臺北高等行政法院判決
95年度訴字第340號原 告 甲○○訴訟代理人 崔君瑋律師被 告 經濟部智慧財產局
台北市○○路○ 段○○○ 號3 樓代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙00000000送達代收人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年11月21日經訴字第09406108890 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：巨泓有限公司前於民國89年6 月22日以「AMOR及圖」服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「男女服飾、配件零售」服務，向被告申請註冊，經其准列為審定第143952號服務標章。90年6 月15日參加人以該系爭商標有違當時商標法第77條準用第37條第7 款之規定，對之提起異議。經被告以92年11月19日中台異字第900933號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，訴經訴願決定機關以93年6 月14日經訴字第09306220730 號訴願決定書撤銷原處分，並責由被告另為適法之處分。被告重為審查期間，現行商標法於92年11月28日修正施行，依據該法第85條第2項及第89條第1 項之規定，系爭服務標章註冊申請案視為商標註冊申請案，並逕予註冊。嗣系爭商標權經移轉登記予巨泓國際有限公司。另依現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。系爭商標異議案原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款，並經被告重為審查，以94年5 月10日中台異字第930702號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。巨泓國際有限公司不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣後巨泓國際有限公司將系爭商標權讓與原告，原告爰依行政訴訟法第110 條第1 項規定具狀聲請承當訴訟，並經兩造同意。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當於當時商標法第77條準用第37條第7 款（即現行商標法第23條第1 項第12款）之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標與據爭商標外觀及整體寓目印象明顯不同，不構成近似：
⑴據爭商標「FAYCAL AMOR ＋reversed letters」（如附
圖二），其中「FAYCAL AMOR」乃擷取自參加人之部分姓名，由2 個字詞所組成，且參加人所檢附之雜誌廣告資料，均使用「FAYCAL AMOR 」為商標/ 品牌之稱呼。
由此可知，據爭商標之識別性係建立於「FAYCAL」＋「AMOR」上，據爭商標字樣結合程度甚強，依「混淆誤認之虞審查基準」5.2.3 、5.2.6.6 揭示意旨，不容拆開分別觀察，而應整體觀察之。從而就系爭商標AMOR字樣與據爭商標FAYCAL AMOR 整體文字及設計進行比較，二商標在字數上即有明顯差異，且整體圖樣設計亦有不同，在外觀上給予消費者之印象顯然有所差別，不構成近似。
⑵「AMOR」一字為西班牙文，中文翻譯為「愛」之意思，
屬於極為常見、常用之字詞。在我國註冊商標資料中，商標圖樣含有「AMOR」文字，指定使用於各類商品或服務者多達26件，足證商標圖樣中雖含有外文「AMOR」字樣，並不必然與據爭商標構成近似，亦不必然使消費者產生混淆誤認。更何況就讀音及據爭商標之實際使用情形觀察，系爭商標與據爭商標因字首「FAYCAL」之關係，造成二商標在市場唱呼時的讀音也有所不同。據爭商標字樣所表彰的意義，係為參加人之姓名；與系爭商標「AMOR」表達愛的意思在觀念上亦有差異。
⑶據爭商標使用之AMOR字樣為常見之西班牙文，本身識別
性不高，必須與「FAYCAL」字樣合併觀察以建立其識別性，AMOR為常見外文字辭，識別性有限，稍作設計或附加其他字樣，即足與其他商標作區隔，不致構成近似或致混淆誤認。
⑷外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整
體印象的近似，但卻非絕對必然…二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸，混淆誤認之虞審查基準5.2.5 著有明文。
2.據爭商標於我國未達著名之程度，非屬著名商標：⑴依據本院91年訴字第4154號判決及最高行政法院92年判
字第562 號判決及92年判字第839 號判決意旨，國外商標必須在我國國內已達到著名之程度，且與我國公共利益有關，始受商標法有關「著名商標」規定之保護。且唯有於國內大量販售並投入鉅額費用持續廣告宣傳，該外國商標始有機會於國內著名。故如欲主張外國商標為國內著名商標，商標權人應就其是否投入鉅額成本？是否以長期持續之方式，在國內主要媒體大量播放及刊登其外國知名商標？等在我國如何著名之情形詳盡說明及負舉證之責。
⑵原處分及訴願決定未詳細究明據爭商標之使用資料，絕
大部分為國外使用資料，檢附之雜誌廣告當中，只有2頁為中文，其餘均為以法文、德文、義大利、西班牙等歐語發行於外國之雜誌廣告，歐語雜誌在我國閱聽市場並不普及，原處分及訴願決定機關僅憑2 頁之中文雜誌，逕審認據爭商標以達國內消費者普遍認知之程度，實屬率斷。
⑶原處分及訴願決定於以據爭商標商品在我國設有總代理
，且在台北遠企百貨等涉有專櫃行銷，而認據爭商標為著名商標亦有疑問，蓋總代理成立於何時？所稱專櫃是否遍及全國（若僅在台北市或少數縣市設立據點，如何能稱已達全國著名程度）？各銷售據點分別成立於何時？均未查明，殊難憑認據爭商標於89年間系爭商標申請註冊時，在我國已達著名程度。
⑷西元2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區之銷售
排行，我國排名11乙節，亦不足為系爭商標應否准註冊之證據，蓋此項統計資料晚於系爭商標申請註冊時，不足採用。參加人所檢附之台灣地區89年7 月至90年4 月商品總進口量僅有9790件，此數量並未與其他同類商品進行比較，區區數千件商品進入我國市場，是否全部銷售亦不得而知，實不足認定據爭商標已達我國消費者普遍認知之程度。原處分及訴願決定顯具有處分不依證據，及採用證據違反經驗法則之違法，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
1.商標是否近似暨其近似之程度：參照混淆誤認審查基準5.2.1 ，且經濟部經訴字第09306220730 號訴願決定業已確定，又查無其他可為不同決定之新事實與證據，則依該訴願決定意旨，系爭商標與據爭商標，有使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
2.據爭商標是否為著名之商標或標章：依參加人所檢送之各國商標註冊一覽表暨註冊相關資料、商品型錄、報章雜誌廣告及報導、1991年至1993年間刊登於法國「Jouranl du Textile」雜誌的各種設計品牌消費行情排名、進口發票及被告中台異字第901884號商標異議審定書等證據資料影本觀之，外文「FAYCAL AMOR +reversed letters」、「FAYCAL AMOR」等為參加人首先使用於各種衣服等商品上之標誌，除於法國、英國、韓國、日本及香港等國家或地區獲准註冊外，於85年間亦取得註冊第749766號商標專用權在案，由於參加人在世界各國，如法國巴黎及聖特佩羅、 西班牙馬德里、以色列特拉維夫、香港、新加坡、韓國漢城等，設有代理商或專櫃廣泛行銷，並於我國設有總代理，在台北遠企百貨等設立專櫃，且長期在「EVE 」、「VOGUE 」、「BAZZAR」、「VITAL 」、「madame」等時尚雜誌及報紙刊登廣告積極宣傳促銷等，據爭商標所表彰之商品信譽，於系爭商標申請註冊前，堪認已廣為服飾相關業者或相關消費者所熟知而達著名之程度。
3.商品/服務是否類似暨其類似之程度：依據混淆誤認審查基準5.3.1及5.3.11，系爭商標係指定使用於男女服飾、配件零售服務，其所提供之男女服飾、配件等特定商品，與據爭商標所指定使用之衣服等商品相同或具密切關聯性，二者在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且消費者使用時經常互相搭配穿戴，如標示相同或近似的商標，併存於市場上，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似之商品/服務。
4.相關消費者對各商標熟悉之程度：依據混淆誤認審查基準5.6 ，據爭商標係屬參加人所使用於衣服等商品之商標，經參加人持續使用，已為相關消費者所熟知，具有強烈之識別性，有參加人檢附之被告中台異字第901884號商標異議審定書附卷可稽，而原告並未就系爭商標之使用情形有何舉證說明，則相關消費者既僅熟悉據爭商標，自應給予較大之保護。
理 由
壹、程序方面：
一、本件系爭商標權人於訴訟進行中將商標權讓與甲○○，茲據系爭商標權人即原告具狀向本院聲明承當訴訟，並經兩造同意，依行政訴訟法第110 條第1 項規定，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，系爭商標異議所涉修正施行前商標法第37條第7 款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款。次按，服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款本文所明定。所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1 項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
二、系爭商標係由外文「AR」，其中「AR」業經特殊字形設計，而「AMOR」文字部分則仍可清楚辨識，寓目印象深刻。據爭商標則係由正楷外文字體「FAYCAL AMOR 」及該外文字倒置之草寫字體所組成，其中正楷外文字體「FAYCAL AMOR 」部分清晰可辨，令人印象深刻。依系爭商標與據爭商標予消費者所能清晰辨識及唱呼者之「AMOR」及「FAYCAL AMOR 」二者相較，其圖樣上均有予人寓目印象深刻之外文「AMOR」，於異時異地整體隔離觀察，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標雖含有外文「AMOR」字樣，但並不必然與據爭商標構成近似，亦不必然使消費者產生混淆誤認一節，非屬可採。復查，據爭商標於86年3 月16日即獲准我國註冊第749766號商標指定使用於衣服商品。且據爭商標為參加人首先使用於衣服等商品者，其中「FAYCAL AMOR ＋reversed letters」商標自1994年起即於英國、日本、韓國、法國、香港等國或地區獲准註冊。參加人在世界各國，如法國巴黎及聖特佩羅、西班牙馬德里、以色列特拉維夫、香港、新加坡、韓國漢城等設有代理商或專櫃廣泛行銷；在我國亦設有總代理，且在台北遠企百貨等設有專櫃。並長期持續在「EVE 」、「VOGUE 」、「BAZZAR」、「VITAL 」、「madame」、「FIGARO」、「ELLE」... 等時尚雜誌刊登廣告積極宣傳促銷據爭商標商品。又1991年至1993年刊登於法國「Journal du Textile」雜誌上的各種設計品牌之消費行情排名，據爭商標商品之銷售分居第60、50及53名；2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名第11。凡此有據爭商標於我國及英國、日本、韓國、法國、香港等國或地區之註冊資料、報章雜誌、據爭商標商品進口我國之發票，及2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區銷售排行表及其總銷售額統計等證據資料影本附原處分卷及被告91年4 月22日（91）智商0830字第910032182 號中台異字第G00000000 號審定書認定據爭商標於89年6 月22日之前即為從事服飾相關業者或相關消費者所普遍認知而為著名商標之記載可資佐憑（附於訴願卷）。堪認據爭商標因參加人長久廣泛在市場上行銷使用，於系爭商標申請註冊前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。
三、原告雖主張據爭商標之使用資料，絕大部分為國外使用資料，檢附之雜誌廣告當中，只有2頁為中文，其餘均為以法文、德文、義大利、西班牙等歐語發行於外國之雜誌廣告，原處分及訴願決定機關僅憑2頁之中文雜誌，逕審認據爭商標以達國內消費者普遍認知之程度，實屬率斷；原處分及訴願決定於以據爭商標商品在我國設有總代理，且在台北遠企百貨等涉有專櫃行銷，而認據爭商標為著名商標亦有疑問；西元2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名11乙節，此項統計資料晚於系爭商標申請註冊時，亦不足為系爭商標應否准註冊之證據等等。但查，依據爭商標自1994年起即於英國、日本、韓國、法國、香港等多國或地區獲准註冊。參加人在世界各國，如法國巴黎及聖特佩羅、西班，並於世界各國設有代理商或專櫃廣泛行銷，且長期持續在「EVE 」、「VOGUE 」、「BAZZAR」、「VITAL 」、「madame」、「FIGARO」、「ELLE」... 等時尚雜誌刊登廣告積極宣傳促銷據爭商標商品，以及1991年至1993年刊登於法國「Journal du Textile」雜誌上的各種設計品牌之消費行情排名，據爭商標商品之銷售分居第60、50及53名之事實，堪認據爭商標於系爭商標89年6 月22日申請註冊時已臻著名。而國內據爭商標自86年3 月16日即獲准我國註冊第749766號商標指定使用於衣服商品。2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國排名第11，雖然該年度晚於系爭商標註冊申請日約一年，但銷售成績並非可在短短一年度間即可得暴增。依據爭商標自86年間即在我國註冊於衣服類之事實，以其在上述國際間之知名度，參照至2001年夏季據爭商標商品於世界各國及地區之銷售排行，我國即排名第11情形顯示，據爭商標於系爭商標89年6 月22日申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知可以認定。另被告另案亦早於91年4 月22日即以（91）智商0830字第910032182號中台異字第G00000000 號審定書認定據爭商標於89年6 月22日之前即為從事服飾相關業者或相關消費者所普遍認知而為著名商標在案，已如前述。原告主張參加人所提證據不足以認定據爭商標於系爭商標89年6 月22日申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知部分，非屬可採。
四、依系爭商標與據爭商標之外文，具有相當程度之近似，據爭商標已為著名之商標，於服飾商品具有相當聲譽，據爭商標定使用於與服飾商品有密切相關之「男女服飾、配件零售」服務，客觀上仍有使相關消費者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，則被告以系爭商標有違前揭商標法第37條第
7 款及商標法第23條第1 項第12款規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
書記官 王英傑