臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03470號原 告 甲○○即台北市私立科鑒語文文理短期補習班
乙○○即台北市私立金桐文理短期補習班BURKE JON共 同訴訟代理人 林慶苗律師
曾憲忠律師被 告 台北市政府代 表 人 丙○○市長）住同訴訟代理人 丁○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國95年8月25 日勞訴字第0950032015號、95年7 月28日勞訴字第0950032017號及95年8 月25日勞訴字第0950032018號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告乙○○即台北市私立金桐文理短期補習班（下稱金桐補習班）因違法派遣原告BURKE JONATHAN PETER（下稱B 君，護照號碼：M0000000）至台北市○○○路○ 段○○○ 號「台北市私立科鑒語文文理短期補習班」接受教育訓練。而原告甲○○即台北市私立科鑒語文文理短期補習班（下稱科鑒補習班）非法容留原告B 君於其2 樓201 教室內從事教學工作。且原告B 君未經原告科鑒補習班申請工作許可，即接受該班之教育訓練及見習，於該班教室內與學童有互動並有「擦拭黑板」之行為等。
二、案經被告所屬警察局中正第一分局、被告所屬勞工局、被告所屬教育局於民國（下同）95年3 月15日當場查獲，以被告所屬警察局中正第一分局95年3 月22日北市警中正第一分戶字第09530050100 號函移由被告查證屬實。被告乃分別：㈠依就業服務法第44條及第63條第1 項規定，以95年4 月25日府勞二字第09532904300 號違反就業服務法罰鍰處分書處原告科鑒補習班罰鍰新台幣（下同）15萬元。㈡依就業服務法第57條第3 款及第68條第1 項規定，以95年4 月25日府勞二字第09532904301 號違反就業服務法罰鍰處分書處原告金桐補習班罰鍰3 萬元。㈢依就業服務法第43條及第68條第1 項規定，以95年4 月25日府勞二字第09532904302 號違反就業服務法罰鍰處分書處原告B 君罰鍰3 萬元。原告等不服，提起訴願，經遭駁回及訴願不受理之決定，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點及陳述：
一、兩造爭點：Ｂ君被查獲時，是否有從事工作？
二、原告主張之理由：
(一)程序方面：
１、按2 人以上為訴訟標的之權利，義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者，得為共同訴訟人，一同起訴或被訴，行政訴訟法第37條第1 項第3 款定有明文。
２、查原告等乃同係因被告所屬勞工局、教育局會同被告所屬警察局中正第一分局警員臨檢後，檢查人員誤認原告等有違反就業服務法第43條第63條第68條第1 項規定之情事，乃以95年3 月22日北市警中正第一分戶字第09530050100 號函移被告。經被告審查後認原告等就同一事實涉有違反就業服務法等行為，分別對原告等課處罰鍰處分。從而，本件訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因，原告等自得為共同訴訟人，一同起訴或被訴。
(二)查訴願決定以原告金桐補習班遲至95年5 月30日始向被告提起訴願，認原告提起訴願顯已逾越訴願截止期日95年5 月29日，乃以勞訴字第0950032017號為訴願不予受理之決定，無非以原告訴願書上蓋有被告外籍勞工諮詢中心收文章文到日期5 月30日為其論據。惟查，原告金桐補習班係於95年5 月26日提起本件訴願，此有被告所屬勞工局文件收據乙紙可稽，上開5 月30日收文戳記諒係被告於收文後轉送內部單位之日期，並非原告提起訴願之日期。原告金桐補習班未逾越訴願期間，訴願決定核與事實顯非相符，應予撤銷。
(三)復按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分亦原可各自認定事實。惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」此有行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2 號判例、71年判字第461 號判決及75年判字第309 號判例可資參照。
(四)被告以原告等違反就業服務法等規定，各課處原告等3 至15萬元不等之罰鍰，無非係以被告所屬警察局中正第一分局95年3 月22日北市警中正第一分戶字第09530050100 號函為據。惟查：
１、依原告科鑒補習班業務副理蘇文琦於95年3 月15日於警訊時供稱：「該員（指原告B 君）是我們科見美語總公司從我們分校金桐美語短期補習班派來我們科鑒語文文理補習班接受教學訓練的老師。」「該僑當時是在準備教學的環境（擦黑板），但並未有教學的行為。」「訓練內容包括課程前的準備、看小朋友作業、聽從班導師口令將問句寫在白板上等，不過這些行為都需要班導師授權才能去實行。」「當時班導師方義凱（Chris）在 教室外跟家長溝通小朋友學習狀況。
」等語，並未供述原告科鑒補習班有非法容留原告B 君為從事教學工作之違法行為。訴願決定竟無視蘇文琦於偵訊筆錄中已明白表示原告B 君僅係原告金桐補習班派去原告科鑒補習班接受教學訓練，並未有從事教學等提供勞務之行為，原告B 君應Chris 老師之請幫其擦教室黑板之行為，亦僅係訓練內容中之課程前準備，而非從事教學等工作，竟仍認蘇文琦於偵訊筆錄中所為供述，乃係坦承原告B 君有為教學工作之行為，訴願決定洵屬違誤，應予撤銷。
２、原告金桐補習班負責人乙○○於警訊時供稱「我們是派他（指原告B 君）去見習訓練新課程及了解教學環境」「是因為我們金桐文理短期補習沒有這樣的環境，所以委任科鑒語文文理補習班幫忙代訓。」「他所有的薪水來源都是由金桐文理短期補習班支付，但契約內容並未包括見習費用。」「見習時間通常1 次2 小時為單位，訓練是依照課程制定及需求作安排。95年3 月15日那天是我們金桐文理短期補習班第1次安排他去見習，但非屬常態性質。」，顯明白表示原告金桐補習班派遣原告B 君前往原告科鑒補習班係從事見習及受訓，其薪資皆由原告金桐補習班支付，且未包括見習費用，顯見原告B 君薪資所有來源並無任一款項，係由原告科鑒補習班所支付，雙方非勞務關係，並無原訴願決定所稱因「不同法人同一模式家族企業或連鎖企業」之「約定成俗」之經營運作模式，而有原告科鑒補習班提供原告B 君於雇主申請許可外之地點從事教學工作之情事。
３、依原告B 君於當日所提自述書內容所述「該日係應Chris 老師之請幫其擦教室黑板，當時Chris 老師正在走道上與家長談話，其在科鑒英文班係接受訓練，而工作地址為士林區」等語，及原告B 君於應訊時所供稱「是我應聘的台北市私立金桐美語短期補習班派我來科鑒見習」「當時我並未有教授小朋友的行為，我只是在201 教室擦白板」「另外見習的內容尚包括幫小朋友看作業或幫班導師寫問題在白板上等，不過這些行為都必須經由班導師要求，我才會去做」。是以，原告B 君於自述及警訊時均已明確指稱，該日係應Chris 老師與家長於走道上談話，原告B 君係受其所託幫其擦教室黑板，並未與教室內小朋友有教學上互動行為，僅係在201 教室擦白板。訴願決定竟以原告筆錄陳述，認原告B 君之證述係為教學工作之供述，原處分認定事實顯與原告上開供述事實不相符合，其採證自屬違誤，原處分殊屬違法。
４、按雇主在等待期間將所聘僱外籍勞工安置他處，並施以訓練，若不涉及勞務提供，且無工作之事實，並不違反就業服務法之規定，此有行政院勞工委員會職業訓練局82年11月10日台八十二職業字第88676 號書函解釋令可稽。原告B 係奉派至原告科鑒補習班受訓，並無工作事實，依上揭主管機關解釋令原告並未違反就業服務法。
５、被告無視上開原告科鑒補習班、金桐補習班負責人乙○○及原告B 君於警訊所為之供述，檢查人員及警方亦未當場查獲原告B 君有任何教學行為，亦無其他積極證據資料可資佐證原告科鑒補習班或原告金桐補習班有非法指派或容留原告B君於申請許可地外從事教學工作之違法行為，顯無其他積極證據資料可證明原告等有前開違法事實，訴願決定依行政程序法第103 條第5 款之規定不給予原告等陳述意見之機會，而課處原告等罰鍰，違背行政程序法第102 條規定，原處分實屬違法。
(五)按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第102 條定有明文。復按行政機關執行法律之規定，於採取影響人民權利之行政措施時，其處分對於相對人之權利既有重大影響，行政機關於未作成處分前，自應聽取相對人或利害關係人陳述之意見或徵詢其他有關機關之意見，以為斟酌決定其處分之可行性，方不致違反憲法第15條保障人民財產權之意旨及行政程序法所闡明之正當法律程序原則（司法院釋字第488 號解釋參照）。被告對原告等所為之裁罰處分乃係對原告之財產權為一定限制或剝奪之行政行為，被告應於裁罰前給予原告等陳述意見之機會。詎被告於收受警局移送函後，竟漏未通知原告等陳述意見，遽為不利原告等之處分，違反行政程序法第102 條之規定。
三、被告主張之理由：
(一)查「聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展與社會安定。」為就業服務法第42條所明定。同法第44條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作。」違反者依同法第63條第1 項規定處15萬元以上75萬元以下罰鍰。
(二)「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」為行政院勞工委員會91年9 月11日勞職外字第0910205655號函示所明示。
(三)原告B 君於95年3 月15日下午受檢時在原告科鑒補習班自行陳述略以：檢查時正在擦黑板，執行助教角色．．．，又有95年3 月15日原告科鑒補習班委託其業務副理蘇文琦簽署檢查表等文件，檢查表敘當日之事實情況，以上2 人均坦承不諱，並經其於書末簽名在案，相關當事人未有具體理由，自不得空言否認其真實性，且原告科鑒補習班於事後亦未及時提出否定之補充修正，直至收悉就業服務法罰鍰處分書方提出異議。原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，被告依據行政程序法第103 條第5 款規定，得不給予原告陳述意見之機會。
(四)原告科鑒補習班之業務副理蘇文琦於95年3 月15日之調查筆錄所稱原告金桐補習班為原告科鑒補習班之「分校」，並稱原告B 君係經原告金桐補習班委託為其訓練引進之外籍教師，惟依據立案登記，該二機構為不同之補教機構，不同之營業地點，既為各自依法完成登記之事業機構，依行政罰法第
3 條之規定，均得為獨立之行為人。且94年8 月17日當時由原告金桐補習班申請辦理原告B 君之聘僱許可，依據行政院勞工委員會94年8 月17日勞職規字第94117359號函說明4 ：
「在華工作之外國人，應依據『入出國移民法』第22條及第29條辦理居停留、延期或變更登記，並不得從事許可以外之工作或為申請許可以外之他人工作」。原告科鑒補習班既然亦為雇主，當不得聘僱或容留未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事工作，否則即應受罰鍰處分。原告科鑒補習班自79年起從事補教事業多年，亦有聘僱外國人經驗，應注意而未注意，爰依就業服務法規定，尚難據以免責。
(五)依司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」，人民應受行政罰之行為，以出於故意或過失為必要，又人民尚難逕以不知法律而據為免責之事由。
理 由
甲、程序方面：被告95年4 月25日府勞二字第09532904301 號處分書，係於95年5 月26日送達原告金桐補習班，有台北市政府勞工局文件收據影本附卷（原証七）可稽，金桐補習班提起訴願之期間應自95年5 月27日起算，其於95年5 月30日向被告提起訴願，自未逾期，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件應適用之法條：
一、就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」
二、就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，行政院勞工委員會91年9 月11日勞職外字第0910205655號函釋稱：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言．．．」，與前揭法條意旨相符，行政機關予以援用，自無不法。
三、就業服務法第第63條第1 項規定：「違反第44條或第57條第
1 款．．．規定者，處新台幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。．．．」
貳、B 君於查獲時確有從事教學工作：
一、原告B 君於95年3 月15日下午14時10分出具之意見陳述書說明略以：「今日本人應Chris 老師之請，替其執行他的角色，正在教室擦黑板，當時教室內約有18名學童，當時我是教室內唯一的成年人，當時Chris 老師正在走道上與家長談話，而我則在教室擦黑板，執行他（Chris 老師）的角色。」，其於95年3 月15日之調查筆錄略以：「（你目前是在何處教授美語？居留期限為何？）我目前是在金桐補習班教授英文，地址是台北市○○區○○○路○ 段○○號5 樓。居留期限自2005年9 月19日至2006年9 月19日為止。（警方人員今〈15〉日14時會同台北市政府勞工局及教育局人員至科鑒補習班實施檢查時，當場發現你正在該補習班〈地址為中山北路
5 段612 號1 樓〉201 教室從事教授小朋友英文的工作，對此你作何說明？）是我應聘的金桐補習班派我來科鑒補習班見習，以便擔任助教的工作，所以當時我並未有教授小朋友的行為，我只是在201 教室擦黑板，另外見習的內容尚包括幫小朋友看作業或幫班導師寫問題在白板上等，不過這些行為都必須經由班導師要求我才會去做。（你在科鑒補習班見習有無領取薪資？何人發給你？以及你在該補習班見習時間為何？）我沒有領取任何的薪資。見習期間是每星期三下午
2 時至4 時，不過今天是我見習的第1 天」。
二、原告科鑒補習班之業務副理蘇文琦於95年3 月15日之調查筆錄略以：「（B 君的教學訓練是否需要實際進行教學的行為？）這通常須視班導師在教學訓練結束後需不需要進行驗收而定。（請問B 君接受的教學訓練內容為何？）包括課程前的準備、看小朋友作業、聽從班導師的指令、將問句寫在白板上等，不過這些行為需要經過班導師的授權才能去實行的」。
三、原告乙○○於95年3 月16日之調查筆錄略以：「（派B 君至科鑒補習班從事見習訓練新課程以及了解教學環境是否由你所授權？）是我指派金桐補習班教務主任掌管教學系統，並由他派B 君至科鑒補習班從事見習訓練新課程及了解教學環境事宜。（B 君在科鑒補習班從事教學見習時是否仍支薪？是由何人支薪？）他所有的薪水來源都是由金桐補習班支付，但契約內容並未包括見習費用。（B 君在科鑒補習班見習時間為何？已持續多久的時間？）見習時間通常1 次2 小時為單位，訓練是依照課程指定及需求做安排。95年3 月15日那天是我們金桐補習班第1 次安排他去見習，但非屬常態性質。（通常你們完成教學訓練後，需要驗收見習成果嗎？驗收方式為何？是在見習處驗收嗎？）需要。要寫教案，並發表教案，所謂發表教案是指在教室內進行教學互動。驗收是在委任見習處驗收，但回到金桐補習班後還要再驗收一次以確保品質」等語，可知B 君接受教學訓練之內容包括課程前準備、看小朋友作業，聽從班導師口令將問句寫在白板上等等，均難謂非「從事工作」。又雖蘇文琦及乙○○均稱原告金桐補習班為原告科鑒補習班之分校，然該2 補習班實際之負責人並非同一人，原告B 君未經原告科鑒補習班申請工作許可，即接受該班之教育訓練及見習，於該班教室內與學童有互動並有「擦拭黑板」之行為，已屬未經許可從事工作，原告等主張Ｂ君未領薪水，只是見習，非屬「從事工作」云云，不足採信。又原處分所根據之前揭事實，客觀上已足以確認，被告依據行政程序法第103 條第5 款規定，自得不給予原告等陳述意見之機會。
叄、從而，原告（一）依就業服務法第44條及第63條第1 項規定
，以95年4 月25日府勞二字第09532904300 號違反就業服務法罰鍰處分書處原告科鑒補習班罰鍰15萬元。（二）依就業服務法第57條第3 款及第68條第1 項規定，以95年4 月25日府勞二字第09532904301 號違反就業服務法罰鍰處分書處原告金桐補習班罰鍰3 萬元。（三）依就業服務法第43條及第68條第1 項規定，以95年4 月25日府勞二字第09532904302號違反就業服務法罰鍰處分書處原告B 君罰鍰3 萬元，均無不合，訴願決定就（一）（三）之部分予以維持，亦稱正確。至訴願決定就原告金桐補習班部分雖誤為「不受理」之決定，但結論並無不同，並無撤銷之必要，原告等訴請撤銷，均為無理由，其起訴應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書記官 簡信滇