臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03419號原 告 長青製藥廠有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 新加坡商‧余仁生國際有限公司代 表 人 乙○○送達代收人 惲軼群
陳文郎 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年8月8 日經訴字第09506174760 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國78年7 月7 日以「余仁生及獎杯圖EU YANSANG」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第1 類之藥品商品，向中央標準局（於88年1 月26日改制為智慧財產局即被告）申請註冊，經其核准列為註冊第465678號商標，專用權期間自78年11月16日至88年11月15日，並經獲准延展商標權期間至98年11月15日，專用商品為中西藥品、藥劑等商品。嗣原告於94年1 月5 日以該註冊商標有商標法第57條第1 項第2 款之情形，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，認系爭商標無註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，以95年3 月30日中台廢字第940007號商標廢止處分書所為「申請不成立」之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告為廢止系爭商標之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦
未提出書狀作何聲明或陳述（本件96年6 月27日洪燕媺律師雖曾代理參加人到庭陳述，惟未提出委任狀原本及認證，經其陳明6 週內補正，迄本院96年8 月16日言詞辯論期日均未提出委任狀原本及認證，難謂其已經合法委任，因此，參加人未合法委任訴訟代理人，洪燕媺律師於96年6 月27日之陳述並不生訴訟法上效力）。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第24條第1 類之藥品商品，是否該當現行商標法第57條第1 項第
2 款之規定，而應廢止其註冊？㈠原告主張之理由：
1.按82年12月22日商標法修正總說明之立法理由所載：「註冊商標必須使用於指定之商品，方為合法使用。正商標有使用時，不論其防護商標或聯合商標有無使用均不撤銷，惟若僅使用防護商標，或使用聯合商標於非同一之商品時，則尚難認其正商標亦已合法使用。」依上開修正理由，商標權人欲以聯合商標之使用主張正商標之使用，需舉證聯合商標與正商標係使用於同一之商品始足當之。而依同法第6 條第1 項所規定，故「商標之使用，除須將商標用於商品或其包裝或容器之上，尚須有行銷市面之事實，二者缺一不可。此因在商品上使用商標之目的，係為便於消費者或購買人認識該商品之來源及品質。倘不將該商品行銷於市面，他人即無從認識，自難達使用商標之目的。」參加人所提之臺灣地區消費者透過網路或文件傳真向參加人訂購白鳳丸等商品之訂單、發票等，僅發票上方印有第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」，而此僅係作為一裝飾圖樣置於發票上，並未實際用於商品上。此外，遍觀其餘資料文件均無該商標之存在，尚不足以證明註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」有使用於註冊商品本身或包裝、容器、說明書等有實際使用之情形。又參加人除未提出實際使用之證明外，僅於致訴外人吳秀春之傳真函上記載有「余仁生金牌白鳳丸」，該傳真函係參加人所自行製作，其真實性令人質疑，又其記載余仁生金牌白鳳丸，亦無法窺知其係使用何一商標於商品上，蓋由被告商標資料檢索服務由參加人所申請之相關余仁生商標有10個之多，縱參加人確有將商標使用於商品上之事實，又如何知悉參加人究係使用何一商標？
2.又按「而開具之發票影本所載內容，雖有系爭商標所指定使用之商品及編號，惟均無系爭『AVEN』商標之記載，且參加人亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，是此一證據亦難謂為系爭商標有使用之有效證據。」（參經濟部經訴字第09006326550 號訴願決定書）。
是以雖參加人提出印有註冊第863382號「余仁生EU YAN
SAN G & Logo」之發票影本，然其上均無法看出該商標確有使用於商品上，且參加人亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料，是上開發票難謂為系爭商標有使用之有效證據，惟被告竟採納參加人之答辯，顯有可議。
3.退步言之，縱使參加人所提之文件均為真實，且亦有將註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」使用於註冊之商品上，其將商品郵寄至臺灣消費者僅係「輸入商品」之行為，而非使用商標之行為：按商標法採屬地主義，具有地域性，屬於一國之國內法，效力只及於當地。經查本件系爭商標與所指稱註冊第863382號「余仁生EU YAN SAN
G & Logo」商標，其商標專用權人為參加人，經向被告之網站中查詢，該二商標亦無授權第三人使用之登記，而參加人所提出之證明文件並非由參加人所出具之文書，不論是消費者訂購之交易對象或開立發票者均為訴外人余仁生（香港）有限公司而非參加人，故參加人以該訴外人所出具之發票及信紙作為其使用系爭商標之證明，實屬可議。
4.再註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」之專用權人（即參加人）縱有授權予授權使用人香港‧余仁生（香港）有限公司及新加坡商‧余實業（新加坡）私人有限公司，然被授權者均無實際將商標使用於商品之行為：按「又商標延展註冊案與商標撤銷案對於使用證據之舉證要求不同，在商標延展註冊案中僅檢附『使用聲明書』即可，而在商標撤銷案中商標專用權人則應具體舉證『證明』其商標確有使用之事實；且雖經核准延展註冊，但並不能排除商標法第31條第1 項第2 款之適用，商標主管機關仍應審查該商標是否有『無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年』之情事。」（參經濟部經訴字第0930621332
0 號訴願決定書）。故本件參加人依法應舉證其商標確有使用之事實，然其所提出之文件均不足證明業如前述，依法自應廢止系爭商標之註冊，被告之認事用法，顯依法不合。
5.參加人以系爭商標的聯合商標作為系爭商標於廢止申請前的使用證據，原告認為使用聯合商標作為正商標的使用證據不正當，因為參加人所提系爭聯合商標的聯合證據是香港所提出的收據，並非臺灣的發票，且內容記載不完整，並沒有於商品上有商標使用的存在，於收據上所使用的圖樣為服務標章，並非商品商標，所以不能作為系爭商標的使用證據。
6.參加人所提之網路資料係於申請廢止後的6 個月後才下載的資料，已經超過3 年沒有使用的期限，不能作為使用的證據。
7.原告詢問系爭商標商品是否有於臺灣銷售的事實，經衛生署答覆參加人就系爭商標所指定使用的商品並沒有於臺灣銷售。而根據衛生署的函文，新加坡及香港都沒有進口系爭商品到國內的事實，參加人所提出的購買憑證只能證明消費者有購買貨品及寄款項的事實，但其中的貨品只有記明「白鳳丸」，無法證明屬於系爭商標的產品。
8.參加人所提傳真資料記載為金牌白鳳丸，不能代表余仁生白鳳丸，所以上面的圖樣不能作為系爭聯合商標的使用證明。
9.參加人的系爭商標雖於臺灣有註冊，但參加人自承於台灣並沒有行銷，只有於國外有行銷，所提出的發票資料等均為國外行銷的證明。原告提出申請廢止之後，參加人雖有提出目錄，但係於原告提出申請之後的3 個月，無法掌握該資料的正確性。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第57條第1 項第2 款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標法第6 條及第59條第3 項復明定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。
2.現行商標法修正時係將修正前第31條第1 項第2 款規定移列為現行商標法第57條第1 項第2 款，並刪除修正前商標法第31條第1 項第2 款但書規定，其目的僅在配合現行商標法廢除聯合商標制度，並非對於修正前商標法存在之「正」、「聯」關係及其使用之認定加以否認或排斥，是原告申請廢止之日起前3 年，該3 年期間包含舊商標法時期有關「正」、「聯」關係及其使用認定之相關規定，如適用修正前商標法第31條第1 項第2 款但書規定，認定有關「正」、「聯」關係及有無使用之事實，非但客觀上符合法律規範之意旨，亦不違反商標權人主觀上對於法規範正當合理之期待，故其「正」、「聯」關係使用事實之認定自不應因商標法之修正而受影響，以保障人民之信賴利益。本件於原告申請廢止之日起前3 年，亦即91年1 月6 日起至94年1 月5 日止3 年期間，因該3 年期間包含修正前商標法第31條第1 項第2 款有關聯合商標使用於與正商標指定使用之同一商品，視為正商標之使用之規定。故參加人以提供91年間，臺灣地區消費者透過網路或文件傳真向參加人訂購白鳳丸等商品之訂單、發票、參加人購物網之商品型錄等，該等發票及訂單上均印有原為系爭商標之聯合註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標，是該等證據應足以認定原為系爭商標之聯合註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標，於原告申請廢止之日起前3 年內有使用之證據。而原為系爭商標之聯合註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標之使用證據，依修正前商標法第31條第1 項第2 款之規定，可視為系爭商標之使用證據，是系爭商標自無繼續停止使用迄今已滿3 年之情形，應無商標法第57條第1 項第2 款規定之情事。至於原告主張該等使用證據上所顯示者為訴外人「余仁生香港有限公司」，而非商標權人（即參加人）「新加坡商．余仁生國際有限公司」，故參加人以訴外人所出具之發票等證據作為系爭商標之使用證據，實屬可議。然香港‧余仁生（香港）有限公司係參加人之關係企業，亦為註冊第863382號聯合商標之授權使用人，依修正前商標法第31條第1 項第2 款及現行商標法第57條第1 項第2款但書之規定，被授權人有使用之事實足以作為商標權人有使用之事實，故原告該部分之主張並不足採，併予說明。
3.本件申請廢止商標權係橫跨新、舊商標法的期間，所以根據新法，聯合商標的使用可以證明為正商標的使用。
4.就參加人所提傳真、發票、單據而言，係於申請廢止前的
3 年內的證據，至於網路資料部分是作為系爭商標的聯合商標的銷售產品型錄勾稽的佐證。且如果有標示商品，於商品上附加圖樣可以當作商品商標的使用，並非服務標章。
5.雖然參加人網站架在國外，但國內消費者仍然可以上網購買，從參加人所提的訂單、發票可以證明有國內的消費者向參加人買受。而本件係根據參加人所提的訂單、發票及參考目錄上的圖案為認定。因為除非有存貨，否則無法由現貨來看，所以必須參考目錄上的證據為認定。
理 由
一、按「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊」，為商標法第57條第1 項第2 款所規定。而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，復為同法第6 條、第59條第3 項所明定。又「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但聯合商標使用於同一商品，或商標授權之使用人有使用且提出使用證明者，不在此限。商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權。」為修正前商標法第31條第1 項第2 款所規定。
二、經查，本件原告於94年1 月5 日以系爭商標延展註冊專用商品之中西藥品、藥劑，有註冊後未使用或繼續停止使用已滿
3 年（即自91年1 月6 日起至94年1 月5 日止）之情事，依商標法第57條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止系爭商標商品之專用權。惟上述3 年期間因上跨越修正前商標法第31條第1 項第2 款但書規定，有關聯合商標使用於與正商標指定使用之同一商品，視為正商標之使用之規定適用。雖然修正前商標法第31條第1 項第2 款規定，業經修正為現行商標法第57條第1 項第2 款規定，並刪除修正前商標法第31條第
1 項第2 款但書規定，其目的係配合現行商標法廢除聯合商標制度，而刪除但書有關聯合商標之規定（商標法第57條修正說明參照），並非對於修正前商標法存在之「正商標」、「聯合商標」關係及其使用之認定加以否認或排斥。故關於修正前商標法第31條第1 項第2 款所規定，聯合商標使用於同一商品，或商標授權之使用人有使用且提出使用證明者，仍不該當商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者之情形，並不因商標法之修正而受影響，應先敘明。
三、次查，參加人於本件申請廢止階段答辯所檢送之使用證據，計有91年間臺灣地區消費者透過電子信函或傳真向參加人及系爭商標被授權使用人余仁生（香港）有限公司訂購白鳳丸、安濟藥膠囊（An ji Le Capsules ）等商品之網路購物單據及發票影本，暨余仁生香港網上購物商品「安濟藥膠囊」及「金牌白鳳丸」之型錄影本。經查，上開單據及發票影本均印有系爭商標之聯合註冊第863382號商標之圖樣，參以原處分卷附第132 頁顯示購物網上商品包裝盒外亦標示有該聯合商標之事實，堪認原告提出本件系爭商標廢止案前3 年內，參加人已有為行銷商品之目的，將系爭商標之聯合註冊第863382號商標使用於原告所申請廢止之中西藥品、藥劑等商品上，且其使用之方式，亦符合商業交易習慣。依修正前商標法第31條第1 項第2 款之規定，可視為系爭商標之使用證據。因此，系爭商標應無繼續停止使用已滿3 年之情事，自無首揭商標法第57條第1 項第2 款規定之適用。
四、原告雖主張參加人所提之臺灣地區消費者透過網路或文件傳真向參加人訂購白鳳丸等商品之訂單、發票等，僅發票上方印有第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」，其係作為一裝飾圖樣置於發票上，並未實際用於商品上。又參加人僅於致訴外人吳秀春之傳真函上記載有「余仁生金牌白鳳丸」，該傳真函係參加人所自行製作，其真實性令人質疑等等。
經查，余仁生（香港）有限公司係本件系爭商標及其註冊第863382號聯合商標之授權使用人（授權期間自91年9 月2 日起至98年11月15日止），有卷附商標註冊簿之資料足據（原處分卷第16頁參照）。依修正前商標法第31條第1 項第2 款及現行商標法第57條第1 項第2 款但書之規定，商標授權之使用人有使用事實即可作為商標權人（即本件參加人）有使用之事實。而參加人所提出91年間，臺灣地區消費者透過網路或文件傳真向參加人訂購白鳳丸等商品之單據、發票、參加人購物網之商品型錄等，另有銀行匯款明細單、傳真覆函及快遞郵件之寄送資料以及購物網上商品包裝盒可資相互參佐，堪認該等證據資料為真實。該等發票或單據均印有原為系爭商標之聯合註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG &Logo」商標，而發票上亦標有貨品名稱為白鳳丸等藥品之商品名稱，該發票或單據自屬為行銷目的，將商標用於商品有關之物件，該等證據應可作為認定原為系爭商標之聯合註冊第863382號「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標，於原告申請廢止之日起前3 年內有使用之證據。
五、原告雖又主張根據衛生署的函文，新加坡及香港都沒有進口系爭商品到國內的事實，參加人於台灣並沒有行銷，只有於國外有行銷，所提出的發票資料等均為國外行銷的證明等等。經查，參加人所提出91年間，臺灣地區消費者透過網路或文件傳真向參加人訂購白鳳丸等商品之單據、發票已可證明國內消費者可經由網路訂購白鳳丸等商品，而該等訂購之單據、發票標示有系爭商標之聯合商標，並可作為系爭商標之聯合商標，於原告申請廢止之日起前3 年內有使用之證據，已如前述，尚不能以上開白鳳丸藥品未進口國內即認其未有使用系爭商標之事實。原告所提經濟部經訴字第0900632655
0 號訴願決定係提出發票影本，該發票並無商標之記載，且亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，案情與本件不同，自尚難比附援引執為有利原告判斷之論據。
六、從而本件被告以原告主張系爭商標有商標法第57條第1 項第
2 款應廢止註冊部分申請不成立，依上說明，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為廢止系爭商標之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
第三庭審判長 法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日
書記官 王英傑