臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03461號原 告 富邦綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁 會計師
陳國雄 會計師複代理人 陳玉玟 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因證券交易稅事件，原告不服財政部中華民國95年8月9 日台財訴字第09500299940號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告發行富邦19、20、21、22等認購（售）權證，履約到期日分別為民國（下同）92年10月22日、同年12月3 日、93年1 月5 日及7 日，均以現金方式結算履約交易，被告機關以原告係證券交易稅條例第4 條規定之證券交易稅代徵人，應代徵證券交易稅計新台幣（下同）866,358 元（26,590＋461,966 ＋37 7,802），惟原告未為代徵，經被告機關查獲，並於93年5 月5 日以財北國稅審三字第930228463 號函通知原告查明事實，原告乃於93年5 月17日按千分之三稅率自動補繳證券交易稅。被告機關據以審理違章成立，乃依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰，531,800 元、9 ,239,300元、7,556,000 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關以原告應代徵證券交易稅而未代徵，分別處以20倍罰鍰531,800元、9,239,300元及7,556,000元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並無取得及
交付股票予投資人，顯非標的證券之買入及賣出之交易行為，自非證券交易稅條例第1條及第2條規定之課稅範圍。
⑴按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉
依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券」及「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明權利之證書或憑證徵 0.3％。二、公司債及其他經政府核准之有價證券徵0.1％。」為證券交易稅條例第1條及第
2 條所規定。又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」及「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。」為民法第345條及第761條所規定。據上規定，系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並未因購入而取得標的股票，無從取得標的股票再出售予投資人，且並無交付股票之事實，是上開認購權證之履約行為，既非有價證券之「買賣」行為，即非證券交易稅條例第1 條規定證券交易稅之課稅範圍，合先陳明。
⑵次按「未發行股票之股份有限公司，其股東於轉讓股
份時，持憑辦理過戶之各種『股份轉讓憑證』及其他代表『股份』之憑證，非屬證券交易稅條例第1條第2項規定之有價證券，應免課徵證券交易稅。」為財政部68年7月17日台財稅第34879號函釋所規定。上開函釋已闡明未給予股票之股份轉讓行為，並非出售有價證券，亦非證券交易稅條例第1 條規定之課稅標的。
故系爭認購權證履約以現金結算，既無股票之交付，自非證券交易稅條例第1 條規定之課稅範圍，即無疑義。
⑶據上，系爭認購權證以現金結算之交易，係認購權證
持有人未申請履約，惟依台灣證券交易所之規定，原告仍應辦理現金結算，並無交付股票之行為，顯非證券交易稅條例第1 條規定之課稅範圍。乃被告既認本件為原告出售有價證券之行為，又未舉證證明原告確有交付該等股票之事實，並提出其證據，是其所為補稅及罰鍰之處分，顯非有合，應予撤銷。
⒉被告係援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號函
釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋，自應撤銷，謹分述如次：
⑴按「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或
特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按 0.3％稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按 0.3％稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋所規定。惟上開規定將現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予投資人及投資人取得股票後再予出售之二次行為，顯與發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱權證處理準則）未合，自應撤銷：
①按權證處理準則第2條第1項規定：「本準則所稱認
購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取價差之有價證券。」而台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條亦為相同之規定。據此，認購權證到期時，其持有人依約定履約價格要求發行人履約並交付標的證券，或以現金結算方式取得價差，兩者皆為認購權證到期時之履約方式，且持有人僅得選擇其中一種辦理履約，足見系爭認購權證以現金結算確為該權證到期之履約行為。則財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，將現金結算之履約行為，擬制為發行人及投資人分別出售標的股票（共出售二次）之行為，顯出於臆測，並與上開權證處理準則第2 條「履約行為」之規定不合，應予撤銷。
②又按臺灣證券交易所於92年6月23日以臺證上第000
0000000 號函之規定，認購權證到期時，權證持有人未於期限屆滿前申請履約，發行人（原告）仍須自動以現金結算交付投資人；亦即現金結算履約之交易，可區分為權證持有人申請履約及權證持有人未申請履約，但發行人（原告）依台灣證券交易所之規定辦理現金結算兩種。前者係由權證持有人自行申請履約，係委由開戶證券商辦理相關事宜（並非原告）；而後者權證持有人雖未申請履約，原告係依上述台灣證券交易所函釋規定，辦理現金結算，兩者性質並不相同。則上開財政部86年7 月31日台財稅第 000000000號函釋說明（三）之規定，顯係就投資人主動要求履約時，應如何課徵其證券交易稅所作之規定，與本件係因投資人未申請履約，惟依台灣證券交易所之規定，原告仍應辦理現金結算之情形有別，被告未予究明，援引上開函釋為本件處分依據，顯非有當，應予撤銷。
⑵次按證券商發行之認購權證，實質上是與第一次購買
認購權證之投資人訂立一個契約，且約定之內容予以「證券化」，而認購權證為政府核定之其他有價證券，投資人於到期時移轉予不特定之第三人，屬免稅證券交易所得，至於認購權證到期時，持有人行使認購權，應屬上開約定之履約行為，並非為投資人為證券之交易行為，凡此，業經鈞院94年訴字第1308號判決理由內闡明有案。則財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋說明（三）對認購權證到期履約採現金結算者，認屬認購權證之標的股票之交易之規定，惟買賣有價證券應有股票交付之事實，已如前述，本件系爭認購權證採現金結算履約時，發行人（原告）並無買入並取得標的證券，亦無將取得之標的證券再出售，並交付予投資人，顯無買賣標的證券之事實，茲生財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，違反民法第345條及第761條及證券交易稅條例第1條規定而屬無效函釋，乃被告未審此情，援引為本件處分依據，顯非有合，應予撤銷。
⑶又按依行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，
行政機關中央法規標準法第7 條規定訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。」其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。其規範內容涉及人民之權利義務者，應於行政程序法90年1月1日施行後2 年內，改以法律規定或於法律中增列其授權依據修正或重新訂定之，逾期即失其效力。按財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，係就證券交易稅條例第1條規定所為之釋示，惟證券交易稅條例第1條證券交易稅之課稅範圍，係以「買賣」有價證券為準，又發行認購權證，係與第一次投資人訂定契約，且將約定內容證券化，故系爭認購權證採現金結算者，係屬原約定之履約行為，並非標的證券之買賣交易，且本件原告並無買入並取得標的證券，再轉售並交付標的證券予投資人之事實，俱如前述，不贅。據此，上開財政部86年函釋之內容，並非對證券交易稅條例第1 條規定之「買賣」有價證券予以闡明，是以該函釋對系爭認購權證採現金結算者，認屬標的證券之交易，仍屬證券交易稅課稅範疇之規定，明顯增加法律所無之限制，自非大法官會議釋字第 287號解釋闡明法規原意之範圍。又該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依上揭行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2 年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力。從而，被告未審此情，仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷。
⑷末按被告又以原告逕以系爭稅額 0.3％稅率自行繳納
稅款等語云云為其否准理由部分。惟按原告為上市櫃公司，其公司之章程、股本、董監事名冊等變更登記事項頻繁，惟系爭罰鍰未予繳清時，稅捐稽徵機關不肯出具之無欠稅證明，滋生無法辦竣變更登記之困擾，則原告先暫行依據被告之見解，繳納系爭證券交易稅，免生困擾，自難謂有何不妥之處。乃被告不思謀求救濟之道，反而以上開理由相繩，實與政府設置行政救濟之本旨不合，亦應撤銷。
⒊被告認定原告為本件系爭認購權證以現金結算之代徵人
，有違證券交易稅條例第4條規定，是其補稅及處罰之處分，違反租稅法律主義，自應撤銷：
按財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人（原告）出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，故被告對本件現金結算之履約行為，遂認定為原告以履約價格出售股票予投資人，因原告並未代徵證券交易稅，進而補稅及裁處20倍罰鍰。惟按系爭權證到期以現金結算履約，被告既擬制為原告出售標的股票之行為，則依據證券交易法第15條及第16條之規定，證券經紀商係經營有價證券之行紀、居間、代理業務，證券自營商始得經營有價證券之自行買賣業務，且原告從無委由他人出售標的股票之事實，足見系爭標的股票亦應擬制係由原告之自營商出售，則於原告之證券自營商出售有價證券，自己並非證券交易稅之代徵人，業經最高行政法院91年度判字第1731號判決有案下，本件補稅及裁罰即應撤銷，分述如次：
⑴查最高行政法院91年度判字第1731號判決理由，略以
：「…。財政部80年5月7日台財稅第 000000000號函謂：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用。原告雖依上開函釋，辦理自營商部分交易之證券交易稅之代徵手續，並出具承諾書，惟其既非法律所定之代徵人，並不因其代為代徵手續或承諾，而負有法律上之代徵義務。是系爭交易原告既非法律上之代徵人，無代徵義務，原處分以其違反代徵義務，短徵證券交易稅，依證券交易稅條例第九條第一項規定課處罰鍰，即非有據，一再訴願決定，未予糾正，俱有不合，原告執此爭執，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷，以資適法。」⑵前揭最高行政法院之判決，係原告於另案因自營部門
出售有價證券涉嫌未代徵證券交易稅，經被告補稅及裁處20倍罰鍰之案件，惟奉最高行政法院上開判決，原告出售有價證券時，並非證券交易稅之代徵人，並撤銷原補稅及罰鍰之處分。故系爭認購權證以現金結算時，縱被告將之認定為原告自營部門出賣有價證券，衍生應由代徵人代徵證券交易稅之問題，然系爭認購權證既屬原告之自營部門業務，出售系爭認購權證時，其證券交易稅之代徵人，並非原告，此乃法律保留事項，並經前揭最高行政法院91年度判字第1731號判決理由說明甚詳，且判決撤銷違法之原處分在案。乃被告未審上情，對原告課以違反代徵人義務，進而裁處代徵稅款20倍之罰鍰，明顯違反證券交易稅條例第4 條及上開最高行政法院判決意旨，顯非適法，自應撤銷。
⒋退步言之，縱然被告遽認原告應代徵現金結算交易之證
券交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項規定裁處20倍罰鍰，核其所為處分，仍違反比例原則，實為不適法之處分，應予撤銷。分述如下：
⑴按「依證券交易稅條例第9條第1項規定應處罰案件，
其短徵或漏徵金額符合下列規之一者，減輕或免予處罰：一、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額在新台幣 3,000元以下者，免予處罰。二、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新台幣3,000元至新台幣6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰。三、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新台幣6,000元至新台幣 20,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處5 倍之罰鍰。」及「納稅義務人、扣繳義務人、代徵人、代繳人有下列情事之一者，不適用本標準減輕或免予處罰：一、 1年內有相同違章事實3 次以上者。…」固為稅務違章案件減免處罰標準第6條及第14條第l款所規定。惟依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4 款規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由」，易言之，該裁罰金額或倍數參考表，辦理裁罰機關對違章案件裁罰金額或倍數，若有相當理由，亦得視其情節，予以加重或減輕。
⑵次按證券交易稅係由代徵人於有價證券交易時，向出
賣人課徵，納稅義務人並非代徵人，若有短徵，獲益者並非代徵人，且依證券交易稅條例第8 條規定代徵人完成代徵義務者，稽徵機關應按代徵稅額給予千分之一之獎金，代徵人短徵證券交易稅，反而減低其可領取之代徵獎勵金，故依常理判斷，代徵人應不可能有意短徵稅款；又代徵人依證券交易稅條例第3條第2項，將每日成交證券之出賣人姓名、地址、有價證券名稱、數量、單價、總價及代徵稅額等列具清單，於次日報告於該管稽徵機關，並於每月5 日前，繳交證券交易稅月報表於該管稽徵機關，原告自動辦理現金結算之交易日期為92年10月22日至93年1月7日間，均依規定將交易清單及月報表報告於被告，被告接獲報告後，本應依職權予以查核，若有不符，應及時糾正，始為交易清單次日應報告該管稽徵機關之立法本意。惟被告卻遲至93年5月5日始通知原告調查短徵情形，是否亦應分擔延遲之過失？另按該減免處罰標準，不適用減輕或免予處罰之規定，當係對已知有違章情事，卻仍一再重複施行相同違章情事者，屬惡性重大，排除得減輕處罰之規定，惟原告嗣經被告於同年5月5 日通知後，始知似有短徵之事實；平心而論，依客觀事實而言，原告雖自92年10月22日起，於自動辦理現金結算每次成交時，似有短徵之事實，惟原告並不知已有短徵，就違章事實而言，應屬連續之法律單一行為，被告及訴願決定卻完全不顧原告並不知已有短徵情事，處以最高額之罰鍰，原告實難心服。
⑶又按稅務違章案件減免處罰標準第5 條對扣繳義務人
違反扣繳義務，經發覺後已按實補報補繳者，第8、9條對漏報死亡前以贈與論之財產，已依稽徵機關通知期限補報者，均有減輕或免予處罰之規定，又依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，對短漏營利事業所得稅，對未依規定申辦營業登記，未依規定申報繳納營業稅或短報、漏報銷售額者，在裁處罰鍰前承諾違章事實，並願繳清稅款者，亦有減輕處罰之規定；然證券交易稅雖無類似規定，惟基於公平正義原則，亦應視其情節及稽徵機關查獲後之態度，作為裁處罰鍰或倍數之依據，被告未斟酌本案是否有其他同樣可達成行政目的，但對原告權益損害較少之方法，逕課處原告短徵稅額20倍之罰鍰，其裁罰處分顯已違背比例原則，論述如下：
①按稅捐稽徵法第1 條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定﹔本法未規定者，依其他有關法律之規定。
」又按行政程序法第2條第1項規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」同法第3條第1 項則規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」本件被告認原告未依證券交易稅條例第4 條之規定代徵證券交易稅，乃作成行政處分課處原告罰鍰，依前揭法條之規定可知，除稅捐稽徵法或證券交易稅條例有特別規定外，被告於作成裁罰處分時，仍應適用行政程序法之相關規定。若被告機關之裁罰處分有違背行政程序法時，該裁罰處分亦屬違法處分而得訴請鈞院撤銷，合先敘明。
②次按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律
及一般法律原則之拘束。」同法第7條復規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」本件原告似短徵之系爭證券交易稅，並非故意短徵，故違反義務之情況應較故意行為更為輕微。再者，原告若短徵系爭證券交易稅，不但不能依證券交易稅條例第8 條之規定獲得代徵人之獎金外，尚須補繳短徵差額之稅金並受行政罰鍰之不利益，亦即原告並未因短徵系爭證券交易稅而取得任何不法利益，此亦足以證明原告事實上絕無理由故意短徵證券交易稅。綜上所陳，原告既非故意短徵系爭證券交易稅款，則被告於裁處罰鍰金額時，自應將原告違章行為之主觀因素加以斟酌，並應課處原告較為輕微之罰鍰，始符合比例原則之要求；詎料，被告並未考量原告之主觀心態，即課處原告鉅額罰鍰，則被告之裁罰處分，顯已逾達成行政目的之必要程度，且被告之裁罰處分所造成之損害與其所欲達成目的之利益已達「顯失均衡」之程度。又查原告所短徵之證券交易稅僅約86萬餘元，惟被告所課處之罰鍰合計卻高達 1,732萬餘元，則被告就本件短徵證券交易稅所課處之罰鍰，其目的與手段間是否合於比例原則之要求，有無其他同樣可達成目的卻對原告權益損害更小之方法，即非無疑，故被告之裁罰處分因違反比例原則而屬違法，殆屬無疑。
⑶又按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應
審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」是以依行政罰法第18條第1 項之規定，行政機關於作成裁罰處分時，應考量行為人違章行為之主觀要件、違章行為所生之影響與行為人因違章行為獲致之利益等因素後作成決定，若行政機關就輕微之違章行為卻課以嚴重之法律效果時，該裁罰處分即因違背比例原則而屬違法。
⑷末按證券交易稅條例第9條第1項規定：「代徵人不履
行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。
」而被告係依財政部「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」作成裁罰短徵金額20倍之罰鍰處分，惟該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4點規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由。」亦即該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」如同其名，僅供稽徵機關「參考」而無強制拘束稽徵機關之法律效力，稽徵機關仍應考量具體事件之所有個別狀況後行使裁量權作成行政處分，否則該處分即因裁量濫用或裁量怠惰而構成違法。本件原告並非故意為違章行為，且原告僅係單一之法律行為致似短徵系爭證券交易稅，如前所述，不贅。退萬步言，縱然原告有多數違章短徵證券交易稅之為，而不應適用稅務違章案件減免處罰標準，惟原告係因過失行為短徵系爭證券交易稅，並未因此短徵行為而獲何利益。綜上各種具體情況，被告均應於作成裁罰處分之程序中加以審酌，始得謂其裁罰處分已經符合法律授與行政機關裁量權之意旨。詎料，被告逕依財政部所發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」課以原告短徵金額20倍之罰鍰，並未考量原告短徵系爭證券交易稅之原因理由，且原告並未因此獲得任何不法利益等情，足證被告作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，灼然至明。⒌綜上，原告發行系爭富邦19、20、21及22認購權證，並
以現金結算，是否為證券交易稅條例規定之租稅客體，不無疑義。又本件與財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定之內容有別，被告援引為處分依據，亦非有合，並造成上開財政部86年函釋，違反法律保留原則而屬無效函釋。此外，系爭認購權證係原告自營部門之業務，系爭現金結算之代徵人，並非原告；縱退步言之，原告係為系爭認購權證證券交易稅之代徵人，被告亦因作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限及違反比例原則之違法。故被告擅為核定暨裁處20倍罰鍰之處分，明顯違反法律保留原則及比例原則，訴願決定遞予維持，均非有合，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格
依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「前條所稱之證券交易代徵人如左：……二、……經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。」、「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」為證券交易稅條例第2條第1款、第3條第1項、第4 條第1項第2款後段及第9條第1項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課……(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅。」、「關於認購（售）權證如為證券給付之履約方式，投資人要求履約時，接受發行人風險轉嫁之機構（投資人）將履約標的有價證券轉讓予發行人後，再由發行人轉讓予投資人（受託之風險轉嫁機構），均應依法課徵證券交易稅。說明：二…本案認購（售）權證投資人要求履約時，接受發行人風險轉嫁之機構（投資人）將履約標的有價證券轉讓予發行人後，再由發行人轉讓予投資人（受託之風險轉嫁機構），2 階段皆屬買賣有價證券之行為，應依上開規定課徵證券交易稅。」「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵之規定辦理。」亦為財政部86年7月31日台財稅第0000000
00 號、86年10月16日台財稅第000000000號及80年5 月7日台財稅第000000000號函所明釋。
⒉本件原告發行之富邦19、20、21、22等認購（售）權證
，履約到期日分別為92年10月22日、同年12月3 日、93年1 月5日及7日，均以現金方式結算，結算市價分別為8,863,599元、153,988,864元及 125,934,039元，應代徵稅額分別為26,590元（8,863,599×0.3%）、461,966元（153,988,864×0.3%）及377,802元（ 125,934,039×0.3%），原告未依法代徵，案經被告於93年5月5日以財北國稅審三字第 930228463號函通知原告查復，該函於93年5月7日送達，原告並於同年5月17 日按系爭稅額千分之三稅率補繳證券交易稅，有上述函文、送達回執及已繳納證券交易稅繳款書影本等相關資料附卷可稽，核其未代徵之違章事實明確，被告原處分乃依證券交易稅條例第9條第1項規定，按未代徵之證券交易稅額分別處以20倍之罰鍰531,800元【計算式：(26,590×20=531,800計至百元止)】、9,239,320元【計算式：461,966×20=9,239,320計至百元止】及7,556,040元【計算式：377,802×20=7,556,040計至百元止】。
⒊按財政部86年7月31日及同年10月16日台財稅第0000000
00號及第 000000000號函規定，認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅；亦即認購權證之發行人將認購權證之標的股票出售予持有人，持有人再轉讓予發行人，二階段皆屬買賣有價證券之行為，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。經查原告其發行富邦19、20、21、22等認購(售)權證，分別於92年10月至93年1 月間履約期限屆期，以現金方式，依標的股票履約日價格結算，詳如下：（單位：新臺幣）⑴履約日期：92/10/22、認購（售）權證：富邦19、標的股票：台積電普通股、現金結算價：8,863,599元。
⑵履約日期：92/12/03、認購（售）權證：富邦20、標
的股票：兆豐金控普通股、現金結算價：153,988,864元。
⑶履約日期：93/01/05、認購（售）權證：富邦21、標
的股票：中信金控普通股。履約日期：93/01/07、認購（售）權證：富邦22、標的股票：建華金控普通股。現金結算價：25,934,039元。
依前揭規定，系爭認購(售)權證及其標的股票交易係屬買賣有價證券之行為殆無疑義。次查上開函釋既未違反法律意旨，原告尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂其為無效。且上開財政部函釋86年7月31日台財稅第000000000號於發布後，隨即函送臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所），再由證券交易所以86年8月6日台證交字第 24146號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，並請廣為宣導。原告為綜合證券商，亦為證券交易所轉知對象之一，是上開財政部函釋（三）有關認購權證如於到期日，以現金方式結算者，係屬認購權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅之規定，自已充分瞭解。可見所訴系爭認購權證於到期日以現金方式結算，因無實體股票交付，即非屬證券交易範疇，無需核課系爭證券交易稅乙節，僅為其對證券交易所轉知上開函釋見解之歧異，自無足取。至所引鈞院訴字第1308號判決，查係對於課稅所得項下得否認列發行認購權證營業成本部分所作成之撤銷判決，因案情有別且係個案判決，原告自不得援引為據。
⒋又依證券交易法第15及第16條規定，證券業務種類有證
券承銷商（以下簡稱承銷商）、證券自營商（以下簡稱自營商）、及證券經紀商（以下簡稱經紀商）3 種，認購（售）權證發行人的資格需具備前3 種證券業務之綜合證券商，由綜合證券商之自營商負責發行認購（售）權證業務，由其經紀商及代辦證券商負責發行人及投資人之代徵證券交易稅業務。按上開函釋，證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵之規定辦理。認購（售）權證以現金方式結算時，應由發行人之經紀商依標的股票之市場價格按0.3%稅率代徵證券交易稅，是本件代徵人為原告，於法核屬有據。又被告於93年5月5日以財北國稅審三字第0930228463號函通知調查，原告於93年5月7日收受，93年5 月17日始繳納證券交易稅已如前述，顯原告之補繳行為係在本局調查基準日之後所為，則難謂合於稅捐稽徵法第48條之1 免罰之規定。審其違章情節，核有該當處罰要件存在之事證，尚難僅以主觀自認非證券交易範疇而得排除代徵之作為義務之適用，被告原處分據之處以系爭罰鍰，自屬有據；而其亦無稅務違章案件減免處罰標準免罰規定之適用，揆諸首揭規定，被告以上述其應代徵未代徵稅額26,590元、461,966元及377,802元，分別處以20倍罰鍰531,800元、9,239,300元及7,556,000元，並無不合，復查及訴願決定予維持，亦無違誤。
⒌據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：1 、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「前條所稱之證券交易代徵人如左：……2 、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。」、「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」為證券交易稅條例第2 條第1 款、第3 條第1 項、第
4 條第1 項第2 款及第9 條第1 項所明定。
二、本件被告機關以原告發行富邦19、20、21、22等認購（售）權證，履約到期日分別為92年10月22日、同年12月3 日、93年1 月5 日及7 日，均以現金方式結算履約交易，認原告為證券交易稅條例第4 條規定之證券交易稅代徵人，應代徵證券交易稅計866,358 元，惟原告未為代徵，經被告機關查獲，並於93年5 月5 日以財北國稅審三字第930228463 號函通知原告查明事實，原告乃於93年5 月17日按千分之三稅率自動補繳證券交易稅。被告機關據以審理違章成立，乃依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰，531,800 元、9 ,239,300元、7,556,000 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：系爭認購權證以現金結算之交易，係認購權證持有人未申請履約，惟依台灣證券交易所之規定，原告仍應辦理現金結算，並無交付股票之行為，顯非證券交易稅條例第
1 條規定之課稅範圍，被告既認本件為原告出售有價證券之行為，又未舉證證明原告確有交付該等股票之事實，並提出其證據，是其所為系爭罰鍰處分，顯非合法；又被告係援引財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋，自應撤銷；系爭認購權證以現金結算時，縱被告將之認定為原告自營部門出賣有價證券，衍生應由代徵人代徵證券交易稅之問題，然系爭認購權證既屬原告之自營部門業務，出售系爭認購權證時，其證券交易稅之代徵人，並非原告，此乃法律保留事項，乃被告未審上情，對原告課以違反代徵人義務，顯非適法；退步言之，縱然被告遽認原告應代徵現金結算交易之證券交易稅，並依證券交易稅條例第9 條第1 項規定裁處20倍罰鍰，核其所為處分，並未考量原告短徵系爭證券交易稅之原因理由，且原告並未因此獲得任何不法利益等情，足證被告作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，並違反比例原則，實非適法，爰請判決如聲明云云。
三、查原告發行富邦19、20、21、22等認購（售）權證，履約到期日分別為92年10月22日、同年12月3 日、93年1 月5 日及
7 日，系爭認購權證到期時，權證持有人未於期限屆滿前申請履約，發行人即原告即依台灣證券交易所92年6 月23 日臺證上第0000000000號函釋意旨，均以現金方式結算履約交易，結算市價分別為8,86 3,599元、153,988, 864元及125,
93 4,039元，被告機關並於93年5 月5 日以財北國稅審三字第930228463 號函知原告，原告於93年5 月17日按千分之3稅率自動補繳證券交易稅各情，為兩造所不爭，並有代繳稅額繳款書、認購權證履約收付計算表、集中市場證券商每日賣出金額紀錄表、被告機關93年5 月5 日財北國稅審三字第930228463 號函等資料附原處分卷內可稽，堪以認定。
四、被告機關據以適用財政部80年5 月7 日台財稅第000000000號函釋：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函釋規定，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人（原告）出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，故被告對本件現金結算之履約行為，遂認定為原告以履約價格出售股票予投資人，因原告並未代徵證券交易稅，進而援引證券交易稅條例第
9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰，531,80
0 元、9,23 9,300元、7,556,000 元，固非無據；然系爭認購權證以現金結算時，被告機關將之認定為原告自營部門出賣有價證券，衍生應由代徵人代徵證券交易稅之問題，惟原告是否為證券交易稅第4 條規範之代徵人，法律上原告有無代徵系爭證券交易稅之義務？此為兩造之爭點，應予究明？經查：
（一）有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人，此觀上揭證券交易稅條例第4 條第1 項第2 款規定即明；被告機關依據該條項後段「經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人」之規定；認系爭認購權證以現金結算時，原告即為系爭證券交易稅法律上之代徵人，而負有代徵之義務。
（二）依證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：1 、有價證券之承銷。2 、有價證券之自行買賣。3 、有價證券買賣之行紀或居間。」第16條規定：「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：1 、經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。2、經營前條第2 款規定之業務者，為證券自營商。3 、經營前條第3 款規定之業務者，為證券經紀商。」是證券交易稅條例第4 條第2 款前段係關於證券經紀商交易之規定，其代徵人為該證券經紀商，後段則規定證券自營商之交易，其代徵人為其他經紀人。本件原告係綜合證券商，兼營證券經紀商及證券自營商業務，系爭交易係原告自營商部分，為兩造不爭之事實，則依上開規定，其代徵人為其他經紀人，被告認原告關於系爭交易係證券交易稅條例第
4 條第2 款之代徵人，於法容有不合。財政部80年5 月7日台財稅第000000000 號函雖謂：「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。」惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開財政部函釋顯與前開證券交易稅條例第4 條第2 款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用（最高行政法院91年度判字第1731號判決意旨參照）。
（三）按法律保留原則係屬憲法位階，其憲法理論依據之一即為法治國原則。法治國原則乃以人權保障為最終追求目標，而因法律的一般性、公開性與預先性，除可確保正義、防止特權與歧視的發生外，並可維護、提升行政行為的可量度性、可預測性與可信賴性，以保護人民免於遭受來自行政權的突襲，才根據法治國原則提出法律保留的要求；是司法院釋字第443 號解釋揭櫫「‥‥若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定‥‥。」；又「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。‥‥涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。…」司法院釋字第570 號解釋甚明。依上揭證券交易稅條例第4 條第1 項第2 款後段規定證券自營商之交易，其代徵人既為「其他經紀人」；而上開財政部80年5 月7 日台財稅第000000000 號函釋：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』依上揭說明，又已違反證券交易稅條例第4 條第2 款後段之規定，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，已違反法律保留原則，自不應援用；被告機關援引該函釋規定，謂原告係證券交易稅條例第4 條第1 項第2 款後段規定代徵人，負有代徵系爭證券交易稅之義務，並以其未盡代徵義務，而據以依證券交易稅條例第9 條第1 項規定裁處20倍罰鍰，容有違誤。復查及訴願決定，遞予維持，俱有未合；原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（即復查決定）均予撤銷；以資適法。至系爭認購權證以現金方式結算履約交易時，各權證持有人（投資人）是否亦係委託原告（發行人）代為收取履約結算款項，而致原告亦兼具證券交易稅條例第4 條第2 款後段所規定之「其他經紀人」之地位，案經撤銷後，應由被告機關另行查明後，為適法之處理，併予敘明。
五、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第六庭審判長法 官 林文舟
法 官 闕銘富法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
書記官 吳芳靜