臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03493號原 告 甲00000000訴訟代理人 盧國勳律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年8 月7 日經訴字第09506174080 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告前於民國（下同）73年9 月19日核發北縣商聯甲字第16118 號營利事業登記證予訴外人賴玉英，其營利事業名稱為「財發遊藝場」，營業所在地係「臺北縣新莊市○○路○ 號1 樓（18號）」（現門牌整編為中華路2 段1號1 樓18號），營業項目為「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠」等機具遊樂業務。被告於87年9 月25日核准該商號名稱變更為「來來電子遊藝場」，負責人變更為本件原告，營業項目為「電子遊藝場業（限制級）」之變更登記。嗣被告於清查電子遊藝場業時，發現原告申辦營利事業，未依電子遊藝場業輔導管理規則第10條第1 項辦理，遂以88年北府建二字第44343號函撤銷營利事業變更登記。原告不服，訴經臺灣省政府以89年3 月3 日府訴二字第122177號訴願決定撤銷原處分。經被告再檢視原告相關資料及申請案卷，以原告未依79年教育部訂頒之「遊藝場業輔導管理規則」第18條規定辦理電玩營業許可，且非經濟部86年7 月修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」所規範之電子遊藝場業，乃以89年5 月11日89北府建登字第083720號函另為處分，請原告繳回被告核發之北縣商聯甲字第016118號營利事業登記證，被告將更正營業項目及商號名稱。原告不服該處分，提起行政訴訟，經本院91年
2 月19日90年度訴字第2238號判決、最高行政法院93年7 月22日93年度判字第948 號判決駁回其訴確定。原告爰於93年
8 月11日申請恢復原營利事業登記商號名稱，經被告於93年
8 月16日同意所請。原告復於93年11月16日依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，向被告申請該商號之營業級別證，並配合公司行號營業項目代碼化規定辦理營業項目變更登記為「J701010 電子遊戲場業」。經被告審查，以93年11月26日北府建登字第0930776020號函（下稱原處分）否准原告所請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於93年11月16日申請之營利事業營業項目變
更登記申請事件作成准予營利事業項目變更登記為J701010電子遊戲場業代碼化之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、依下列判決、不起訴處分、經濟部訴願委員會決定、經濟部多次函示，可知財發遊藝場屬領有營利事業登記證之電子遊戲場業，絕無疑義：
㈠臺灣高等法院92年度上易字第2632號刑事確定判決認定：「
財發遊藝場，未違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，其登記之所營機種符合電子遊藝場及遊樂園之規定，應適用電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理，並無同條例第15條之適用。」㈡臺灣板橋地方法院93年易字第680 號判決認定：「大興遊樂
場設立登記日期為74年1 月30日，其營利事業登記證之營業項目係為舊有之列舉方式，部分機具業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑通過，故該場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場管理條例第15條之規定情事，應適用電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理。」而財發遊藝場與大興遊樂場設立之時期及營業項目登記方式均屬相同，當然應適用電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理，並無同條例15條之適用。又臺灣板橋地方法院95年度易字第302 號判決依據經濟部93年9 月1 日經商字第09300135260 號函、93年9 月20日經商字第09300156840 號函、93年10月11日經商字第09302163930 號函等亦認定財發遊藝場可以經營電子遊戲場業，不構成「違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之犯罪。易言之，財發遊戲場確屬電子遊戲場業管理條例第38條規定，於該條例施實前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業。
㈢臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第10647 、10648 、10
649 、10650 、10651 、10655 、10656 、10657 、10658、10659 號等不起訴處分均認定：「財發遊藝場營利事業登記證營業項目係為舊有之列舉方式，嗣後經營其他種類之電子遊戲機業務，亦屬違反商業登記法第8 條第3 項之違規行為，並不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定。」㈣依經濟部93年7 月13日經訴字第09306221870 號訴願決定書
認定：「大興遊樂場之營利事業登記證，其營業項目係為舊有之列舉方式，部分機具業經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑通過，故該場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事。大興遊樂場如有經營與登記不同之其他種類電子遊戲機，即有違反商業登記法第8 條第3 項商業不得經營其登記範圍以外之業規定。」而財發遊藝場與大興遊樂場設立之時期及營業項目登記方式均屬相同，當然應適用電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理。
㈤依經濟部88年7 月28日經商七字第88215688號、經濟部92年
4 月3 日經商七字第09202064230 號、經濟部93年4 月8 日經商字第09302050630 號、經濟部93年9 月1 日經商字第09300135260 號、經濟部93年9 月20日經商字第09300156840號、經濟部93年10月11日經商字第09302163930 號、經濟部93年10月27日經商字第0930217903號等函示，均釋明財發遊藝場營利事業營業項目之登記方式，係為舊有之文字敘述方式，所列舉之機具，部分機種為電子遊戲場業管理條例所規範電子遊戲機，而部分機種因未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，非屬電子遊戲機。基於法律不溯及既往原則，財發遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事，如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8 條第3 項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定。
二、被告認定專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條所定義之電子遊戲機，顯有誤解：
㈠按是否電子遊戲機？應依經濟部所頒定之「電子遊戲機評鑑
委員會組織要點」組成跨部會審查小組依法認定，並非如被告上開所認定。
㈡臺灣省政府72年3 月30日發布之臺灣省電動玩具營業查禁辦
法第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可．．．。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限。」亦即，電動玩具類中之運動類電動玩具及乘坐類之電動玩具，仍可營業。又依該辦法第3 、
4 條規定，當時所公告查禁之機具限於賭博、色情之電動玩具，其他益智類、娛樂類，凡屬於運動、乘坐者均未查禁。㈢財發遊藝場73年9 月19日經被告核准設立，登記營業項目為
：「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」，依上開說明，財發遊藝場之營業項目及機具應係「專供運動或乘坐電動玩具」之電子遊戲機，故其屬性確屬電動玩具遊藝場，在臺灣省電動玩具營業查禁辦法第2 條1 項但書准予營業之電動玩具業，惟斯時僅得設置、陳列之機具以益智類、娛樂類而供運動或乘坐之電動玩具營業為限，此係被告所肯認。
㈣本件所爭議者，被告將「專供運動或乘坐之電動玩具」認定
為電子遊戲場業管理條例第4 條所定義之電子遊戲機有別，易言之，原告並未取得「專供運動或乘坐之電動玩具」以外之電動玩具之營業項目，所以：
⒈被告據以否准原告申請理由之一是：「專供運動或乘坐之電
動玩具」與「電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機」有別，被告所謂「有別」，然差別於何處？舉例而言，如果說「電鍋或冰箱與家庭電器有別」此語可以成立，因為家庭電器除了電鍋、冰箱，甚且包含電視、烤箱、微波爐等，然而若是「電鍋或冰箱與家庭電器有別」成立，進而論斷「電鍋或冰箱不是家庭電器」或「家庭電器不包括電鍋、冰箱」，則斷難成立。
⒉若被告認定：「專供運動或乘坐之電動玩具」即不是電子遊
戲機」，則其依據為何？被告必須明確表示，以供鈞院審酌其合法性。何況立法院於95年12月5 日就臺灣省電動玩具查柰辦法疑義舉辦跨部會聯席會議，最後得到共識：「就是72年臺灣省電動玩具營業查禁辦法，這個公告，不是將電動玩具廢業。而72年以後發出來的電動玩具執照，就由商業司以電子遊戲場業管理條例第4 條的方式來做輔導與解釋。」
三、本案之重點應回歸法律面與事實面，予以分析、探討：㈠就法律觀點而言：電子遊戲場業管理條例有關電子遊戲機之
認定，有否明文規定排除「專供運動或乘坐之電動玩具」非屬電動玩具？按電子遊戲場業管理條例（89年2 月3 日公布），前身為電子遊藝場業輔導管理規則（86年公布，89年7月19日）廢止，其第4 條規定：本條例（本規則）所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包含在內。依上開規定電子遊戲機之歸屬，不以利用電腦的操縱為限，利用電子、機械方式操縱的遊樂機具，亦包含在內，而產生或顯示亦不以聲光影像為限，利用電、電子或機械所產生動作之遊樂機具，也不排除，明文排除者係「未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者」。被告將「專供運動或乘坐之電動玩具」等同「未具影像、圖案僅供兒童騎乘者」類別及範疇明顯有別，顯然誤解法律。
㈡就事實面而言：被告是否有將歸屬「專供運動或乘坐之電動
玩具」認定為電子遊戲機，而准予代碼J701010 電子遊戲（藝）業之案例，為此懇請鈞院請命被告提出訴願卷證18號所示各遊樂（藝）場之營利事業登記資料及歷次變更抄本，俾釐清事實真相。
四、按72年3 月30日公告之臺灣省電動玩具營業查禁辦法，並無廢止電玩業：
㈠依上開查禁辦法第2 條、第3 條、第4 條規定，當時係全面
查禁賭博、色情電動玩具，但專供運動或乘坐等屬於益智性、娛樂性之電動玩具仍得繼續營業。即可證明電玩業當時並未全面廢業。
㈡上開查禁辦法72年3 月30日公布，在此之前，61年11月10日
以吃角子老虎、柏青哥電動玩具有賭博性公告禁上陳列營業；64年8 月27日賓果電動玩具多供賭博使用公告禁止陳列營業；68年8 月23日羅他美電動玩具多供賭博使用公告禁止陳列營業；70年10月28日麻將牌電動玩具，多供賭博使用，公告禁止陳列營業；71年5 月4 日撲克牌、交通常識、賽馬等屬賭博性電動玩具，美女拳屬違背善良風俗電動玩具，公告禁止陳列營業。上開辦法公告後，73年9 月1 日排行榜運動遊樂機及ET外太空運動機屬賭博性電動玩具公告禁止陳列營業；77年4 月22日前經查禁之柏青哥電動玩具，如未從事賭博或類似賭博行為，不予取締，即日撤銷禁止陳列營業之公告；77年5 月26日為「賓果」、「交通常識」、「賽馬排行榜運動遊樂機」、「ET外太空運動機」、「大精彩」、「滑板運動遊樂機」等7 種電動玩具，如未從事賭博或類似賭博行為者，不予取締，即日起撤銷禁止陳列營業之公告。由上開臺灣省政府之公告即可證明被告主張電玩業當時是被廢業了，顯於事實不符。
㈢依原告所提訴願卷證18號所示欣欣電動遊樂場等33家設立日
期，有的在72年3 月30日臺灣省電動玩具營業查禁辦法公告之前設立，也有在該辦法之後設立，被告均准許營利事業項目變更登記為J701010 電子遊戲場業，何來「電玩業當時是被廢業了」。又原告提出欣欣電動樂園營利事業登記抄本所示，其設立之日期為67年6 月27日，在上開辦法公告之前，欣欣電動樂園亦無遭到廢業之命運，被告依仍准許欣欣電動樂園營利事業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」。
㈣綜上，被告依72年3 月30日「臺灣省電動玩具營業查禁辦法
」主張已全面廢止電玩業，與事實不符，因此被告主張原告若沒有在79、86年變更登記，當然回復在原來的遊樂園業的狀態，顯有錯誤。
乙、被告主張之理由：
一、按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」中央法規標準法第16條定有明文。又「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條所規定。
原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合電子遊戲場業管理條例之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。
二、按臺灣省政府72年3 月30日發布「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第2 條前段規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。」（該辦法於80年8 月13日廢止）。被告於73年9 月19日核發北縣商聯甲字第16118 號營利事業登記證，營利事業名稱：財發遊藝場，營業項目為：太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務且載明「經營機種範圍應以不得有映像管、電腦（軟體部份）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締」。依原告之設立日期適值前揭查禁辦法公布查禁電動玩具之營業後，隔年經被告核准設立，且歷次未經核准營業項目變更登記，即已排除原告為電動玩具遊藝場業。
三、教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」，嗣經經濟部於86日7 月9 日修正「遊藝場業輔導管理規則」，更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」。因政府於89年2 月
3 日制定公布「電子遊戲場業管理條例」，故該「電子遊藝場業輔導管理規則」於89年7 月19日廢止。按原告其營業項目中之「老爺車、小飛機等機具遊藝業務」係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第3 條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」。參照最高行政法院93年7 月22日93年度判字第948 號判決略以「．．．上訴人（即本件原告）於87年8月29日向被上訴人（即本件被告）申請變更登記負責人、商號名稱、營業項目3 項，自應適用當時有效之『電子遊藝場業輔導管理規則』第10條第1 項規定申辦營利事業登記及相關營業項目登記。上訴人營業項目雖申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟未就營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，其未依規定申請電子遊藝場業營利事業登記甚明，上訴人所稱其不必依『電子遊藝場業輔導管理規則』第10條第1 項規定申請之詞，尚不足採。」又參照最高行政法院95年8 月8 日95年度判字第1242號判決略以「．．．
查73年間核發之營利事業登記證，既記載經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具，則原判決以原登記事項尚非屬該規則所稱之電動玩具類，亦即該場所非屬電子遊戲場業，核與該規則第4 條第1 項意旨尚無不合」及「．．．至再審原告如認其合於聲請電子遊藝場之規定，宜依法重向主管機關申請，由主管機關依法審查，以維公共安全及善良風俗。」，均肯定被告之見解。
四、按「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。」改制前行政法院45年判字第60號判例著有明文。而原告所爭執之事項，係訴稱其為電子遊戲場業，應有公平原則之適用等語，惟參照前揭最高行政法院93年度判字第948 號判決及95年度判字第1242號判決要旨，原告所領營利事業登記證之營業項目係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第3 條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」，原告如認其合於聲請電子遊藝場之規定，宜依法重向主管機關申請，由主管機關依法審查，以維公共安全及善良風俗。據此，原告所爭執之事項，既經最後終局判決確定，其既判力即有羈束雙方當事人之法定效力，則原告未依行為時之電子遊戲場業管理條例、商業登記法、營利事業統一發證辦法之規定向被告所屬聯合作業中心送件申請營利事業變更登記，卻逕依電子遊戲場業管理條例第38條向被告申請營業級別證並配合公司行號營業項目代碼化規定辦理營業項目變更登記，實有違法安定性原則，核於法無據甚明。
五、原告原登記營業項目為：太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務，且已載明「經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締」，原告自73年間核准營利事業登記遊樂業務後，迄93年11月16日前未經核准辦理營業項目變更登記。原告未依79年教育部訂頒之「遊藝場業輔導管理規則」第3 條、第18條規定辦理電玩營業許可，也非經濟部86年7 月修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」所規範之電子遊藝場業，即不屬電子遊戲場業管理條例第38條第1 項所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」，則原告申請書所稱「．．．依據『電子遊戲場業管理條例』第38條，申請營業級別證。並配合公司行號營業項目代碼化規定，辦營業項目變更登記。．．．」云云，已未符前揭電子遊戲場業管理條例規定，而失所附麗。
六、電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」，原告明知其登記營業項目已載明「經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具」，明顯已與電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所定義之「電子遊戲機」相衝突，其營業項目即不屬於電子遊戲機，亦即非屬電子遊藝場業，自不得變更營業項目登記為電子遊戲場業。
七、依行為時建築法第73條第1 項規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」及同條第2 項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」又內政部85年8 月13日台內營字第84718 號函訂定之建築法第73條執行要點第1 條規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表1 ，使用項目舉例如附表2 。附表2 未舉例者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依附表1 使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」另內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點。
查原告行為時之電子遊戲場，按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，原告領有73莊使字第396 號變更使用執照，該址用途為「兒童遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應依建築法第73條第2 項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，辦理變更建築物使用執照。又查D1類組，組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，而原告申請從事電子遊戲場業，係屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用，因「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多，故原告經營電子遊戲場若未依建築法規定變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。本件跨類組俱為事實，依建築法第73條第2 項規定，應申請變更使用執照，最高行政法院93年度判字第948號判決亦已陳明。
八、參照鈞院92年度訴字第3417號判決對類似案例亦持相同見解，略以「．．．『金再來遊樂場』申准營業項目既為勇士們等機具遊樂業務，而不得經營有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，因『電子遊藝場業輔導管理規則』所稱之電子遊戲場業，係指設置電子遊戲場供不特定人益智娛樂之營利事業，足見『金再來遊樂場』非屬該規則所稱之電子遊戲場業，而屬於遊樂園業。．．．該規則又已於89年7 月19日廢止，原告已無法依上開規則辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，因此亦無從依『電子遊戲場業管理條例』第38條之規定，辦理機評鑑分類及核發機具類別標示證。綜上所述，原告已不得依『電子遊戲場業管理條例』第38條之規定，辦理機具評分類及核發機具類別標示證．．．
」。另鈞院92年度訴字第1183號判決亦認為「．．．經核該等機具遊樂業務，係屬遊樂園業，並非前揭電子遊戲場業管理條例所稱之『電子遊戲場業』；且新琦遊樂場亦未曾領有電子遊戲場業之營利事業登記，自不得主張依首揭電子遊戲場業管理條例第38條之規定申請換發電子遊戲場業之營利事業登證及核發營業級別證。．．．」。且上開2 案「金在來遊樂場」及「新琦遊樂場」上訴請求撤銷原處分案，亦經最高行政法院95年度判字第00018 號及94年度判字第01282 號判決駁回確定，認為被告駁回申請換發電子遊戲場業之營利事業登記證，認事用法核無違誤。
九、有關原告聲請調查證據部分，查原告於訴願審理期間，被告業於94年6 月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報被告轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經本件訴願決定書中敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。又營利事業登記卷證，係為當事人之機密資料，事涉當事人權益及機密資料保護之範疇，原告亦非法定之利害關係人，則原告率爾以邊際證據聲請調查，顯無必要亦非合法。
理 由
一、按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」、「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第
8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」、「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6 個月內辦理下列事項︰依第6 條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。依第11條第1 項規定，申請營業級別證。依第13條規定，投保公共意外責任險。電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1 項、第26條或第29條規定處罰之。」89年2 月
3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例第1 條、第3 條、第
4 條、第8 條第1 款、第2 款、第10條及第38條分別定有明文。是以，得依電子遊戲場業管理條例第38條第1 項辦理營業級別證者，係指該條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業而言。至其餘欲申請設立電子遊戲場業或增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，應先符合電子遊戲場業管理條例之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。
二、本件原告向被告申請「財發遊藝場」之電子遊藝場營業級別證，並配合公司行號營業項目代碼化規定辦理營業項目變更登記為「J701010 電子遊戲場業」，被告以原告前揭商號登記之營業項目，明顯與電子遊戲場業管理條例第4 條第1項所定義之電子遊戲機相衝突，其營業項目不屬電子遊戲機，並以此經最高行政法院93年度判字第948 號判決認為原告之前揭商號非屬電子遊戲場業，否准原告所請。原告起訴主張本件原處分有違經濟部多次函示之解釋意旨，認原告經營之「財發遊藝場」前經核准之前揭營業項目，應包括當今「娛樂類」及「益智類」電子遊戲機。又「財發遊藝場」營業項目所載之機具應屬電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所稱之電子遊戲機。再者，臺北縣內有多家建築物使用執照所載用途為「遊藝場」或「遊樂場」，嗣後均經被告核准變更為合法電子遊藝場業，而被告卻不予核准本案，有違平等原則。況「財發遊藝場」係於73年9 月19日經被告核准設立，取得營利事業登記證，故被告以內政部93年9 月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第3 條規定否准原告之請求，有違法律不溯及既往原則。又最高行政法院93年度判字第94
8 號判決之訴訟標的與本件訴願標的不同，非同一案件。另刑事判決已經認定財發遊藝場係電子遊戲場業管理條例實施前已合法領有營利事業登記證之電子遊藝場業。又72年發布之「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」，已於80年8 月13日廢止，尚不得依該辦法來否准申請，故其所請仍有電子遊戲場業管理條例第38條規定之適用云云。
三、按臺灣省政府於72年3 月30日以72府法四字第16394 號令發布「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」，業於80年廢止，其效力係向後發生，難謂廢止前該辦法為無效，合先敘明。次依該辦法第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限。」第6 條復規定：「本辦法自發布日施行。
」故除專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業外，凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自72年3 月30日即應起撤銷許可，註銷證照，禁止營業。經查，原告之前手賴玉英前於73年9月19日經被告核發「財發遊藝場」北縣商聯甲字第16118 號營利事業登記證，其設立日期已在前揭查禁辦法發布日72年
3 月30日以後，自有該辦法之適用，而依該辦法第2 條之規定，凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自該辦法施行日起即應撤銷許可，註銷證照，禁止營業，「財發遊藝場」在該辦法施行後經1 年餘始經核准設立登記，迄93年11月16日前未經核准辦理營業項目變更登記。原告未依79年教育部訂頒之「遊藝場業輔導管理規則」第3 條、第18條規定辦理電玩營業許可，也非經濟部86年7 月修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」所規範之電子遊藝場業，足證被告所核發予原告之營利事業登記證所載營業項目「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠」等，應僅限於「專供運動或乘坐之電動玩具」之種類，可認排除原告為電動玩具遊藝場業，故與電子遊戲場業管理條例所定義之電子遊戲機尚屬有別。
四、次查教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」，嗣經經濟部於86日7 月9 日修正「遊藝場業輔導管理規則」，更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」。因政府於89年
2 月3 日制定公布「電子遊戲場業管理條例」，故該「電子遊藝場業輔導管理規則」於89年7 月19日廢止。按電子遊藝場業輔導管理規則第3 條規定：「本規則所稱電子遊藝場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第
4 條第1 項規定：「本規則所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」查上揭「電子遊藝場業輔導管理規則」對於電子遊藝場業、電子遊戲機之定義，核與「電子遊戲場業管理條例」對於電子遊戲場業、電子遊戲機之定義相同。按被告於73年9 月19日核發北縣商聯甲字第16118 號營利事業登記證，營利事業名稱：財發遊藝場，營業項目為：太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務且載明「經營機種範圍應以不得有映像管、電腦（軟體部份）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締」等情，有該營利事業登記證影本1紙附原處分卷可參，查該營業項目中之「老爺車、小飛機等機具遊藝業務」係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第3 條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」。
五、再查，被告前曾以89年5 月11日89府建登字第083702號函否准原告前於87年8 月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，經本院以90年度訴字第2238號判決駁回原告之訴，經原告提起上訴後，復經最高行政法院93年度判字第94 8號判決駁回其上訴，理由略以「．．．上訴人（即本件原告）於87年8 月29日向被上訴人（即本件被告）申請變更登記負責人、商號名稱、營業項目3 項，自應適用當時有效之『電子遊藝場業輔導管理規則』第10條第1 項規定申辦營利事業登記及相關營業項目登記。上訴人營業項目雖申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟未就營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，其未依規定申請電子遊藝場業營利事業登記甚明，上訴人所稱其不必依『電子遊藝場業輔導管理規則』第10條第1 項規定申請之詞，尚不足採。」等語，原告復不服，提起再審之訴，經最高行政法院以95年度判字第1242號判決再審之訴駁回，理由略以「．．．查73年間核發之營利事業登記證，既記載經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具，則原判決以原登記事項尚非屬該規則所稱之電動玩具類，亦即該場所非屬電子遊戲場業，核與該規則第4 條第
1 項意旨尚無不合」及「．．．至再審原告如認其合於聲請電子遊藝場之規定，宜依法重向主管機關申請，由主管機關依法審查，以維公共安全及善良風俗。」等語，有上揭各判決影本附原處分卷可參，由以上確定判決意旨可知，原告所經營之「財發遊藝場」其登記之營業項目中之「老爺車、小飛機等機具遊藝業務」係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」後，非屬該規則第3 條所稱「電動玩具類」，則於該案中被告撤銷原告原核准營業項目及商號名稱變更登記行政處分之合法性已受確認。茲以本件原告申請時應適用之電子遊戲場業管理條例，與原告於上揭案件申請時適用之電子遊藝場業輔導管理規則就「電子遊戲場業」之定義相同，則被告以前開判決實質認定理由，予以說明本件原告亦非屬「電子遊戲場業」等語，尚無不合。至原告本件申請與原告上揭87年8 月29日以來來電子遊藝場負責人名義，就其申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱經被告否准所提之撤銷訴訟，其申請時間、內容、適用法律規定、訴之聲明等項，均屬不同，核屬另案申請案件，並無同一事件問題，被告抗辯此係同一事件云云，並不可採，被告自仍應就原告本件申請是否合法、有無理由予以准駁，附此敘明。
六、至原告所舉經濟部商業司88年7 月28日經（88）商七字第88215688號等多號函釋，經查其內容為說明關於原告所載之營業項目是否為電子遊戲機，以及商業之經營須就其實際登記之營業項目以為斷，如有經營與登記不同之機具，則屬違反商業登記法之相關規定，核與原告可否依電子遊戲場業管理條例之規定申請電子遊戲場營利事業登記無涉。又依經濟部93年9 月20日經商字第09302156010 號函：「．．．至於該等列舉式之機具是否為電子遊戲機，宜視當初申請登記之資料據斷．．．」，亦認原登記之營業項目是否屬電子遊戲機，仍應待被告依據相關規定加以認定。另就本件案情，經經濟部商業司94年7 月15日經商3 字第09402413610 號函覆，亦認為得否辦理營業變更登記，係屬個案認定問題，為直轄市或（縣）市政府之權責，至於是否可逕認該商號屬於領有營利事業登記之電子遊戲場業，或依電子遊戲場業管理條例第38條辦理營業級別及營業項目變更，屬直轄市或（縣）市政府之權責，是本件被告自得本於權責，依個案認定原告是否屬於領有營利事業登記之電子遊戲場業，並依電子遊戲場業管理條例第38條辦理前揭商號之營業級別證及營業項目變更，故原告此部分主張，不足為其有利之認定。
七、另原告所舉刑事判決、不起訴處分書等，核係原告是否涉犯電子遊戲場業管理條例罪嫌之認定，此係原告究有無該刑事罪責之認定，核與本件原告所經營「財發遊藝場」是否為電子遊戲場業管理條例第38條第1 項本文所稱同條例施行前「已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」，得否依該規定申請辦理之行政事項認定不同。故上揭刑事案件認定結果，縱認原告未涉犯電子遊戲場業管理條例罪責，被告仍應依相關規定，就原告是否為電子遊戲場業管理條例施行前，即已領有營利事業登記證之電子遊戲場業為權責認定，故上揭刑事案件認定結果，亦不足為本件原告有利之認定。
八、復依行為時建築法第73條第1 項規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」及同條第2 項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」又內政部85年8 月13日台內營字第84718 號函訂定之建築法第73條執行要點第1 條規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表1 ，使用項目舉例如附表2 。附表2 未舉例者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依附表1 使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」另內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點。查原告行為時之電子遊戲場，按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，原告領有73莊使字第396 號變更使用執照，該址用途為「兒童遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應依建築法第73條第2 項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，辦理變更建築物使用執照。又查D1類組，組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，而原告申請從事電子遊戲場業，係屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用，因「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多，故原告經營電子遊戲場若未依建築法規定變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。本件跨類組俱為事實，依建築法第73條第2 項規定，即應申請變更使用執照，原告並未為之，於法亦屬不合。
九、至原告主張欣欣電動遊樂場等多家建築物用途分別為遊樂場或兒童遊樂場之業者，已申准將營業項目代碼化登記為「J701010 電子遊戲場業」，基於平等原則及公平正義原則，被告亦應准許原告所請；又原告於本院審理中提出由被告核發三重遊樂園等4 家遊樂場之營利事業證，認其等情形與原告相類，被告准予變更，惟獨不准原告，原告認被告有差別待遇云云。查原告所舉包含欣欣電動樂園在內獲准將其營業項目代碼化改為「J701010 電子遊戲場業」，乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為「電子遊戲場」經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿舊有之營業級別證來換發，但原告自始至終都沒有營業級別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被告於本院審理時辯明在案。茲查原告前於87年8 月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經判決原告之訴駁回確定，難認原告符合電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且原告並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，業經述明理由如上。可知原告本件申請情形，與原告所舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」之論據。
十、綜上所述，原告未依行為時之電子遊戲場業管理條例、商業登記法、營利事業統一發證辦法之規定向被告所屬聯合作業中心送件申請營利事業變更登記，卻逕依電子遊戲場業管理條例第38條向被告申請營業級別證並配合公司行號營業項目代碼化規定辦理營業項目變更登記，實於法不合。被告認原告非屬電子遊戲場業管理條例第38條所稱條例施行前「已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」，否准原告申請「財發遊藝場」之營業級別證，並配合公司行號營業項目代碼化規定辦理營業項目變更登記為「J701010 電子遊戲場業」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。至有關原告聲請被告提出其他各遊樂（藝）場之營利事業登記資料及歷次變更抄本部分，本院認原告是否符合本件申請，被告應依電子遊戲場業管理條例相關規定，就原告個案是否合法予以認定，至其他電子遊戲場業申請過程如何、是否合法，核與原告本件申請是否合法無涉，且被告已就原告所舉其他遊樂場申請情形，與本件案情不同處敘明在案，故本院認原告就此聲請調查證據部分，核與判決認定結果無涉，乃無再予調查之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 楊子鋒