭朝右側之飛鴨圖」搭配英文「Gruni Duck」及中文「飛鴨家族」所構成，其「飛鴨圖」乃以卡通擬人化之畫法，傳達其欲展翅飛翔之可愛意境，胸前花飾般之項鍊，表達其女性化之特質，討喜的飛鴨造型，可謂創意獨特具有美感；反觀據以評定商標乃由一「朝左之鴨頭圖」搭配英文字「Gentleman Duck」及中文字「紳士鴨」或「達克公爵」所組成，二商標整體而言，除了中英文字明顯不同外，就其整體所呈現之外觀及意匠上實屬有別，二商標圖樣異時異地隔離觀察，均無使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似商標殆無疑義。
㈣系爭商標無致消費者產生混淆誤認之虞：
1.二商標不構成近似，已如前述，被告訴願決定竟認為二商標均以「鴨圖」為商標主要部分，而率認二商標近似，卻忽略「Du ck」字及「鴨圖」早為業界所廣泛使用，消費者從未因均具有「鴨圖」部分而致混淆誤認；更可證明消費市場上既多有習見之「鴨圖」於各類產品中出現，則消費者對其來源之識別區辨能力已相對提高，自不致因同有已呈弱勢之「鴨圖」，即產生相同商品來源或出處之聯想。
2.茲舉案件說明如下：⑴商標註冊第946693、477165號商標於皮包產品中併存：
商標註冊第946693號「黃瑞榮標章」其商標圖樣中之「鴨頭圖」與據以評定商標之「鴨頭圖」同樣皆以「鴨頭打領結」之造型呈現，既然二商標已於市場上併存近4年，即可知消費者對該二商標不致產生混淆誤認之虞。
⑵註冊第840878、791383號商標於腰帶產品中併存：
商標註冊第840878號「奈雅Niya及圖」其圖形與註冊第791383號之商標圖樣相較，皆以「鴨頭打領結」圖形表現，若依舉重明輕之法理而言，註冊第840878號之「鴨頭圖」當較系爭商標與據以評定商標近似之程度為高，然何以消費者皆可輕易區辨而無致生混淆誤認之虞，由此可證，註冊第840878號商標之存在當更能凸顯系爭商標理應註冊之合法性。
⑶商標註冊第154071、0000000及0000000號商標於他類衣服產品併存：
該等商標圖樣皆以「墨色側面鴨圖」為主體，尤其註冊第154071、0000000號圖樣，除了鴨頭朝左、朝右方向不同外，其整體形態實有相近之處，然消費者皆可輕易加以區別，可見消費者對「鴨圖」商標之區辨能力皆已提高，故不致產生混淆誤認之疑慮，相較之下當然本案二商標更加不致造成消費者之混淆誤認乃無所疑義。
3.由以上案例可知，消費者從未因均具有「鴨圖」部分而致混淆誤認，更可證明消費市場上既多有習見之「鴨圖」於各類產品中出現，則消費者對其來源之識別區辨能力已相對提高，自不致因同有已呈弱勢之「鴨圖」，即產生相同商品來源或出處之聯想。
㈤原處分機關多數審查委員亦認兩造商標非屬近似商標：
1.原告以與系爭商標圖形相同之「飛鴨圖形」申請註冊於以下14項產品皆獲原處分機關核准註冊在案，且該14項產品亦皆有據以評定商標同類中併存之情形。
2.茲將該14項產品說明如下：⑴皮包產品：商標註冊第0000000、0000000、0000000、000
0000、826704、826702、854070、477165、468234號等商標。
⑵腰帶產品：商標註冊第0000000、0000000、791383號等商標。
⑶鈕扣產品：商標註冊第0000000、0000000、480499號等商標。
⑷衣服產品：商標註冊第0000000、787897號等商標。
⑸地毯產品：商標註冊第0000000、864524號等商標。
⑹相框產品：商標註冊第0000000、803648號等商標。
⑺被褥產品：商標註冊第0000000、563700號等商標。
⑻毛巾產品：商標註冊第0000000、560859號等商標。
⑼眼鏡產品：商標註冊第0000000、913671號等商標。
⑽手套產品：商標申請第00000000號商標及商標註冊第478470號商標。
⑾襪子產品：商標申請第00000000號商標及商標註冊第478470號商標。
⑿帽子產品：商標申請第00000000號商標及商標註冊第478470號商標。
⒀領帶產品：商標申請第00000000號商標及商標註冊第478470號商標。
⒁鞋子產品：商標申請第00000000號商標及商標註冊第478751號商標。
㈥被告訴願決定稱兩造商標之鴨頭「朝左」、「朝右」不同，
但仍構成近似，惟查「新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司」之「鱷魚圖」商標圖樣，與「法商‧拉克絲蒂股份有公司」之「LACOSTE & DEVICE」商標圖樣相較，同係「鱷魚圖」，雖圖形形態相近但因其構圖之方向不同，一則頭部朝左，一則頭部朝右，然原處分機關亦認為其非屬近似，而核准註冊該二商標於「衣服、腰帶、襪子、領帶、皮包、毛巾、玩具」等各類產品共存多年，且消費者皆未產生混淆誤認之虞。由此可見，商標圖形若以同一大自然生物為造形，其頭部朝左、朝右不同之方向將可致使消費者產生明確之區辨，被告此節認定，有欠客觀。
㈦綜上論結，兩造商標無論外觀或意匠均區別顯然，自不構成
近似，凡於同類或他類產品中，以「鴨圖」為商標者比比皆是，故「鴨圖」非屬強勢商標，本身不具獨創性，其權利範圍自當有所限制；倘皆以「鴨圖」為商標者，若各自表現型態有異，旨趣有別，消費者無混淆誤認之虞者，即得以併存。但判斷商標是否近似除了須考慮商標圖樣本身是否具「獨創性」以為其保護範圍之大小外，亦須考量該圖形在同類產品或不同類產品是否廣為業者所大量採用，若該圖形之不同造型已廣為業者所使用者則其保護範圍自當有所限制，不應自我膨脹其含蓋之範圍。事實上，系爭商標之圖形係為「頭朝右側帶有花項鍊之展翅全鴨圖」，而據以評定商標圖形係為「頭朝左側打有領結之鴨頭圖」，二商標圖樣相較實具相當之差異性，根本不致使消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標自無前揭商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用。被告以「兩造商標圖案相較，均以『鴨圖』為予人寓目印象深刻之主要部份之一，...惟設計意匠卻相彷彿，在外觀及觀念上，應屬近似之商標」，實為誤判，懇請鈞院鑒核，早日將訴願決定撤銷，以昭公允，至感法便。
乙、被告主張：㈠查原處分係以，系爭註冊第0000000 號「飛鴨家族Gruni
Duck及圖」商標與據以評定註冊第468234號「紳士鴨及圖GENTL EMAN DUCK 」、第471529號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」及第477165號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標相較，兩造商標雖皆有鴨子圖案或表示鴨子之外文「DUCK」，然系爭商標圖樣係為「頭朝右側帶有花項鍊之展翅全鴨圖」，而據以評定諸商標圖樣則為「頭朝左側打有領結之鴨頭圖」。再者，「鴨子」係大自然習見動物，並非出自某人之獨創，況系爭商標圖樣除鴨子圖形外，尚結合有完全不同之中文「飛鴨家族」、外文「Gruni Duck」及花紋外框，無論在外觀、觀念及讀音上均足資區辨，應非屬構成近似之商標，系爭商標無前揭法條之適用。
㈡查系爭商標圖樣係由脖子繫有花項鍊之鴨子圖及外文「Grun
i Duck」、中文「飛鴨家族」上下排列所組成；據以評定諸商標圖樣則由「鴨圖」分別結合中文「紳士鴨」、「達克公爵」或外文「GENTLEMAN DUCK」等組成，兩造商標圖樣相較，兩者均以「鴨圖」及外文「DUCK」作為圖樣之主要部分，其圖樣上之「鴨圖」雖有左右朝向之不同，鴨頭鴨身稍作花樣之變化設計，惟整體設計意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上構成混同，不易區辨，應屬近似之商標。從而，原處分機關以兩造商標非屬構成近似，而為「申請不成立」之處分，即不無商榷之餘地。是以，被告乃撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。
㈢綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人經受合法通知未曾到場陳述，亦未提出任何書狀為主張。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13及14款所明定。前揭各條款規定之適用，應以系爭商標是否「相同或近似」於他人之商標或標章為前提要件。
二、本件係原告前於92年01月28日以「飛鴨家族Gruni Duck及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾、... 、化粧箱」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，對之申請評定。案經原處分機關審查，以94年07月12日中臺評字第930336號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告審查，以系爭商標圖樣係由脖子繫有花項鍊之鴨子圖及外文「Gruni Duck」、中文「飛鴨家族」上下排列所組成；據以評定諸商標圖樣則由「鴨圖」分別結合中文「紳士鴨」、「達克公爵」或外文「GENTLEMAN DUCK」等組成，兩造商標圖樣相較，兩者均以「鴨圖」及外文「DUCK」作為圖樣之主要部分，其圖樣上之「鴨圖」雖有左右朝向之不同，鴨頭鴨身稍作花樣之變化設計，惟設計意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，在外觀上構成近似，應屬近似之商標為由，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定；原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標是否「相同或近似」於據以評定之商標？
三、本院判斷如下：㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。
㈡查系爭註冊第0000000 號「飛鴨家族Gruni Duck及圖」商標
圖樣，係由飾以花紋外框之鴨子圖及外文「Gruni Duck 」、中文「飛鴨家族」上下排列所組成；與據以評定之註冊第468234號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」、第471529號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」及第477165號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標相較，二者雖皆有鴨子圖案或表示鴨子之外文「DUCK」；然系爭商標圖樣係為「頭朝右側帶有花項鍊之展翅全鴨圖」，而據以評定商標圖樣則為「頭朝左側打有領結之鴨頭圖」，二者造型各異；再者，「鴨子」係大自然習見動物，並非出自某人之獨創；且以「鴨圖」為商標圖樣者，即有註冊第0000000 、0000000 、946693、892317、0000000 、988011、981510、755831、740732、487412號等商標；另於衣服產品亦有註冊第0000000 、0000000 、0000000 、938184、896278、840878、758244、568174、565673號等商標；於皮帶產品有註冊第0000000 、938184、8408
78、608942、497137號等商標；足認，以「鴨圖」為主要註冊商標者，已為業界所廣泛使用，自為一弱勢商標，尚難以「鴨圖」為判斷商標是否近似之主要依據。二者整體為觀察，彼此之構圖及排列亦不同；無論在外觀、觀念及讀音上均足資區辨；是以，兩造商標以具有普通知識之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應不致使人產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標。
四、綜上所述，系爭商標與據以評定之商標並非近似，系爭商標自無商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用。原處分機關因而為「申請不成立」之處分，要無不合。被告徒以兩造商標均有「鴨頭」，即認構成近似商標，而將原處分撤銷，殊嫌率斷；原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 蘇婉婷