臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00354號原 告 甲○○
乙○○被 告 新竹縣政府代 表 人 丙○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
己○○唐琪瑤 律師
參 加 人 丁○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國94年12月30日台內訴字第0940008555號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於89年7 月14日委由建築師賴溪明向被告所屬工務局申請坐落新竹縣○○鎮○○段867 、867 之1 地號土地之建造執照，經該局於89年8 月4 日核發（89）工建字第630 號建造執照在案。嗣因民眾於89年12月8 日以前揭系爭土地為（67 ） 新建都字第7697號、（67）新建都字第76977698號、（72 ） 建都字第444 號及（75）建都字第649 號等使用執照應行留設之法定空地，依法不得重複申請建築為由，向被告陳情檢舉，經被告於90年2 月9 日派員現場會勘，並於90年3 月14日召開會議研商，確認系爭（89）工建字第630號建造執照確有重複使用法定空地之情事，乃由建築師向被告所屬工務局申請系爭建造執照變更設計，該局遂於90年5月16日核准。嗣原告以（72）建都字第444 號使用執照漏未一併納入法定空地予以檢討為由，向被告所屬工務局陳情，該局分別於90年11月28日及91年2 月22日召開會議，研商結果認無造成重複使用情事，乃就參加人90年9 月7 日申請使用執照案，於91年4 月1 日核發（91）工建字第267 號使用執照。嗣原告以參加人於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號法定空地興建房屋，涉有重複使用法定空地或占用防火巷等情事，被告仍核發使用執照有違失為由向監察院提出陳情，案經該院認被告確有重大違失，乃提案糾正，並以92年7 月21日
（92）院台內字第0921900493號函檢附調查意見予原告。93年4 月25日原告等向被告請求確認該府核發之（89）工建字第630 號建造執照及（91）工建字第267 號使用執照（該建造執照及使用執照即本件原處分）為無效，被告以93年5 月11日府工建字第0920141197號函復原告略以，三、本案丁○○申請建築執照，雖經監察院查有法定空地重複使用之嫌。
惟有關該部分業經監察院調查完畢，針對相關行政人員之疏失已予處分。然本案丁○○申請核發建築執照均依建築法及建築技術規則相關法令提出申請，其中雖經查出有部分建築基地與台端等先前申請之建築執照法定空地重複使用之情形，但有關該部分既經內政部指示重新檢討，並依照相關法定檢討分配後其建蔽率與容積率符合現行法令規定範圍，本府工務局自無法依台端等所陳，撤銷其建築執照等語。原告再於93年8 月2 日向內政部及被告申請確認，內政部營建署以93年8 月26日營署建管字第0932913722號函副知原告略以，本部已於93年8 月9 日再函請該府剋速研議完成處置方式，另請就其繪製「以重測後地號（內思段867 等16筆土地）檢討丁○○君法定空地是否重複使用」圖說，建議各執照法定空地配置調整與其土地分割乙節，查明有無取得本案各執照土地及建築物所有權人同意，並檢討有無違反相關法令（如防火間隔）規定等語。被告以94年3 月25日府工建字第0930101795號函復原告略以，經查本府已將該情形以專案研議，俟辦理結果確定後再函復等語。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（即被告核發之（89）工建字第630號建造執照及（91）工建字267號使用執照）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告不服被告應作為而不作為，93年12月13日協商專案
簽呈裁決，至今仍未有裁決處分，原告不服，一再陳情，依訴願法第61條第1項規定，視為自始向訴願機關提起訴願，足以證明原告等已提起訴願，依同法第62條規定，本件被告應依法通知原告補正訴願書，而未予通知補正，乃被告之疏失。
⒉原告乙○○於89年12月提出申請書、被告90年3月之開
會通知、被告所屬工務局函及90年7月10日即已對被告提出檢舉函，均以原告乙○○為利害關係人，足證原告乙○○有提出異議。
⒊被告所屬工務局於89年12月去函新埔鎮公所查明系爭土
地內思段867號土地是否為法定空地，經新埔鎮公所函覆該筆土地亦為建築使用執照之法定空地；再者，67年新建都字第7697、7698號、72建都字第444號、75年建都字第649號使用執照，係同一地主所建，屬於建築技術規則第113條第4款所稱之集合住宅，應有同法第110條防火間隔第1至3款之限制，需留設法定空地3公尺以上，並應接通道路。建築物應自基地後側或側面之境界退縮淨寬1.5公尺以上空地為防火間隔。參加人之867地號土地即屬67、72及75年建築使用執照之防火間隔法定空地，此有當時使用執照藍圖可參；且被告及參加人均承認89年工建字第630號建造執照土地確有重複使用法定空地之情事，被告仍核發使用執照確有重大違失，案經監察院提案糾正，主辦員申誡調職在案。
⒋被告命參加人由建築師變更設計建照執照，參加人未取
得本件各執照土地及建物所有權人同意書，被告未盡查明之責，仍核發89年工建字第630號建造執照，蓋依內政部71年6月7日台內地字第87703號函規定，建造執照及使用執照以虛偽之申請而取得者，得依法吊銷之。被告明知參加人未取得土地及建物所有權人同意書，仍核發建照依法應予吊銷，故參加人之建築執照依法應予撤銷。
⒌原告等取得土地及建物於先，其法定空地位於使用執照
之四周，參加人未經原告同意，將原告等之法定空地移走所取得建造執照，並將法定空地分割為建築物基地，使原告建築物無距離，顯然違反建築法第11條之規定，致法定空地重複使用。被告准予參加人將原告等人之法定空地他遷，造成原告等應有之法定空地對建物失去之功能效用，應予撤銷參加人之建照。
⒍參加人並未經全體共有人同意分割867地號土地，亦未
取得法院分割之確定裁判，竟持867地號土地申請建照，嚴重損害原告等原有之法定空地，故本件應先予釐清分割是否經共有人之同意。
⒎本件並無行政程序法第117條但書規定之情形，被告以此辯稱，實有違法不當之處。
⒏訴外人蔡瑞蛟（72）建都字第444號訴外人盧瑞玉（75
）建都字第649號使用執照應留設法定空地，並不得重覆使用，被告准予參加人重覆使用，即屬違法。
⒐參加人取得土地所有權於原告等取得使用權之後，足見
蔡瑞蛟已喪失土地共有權，按土地分割法與法定空地配置調整，須經各執照土地及建物所有權人同意後始得為之。蔡瑞蛟之房地已賣予原告多年，參加人未經原告等同意申請法定空地分割，而執蔡瑞蛟出賣房屋建物後，由蔡瑞蛟出具之同意書，申請法定空地分割證明，再申請建築執照，蔡瑞蛟與參加人已構成刑法上偽造文書罪云云。
⒑提出本件訴願決定書、新埔鎮公所91年6月4日新埔建字
第0910006728號函、新埔派出所報案三聯單及受理記錄、內政部95年10月23日內授營建管字第0950806363號函及72年9月27日台內地字第177140號函、89工建字第48595號、違章建築拆除認定表、89新埔建字第14626號函、被告辦理本件流程表、內政部92年11月27日內授營建管字第0920090422號函、內政部所屬營建署意見書、內政部92年11月27日會議記錄、訴願專案筆錄、申請書、被告開會通知單、被告所屬工務局90年3月27日函文及89年12月22日函文、檢舉函、新竹縣新埔鎮公所90年1月8日函文、報章等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈本件原告原係因不服被告94年3月25日府工建字第
0930101795號函應作為而不作為，故於94年7月6日提出訴願經駁回後，提起本件行政訴訟。惟查，有關原告向被告請求作為之申請案件，被告應作為之期間並無法定期間之特別規定，故依訴願法第2條之規定，被告應作為之法定期間即為自被告受理申請之日起2個月，被告倘未於2個月內作為，則原告應自前開2個月屆滿之日起30日內提出訴願，而原告於93年8月2日即就請求被告作為提出本件申請，雖被告嗣於94年3月25日以府工建字第0930101797號函覆原告，惟查上開期間（包括93年8月2日或94年3月25日）至原告於94年7月6日提出訴願時止均已逾應作為之2個月之法定期間及30日之訴願期間（按倘自94年3月25日之翌日起算其法定期間為94年5月26日，其訴願期間於94年6月26日即已屆至），是原告之訴願早已罹於時效而不應受理，嗣其就此提出之行政訴訟，亦非合法。
⒉⑴查本件原告甲○○雖自89年12月8日即就被告所核發
（89）工建字第630號建造執照提出陳情，嗣並又分別於90年4月5日、92年10月27日就本件所核發之建造執照及使用執照提出陳情（本院卷2被證1，按原告范瑞娥前開陳情提出之時間姑不論有無逾訴願法第14條所規定之「自知悉時之次日起算30日」之期間），惟其分別提出陳情，縱依訴願法第57條之規定，視為已在法定期間內提起訴願，惟因原告甲○○所提出之各該陳情文函並未具訴願法第56條訴願書應載明之格式，且其嗣後亦未依同條但書「應於30日內補送訴願書。」之規定，於法定之30日內依訴願法第56條之規定補提訴願書，故依訴願法第77條第2款之規定，原訴願機關亦應為不受理之決定，是原告甲○○就本件訴願、行政訴訟提出之期間顯然逾越法定期間而不合法。
⑵本件原告乙○○雖亦係自92年10月27日就被告所核發
之建造執照及使用執造提出陳情，惟其亦未於表示不服之30日之法定期間內依訴願法第56條之規定補提訴願書，故其訴願程序亦不合法。
⑶雖原告以被告並未依法通知其補正而主張其訴願之提
出係屬合法，然按最高法院95年度裁字第2491號判決意旨，訴願法第77條第2款「未於第57條但書所定期間內補送訴願書者」，此訴願法第57條但書所規定之30日係屬法定期間，毋庸命補正，故原告前開主張顯與法不合。
⑷原告前開各陳情雖依訴願法第57條前段之規定視為訴
願之提出，惟因渠等並未依訴願法第57條但書所規定之30日之法定期間提出訴願書而訴願不合法，然就此尚無訴願決定書，並為說明。
⒊被告就原告等表示不服之建造執照及使用執造係分別於
89年8月4日及91年4月1日作成核發，並分別於同日送達參加人丁○○（本院卷2被證2可參），故依訴願法第14條第2項但書之規定，就不服前開二行政處分之最後提起訴願之期日應為92年8月4日及94年4月1日，逾此期限，則上開二行政處分即已確定，而本件原告等於上開二期日前雖曾多次提出陳情表示不服，惟因渠等未於法定之30日內期間補提訴願書，故各該視為訴願之提出，其程序顯不合法，姑不論本件有無「一事不再理」之適用，然因原告等嗣後於94年7月6日始依訴願法第56條之規定提出訴願書，該期日其非但已逾法定應補提訴願書之30日之法定期間，且縱視為另一訴願之提出，其提出之期間亦已逾法定之3年期間，是原告等對於已確定之行政處分為訴願之提出及提出行政訴訟，其程序亦顯不合法。
⒋本件參加人丁○○於89年5月24日向訴外人蔡瑞蛟購得
新竹縣○○鎮○○段○○○號(重測前為四座屋段339-1地號)及867-1地號土地後，即以前揭土地為建築基地委由建築師賴溪明於同年7月14日向被告所屬工務局申請建造執照，並提出前揭建築基地之相關圖說供查核及審查。被告於受理該申請案後，即依內政部訂頒之「建造執照及雜項執照查核審查」予以審查，並於該審查表第16項「套繪圖查核結果基地無違反規定重複使用」項下，簽註「依本府建築套繪圖為準，於套繪後發照」等語，交由被告所屬工務局負責套繪業務之技工劉秀慧實施地籍圖套繪，經套繪結果，並未發現系爭土地有法定空地重複使用之情事，劉秀慧即編訂建造執照號碼，發文參加人丁○○來領取本件建造執照等情。且當時被告未能發現系爭土地有重覆使用法定空地之原因，是因被告係自77年起於核發建造執照時始正式實施地籍圖套繪作業，於此之前已興建完成之相關建造執照即（67）新建都字第7697號、第7687號、（72）建都字第444號、（75）建都字第679號等建造執照，因均係於77年以前核發，於被告之地籍套繪圖中並無相關空地套繪資料，故本件參加人丁○○申請之建造執照核發作業係依被告當時現有之地籍套繪圖，是本件被告於核發建造執照時既經套繪，而無發現有空地重複使用之情形，而予以核發，其核發程序自無違法之處。
⒌本件參加人丁○○向訴外人蔡瑞蛟購得系爭867地號土
地後，該土地業另已完成多次分割登記，依建築基地法定空地分割辦法第7條及建築基地法定空地分割證明書申請核發程序第2條第1項及第2項規定，及內政部61年1月13日台內地字第441246號函意旨，系爭867地號土地之分割，必須經地政機關審核系爭土地未分割前申請建物所有權登記時提出（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444號、（75）建都字第649號使用執照及附圖（按依內政部61年1月13日台內地字第441246號第3項之規定，系爭土地嗣後申請分割，無須再行申請核發法定空地證明），惟地政機關於審核後准予分割，卻未於分割後之土地登記簿謄本中加註「法定空地」字樣或面積，被告因信賴地政機關前開分割登記之審核，且於套繪當時之地籍套繪圖時亦無發現重複使用之情形而核發本件建造執照，自無違誤之處，是原告主張本件建築執照之核發違法，殊非事實。⒍⑴有關（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第
7698號、（72）建都字第444號、（75）建都字第649號等使用執照之檢討如下：
①（67）新建都字第7697號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段○○○○號，為原告甲○○所有，依（67）新建都字第7697號使用執照圖所載，其基地面積為138.225㎡，法定空地為48.17㎡，然因新竹縣○○鎮○○段○○○○號之土地登記簿上所載之面積僅為128.66㎡，故基地面積尚不足9.565㎡（即138.225㎡－
128.66㎡＝9.565㎡）。（本院卷被證3可參）②（67）新建都字第7698號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，為參加人丁○○之母賴高玉霞所有，依
（67）新建都字第7698號使用執照圖所載，其基地面積為131.92㎡，法定空地為45.519㎡，然因新竹縣○○鎮○○段○○○○號之土地登記簿上所載之面積僅為124.5㎡，故基地面積尚不足7.42㎡（即
131.92㎡－124.5㎡＝7.42㎡）。（本院卷被證4可參）③（72）建都字第444號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段865、866、874、875、864－1地號土地，依（72）建都字第444號使用執照圖所載，其基地面積為
483.03㎡，法定空地為162.93㎡，然因新竹縣○○鎮○○段865、866、874、875、864－1地號之土地登記簿上所載之面積僅為429.65㎡（即104.35㎡＋
100.91㎡＋101.78㎡＋105.27㎡＋17.33㎡＝
429.65㎡），故基地面積尚不足53.38㎡（即
483.03㎡－429.65㎡＝53.38㎡）。（本院卷被證5可參）④（75）建都字第649號等使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段870、871、872、876、873、884地號土地，依（75）建都字第649號等使用執照圖所載，其建築面積為
316.421㎡（即1樓之建築面積240.937㎡加計私設騎樓面積75.48㎡），法定空地為210.95㎡，故基地面積為527.386㎡（即240.937㎡＋75.48㎡＝
316.421㎡，316.421㎡÷60％＝527.386㎡），然因新竹縣○○鎮○○段870、871、872、876、873、884地號土地之土地登記簿上所載之面積僅為
368.16㎡（97.62㎡＋99.65㎡＋79.54㎡＋83.88㎡＋3.02㎡＋4.45㎡＝368.16㎡），故基地面積尚不足159.226㎡（即527.386㎡－368.16㎡＝159.226㎡）。（本院卷被證6可參）。
⑤綜上，有關（67）新建都字第7697號、（67）新建
都字第7698號、（72）建都字第444號、（75）建都字第649號等使用執照應補足法定空地面積為
229.591㎡（9.565㎡＋7.42㎡＋53.38㎡＋159.226㎡＝229.591㎡），參加人丁○○所有系爭867、867－1、867－2地號土地面積為425.52㎡（368.48㎡＋8.87㎡＋48.17㎡＝425.52㎡）。（本院卷被證7可參）故於扣除前開應補足之法定空地面積後，尚有195.929㎡可供建築，參加人丁○○於變更建築執造前後之建誤築面積僅為93.56㎡，其建蔽率為47.75％，低於法定之60％，於法並無不合。
⑵以下就建造執照之申請、變更及使用執照之申請說明如下：
①參加人丁○○於89年7月間向被告申請本件建造執
照時，其所申請之基地面積為系爭867、867－1、867－2地號土地全部（本院卷3被證8之建造執照所載），嗣於89年10月間參加人丁○○因其個人事由曾申請被告准為第一次變更設計（本院卷3被證10可參），89年12月間又因原告等之陳情，被告於89年12月22日以89工建字第49299號函命參加人賴文治停工，並陸續調閱系爭土地原有（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444號、(75)建都字第649號等使用執照核算原應有之法定空地，經核（67）新建都字第7697 號、（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444號、（75）建都字第649號等使用執照之法定空地均不足，故被告要約原告等與參加人進行協調，會中並由參加人所委任之建築師依（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444號、（75）建都字第649號等使用執照核算原應有之法定空地，被告即要求參加人丁○○於系爭
867、867－1、867－2地號土地依照前開各使用執照之法定空地配置，予以調整保留部分土地不得建築後，方准其為建造執照變更之申請（本院卷被證9可參）並續為建築，被告並將系爭土地列管，故本件被告於核發原始建造執照後雖發現有法定空地重複使用之情形，而此情形或有使原始建造執照核發存有瑕疵，惟被告因為兼顧公益與參加人丁○○以締結行政契約，使其同意於依前開各使用執照之法定空地配置，予以調整保留部分土地不得建築後，同意其為建造執照變更之申請並續為建築，以確保前開各使用執照之法定空地存在，是被告嗣後依此核發使用執照（本院卷3被證7可參）尚無任何違法不當之處。
②倘鈞院審酌認被告與參加人丁○○間之協議與行政
契約之要件有間，惟因被告係就參加人丁○○同意於依前開各使用執照之法定空地配置予以調整保留部分土地不得建築後，即課以參加人丁○○不作為或忍受義務，方准其建造執照變更之申請並續為建築及使用執照之核發，依法亦屬轉換為附款（負擔）之行政處分，按行政程序法第116條第1項前段之規定，自無不許。
③又按行政程序法第117條第2款，受益人無第119條
所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，該處分不得撤銷。查被告因參加人同意依前開各使用執照之法定空地配置予以調整保留部分土地不得建築後准其建造執照變更之申請並續為建築及使用執照之核發，且參加人就此授益處分並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，是依行政程序法第117條第2款之規定，縱前開授益處分具有得撤銷之情形，該行政處分亦不得撤銷。⑶茲補陳原告等與參加人所有系爭房屋之照片（本院卷
3被證10可參），依現場照片所示，原告等與參加人所有系爭各該房屋均面臨新竹縣○○鎮○○路，故並無任何救災之困難，並為說明。
⒎原告等之防火間隔並未遭占用，其主張並非事實：
按建築技術規則建築設計施工編第110條規定，防火間隔之留設係自基地之後側或側面退縮1.5公尺空地而留設，並未限制須與建築物相鄰。經查，原告等原有防火間隔留設之位置均於基地後側之法定空地，並非留設於參加人丁○○所有系爭土地上，故原告等主張其防火間隔遭占用，殊非事實等語。
⒏提出本件訴願決定書、被告93年3月25日工建字第
0930101795號函、訴願答辯書、研商監察院前糾正新竹縣政府工務局對於丁○○委託建築師申請之建築執照案檢討改進後續辦理情形會議簡報資料、新竹縣政府承辦甲○○女士等人陳情本府依監察院糾正結果拆除丁○○之建築物處理流程表及被告95年11月3日府工建字第0950147157號函、附圖一、原告等之陳情書、91年工建都字第267號建築使用執照、（67）新建都字第7697號建築圖、使用執照圖、土地謄本、（67）新建都字第7698號建築圖、使用執照圖、土地謄本、（72）建都字第444號建築圖、使用執照圖、土地謄本、（75）建都字第649號建築圖、使用執照圖、土地謄本、（91）工建字267號使用執照圖、土地謄本、（89）工建字630號建造執照、（89）工建字630號建造執照變更、照片三幀等件影本為證。
㈢參加人主張：
⒈參加人興建之建築物並未佔用到系爭土地之「防火間隔
」，目前建築法規所稱之「防火間隔」，一般乃留設於一宗建築基地之後側深約1.5公尺，其留設之目的係經由「間隔」於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，並非供一般公眾通行逃生之用。
⒉又參加人之土地面積為425.52平方公尺，依當時之建築
法規允許興建之建築面積為425.52平方公尺X60%（法定建蔽率）=255.31平方公尺，但參加人因故僅興建建築面積93.56平方公尺。參加人向被告申請之建造執照，於89年8月3日核准領照，嗣參加人向被告申請第一次變更設計，於89年11月4日核准領照，後經原告等一再陳情，乃將該土地由425.52平方公尺調降至157.90平方公尺，減少267.62平方公尺，且仍符合建蔽率（157.9X
0.6=94.74平方公尺）、容積率及法定空地面積，並無重複使用之情形等語。
理 由
一、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，建築法第11條定有明文。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造及參加人主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。
三、原告乙○○欠缺當事人適格之要件。㈠按「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損
害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟法第4條第3項定有明文；而所謂利害關係人，乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係者在內，改制前行政法院75年度判字第362號判例可資參照。故無法律上之利害關係者，欠缺當事人適格之要件，自不得提起行政訴訟。
㈡原告乙○○主張被告就參加人所有坐落新竹縣○○鎮○○
段867 、867 之1 地號土地及其上之建物，核發（89）工建字第630 號建造執照及（91）工建字第267 號使用執照予參加人，因該等執照有重複使用法定空地，未留防火間隔之違失，致影響其新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及土地上房屋，訴請撤銷云云。經查，系爭新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上建物新竹縣○○鎮○○路158 之
2 號房屋之所有權人，均為原告乙○○之配偶蕭貴梅，有土地登記謄本、建物登記謄本及法務部戶役政連結作業系統之個人基本資料等件影本附本院卷3 可稽，是以對於原告乙○○而言，有關系爭土地及建物，若發生法律上權利之得喪變更，亦無發生侵害其權利之情事。準此，本件原告乙○○縱使居住在上開其配偶蕭貴梅所有之房屋，而有事實上之利害關係，亦難認該等建造執照及使用執照之核發，有影響其法律上權益，即難謂其具有法律上之利害關係。故原告乙○○不得以利害關係人身分提起本件行政爭訟，其提起本件行政訴訟，即欠缺當事人適格之要件，為無理由。
四、被告主張原告甲○○逾期提起訴願，其起訴為不合法，並非可採。
被告主張原告甲○○陳情提出之時間姑不論有無逾訴願法第14條所規定之利害關係人「自知悉時之次日起算30日」之期間，惟其分別提出陳情，縱依訴願法第57條之規定，視為已在法定期間內提起訴願，惟因原告甲○○所提出之各該陳情文函並未具訴願法第56條訴願書應載明之格式，且其嗣後亦未依第57 條但 書規定，於法定之30日內依訴願法第56條之規定補提訴願書；又原告嗣於94年7 月6 日始依訴願法第56條之規定提出訴願書，該期日已逾法定應補提訴願書之30日之法定期間；且縱視為另一訴願之提出，其提出之期間亦已逾法定之3 年期間，是原告逾期而對已確定之行政處分提起訴願及提起行政訴訟，顯不合法云云。惟查，被告初於89年
8 月4 日核發（89）工建字第630 號建造執照，及於91年4月1 日核發（91）工建字第267 號使用執照予參加人；而原告甲○○則自89年12月8 日即就系爭（89）工建字第630 號建造執照向被告所屬建設局提出陳情，並分別於90年4 月5日、92年10 月27 日就系爭建造執照及使用執照提出陳情（有被告提出本院卷2 第274 至277 頁所附該等聲明書、陳情書影本可稽），被告並未舉證證明原告有自知悉時之次日起算已逾30日之情事，原告提出陳情並未逾法定之3 年期間（訴願法第14條第2 項）；且觀之原告所提各該聲明書、陳情書所載，已表明不服系爭建造執照、使用執照及其理由，依訴願法第56條有關訴願書記載之規定解釋，尚難認原告未遵期表明訴願意旨而提出訴願書。是以被告主張原告逾期提起訴願，訴願機關應為不受理之決定，本件原告起訴為不合法云云，尚非可採，先予敘明。
五、被告核發（89）工建字第630 號建造執照及（91）工建字第267號使用執照予參加人，並無違誤。
㈠按有關防火巷之設置，內政部於71年6 月15日修正發布建
築技術規則建築設計施工編第4 章第6 節，已修正為「防火間隔」，其留設之目的係為於發生火災時，阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，以有利於逃生避難，並非供一般公眾平常通行之用。又內政部於93年2 月5 日以台內營字第0930081908號令修正建築技術規則建築設計施工編第110 條，有關防火間隔之規定，係以建築物構造及防火設備之性能，取代以往留設一定淨距離防火間隔防止火災蔓延之方式，以增加建築物設計之彈性，並已自93年2 月5 日起施行，先予敘明。
㈡原告甲○○主張被告核發予參加人系爭坐落新竹縣○○鎮
○○段867 、867 之1 地號土地之（89）工建字第630 號建造執照及（91 ） 工建字第267 號使用執照，其周邊土地之67年新建都字第7697、7698號、72建都字第444 號、75年建都字第649 號使用執照，係同一地主所建，屬於建築技術規則第113 條第4 款所稱之集合住宅，應有同法第
110 條防火間隔第1 至3 款之限制，需留設法定空地3 公尺以上，並應接通道路，即建築物應自基地後側或側面之境界退縮淨寬1.5 公尺以上空地為防火間隔；參加人該等建造執照及使用執照，有重複使用法定空地，未留防火間隔違失云云。經查，本件參加人申請核發之（91）工建字第267 號使用執照，係按變更設計後並無重複使用法定空地之（89）工建字第630 號建造執照（詳如後述）興建完成後，依建築法及建築技術規則相關法令提出申請；且按建築技術規則建築設計施工編第110 條規定，防火間隔之留設，係自基地之後側或側面退縮1.5 公尺空地而留設，並未限制須與建築物相鄰；且原告原有防火間隔留設之位置，均於基地後側之法定空地，並非留設於參加人所有系爭土地上，故原告主張其防火間隔（接通道路之防火巷）遭占用云云，並非可採。
㈢（89）工建字第630 號建造執照經變更設計，其配合周邊
（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444 號、（75）建都字第649 號等使用執照有關使用土地情形，而為調整，並無重複使用法定空地之情事，說明如下（有本院卷3 被證3 至7 之下列各該建築圖、使用執照圖、土地登記謄本影本可稽）：
⒈（67）新建都字第7697號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段○○○○號，為原告甲○○所有，依（67）新建都字第7697號使用執照圖所載，其基地面積為138.225㎡，法定空地為
48.17㎡，然因新竹縣○○鎮○○段○○○○號之土地登記簿上所載之面積僅為128.66㎡，故基地面積尚不足
9.565㎡（即138.225㎡－128.66㎡＝9.565㎡）。（本院卷3被證3可稽）⒉（67）新建都字第7698號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，為參加人丁○○之母賴高玉霞所有，依（67）新建都字第7698號使用執照圖所載，其基地面積為131.92㎡，法定空地為45.519㎡，然因新竹縣○○鎮○○段○○○○號之土地登記簿上所載之面積僅為124.5㎡，故基地面積尚不足7.42㎡（即131.92㎡－124.5㎡＝7.42㎡）。（本院卷3被證4可稽）⒊（72）建都字第444號使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段865、866、874、875、864－1地號土地，依（72）建都字第444號使用執照圖所載，其基地面積為483.03㎡，法定空地為162.93㎡，然因新竹縣○○鎮○○段865、866、874、875、864－1地號之土地登記簿上所載之面積僅為
429.65㎡（即104.35㎡＋100.91㎡＋101.78㎡＋105.27㎡＋17.33㎡＝429.65㎡），故基地面積尚不足53.38㎡（即483.03㎡－429.65㎡＝53.38㎡）。（本院卷3被證
5 可稽）⒋（75）建都字第649 號等使用執照：
此使用執照之坐落基地為新竹縣○○鎮○○段870 、
871 、872 、876 、873 、884 地號土地，依（75）建都字第649 號等使用執照圖所載，其建築面積為
316.421 ㎡（即1 樓之建築面積240.937 ㎡加計私設騎樓面積75.48 ㎡），法定空地為210.95㎡，故基地面積為527.386 ㎡（即240.937 ㎡＋75.48 ㎡＝316.421 ㎡，316.421 ㎡÷60％＝527.386 ㎡），然因新竹縣○○鎮○○段870 、871 、872 、876 、873 、884 地號土地之土地登記簿上所載之面積僅為368.16㎡（97.62 ㎡＋99.65 ㎡＋79.54 ㎡＋83.88 ㎡＋3.02㎡＋4.45㎡＝
368.16㎡），故基地面積尚不足159.226 ㎡（即
527.386 ㎡－368.16㎡＝159.226 ㎡）。（本院卷3 被證6 可稽）。
⒌綜上，有關（67）新建都字第7697號、（67）新建都字
第7698號、（72）建都字第444 號、（75）建都字第
649 號等使用執照應補足法定空地面積為229.591 ㎡（
9.565 ㎡＋7.42㎡＋53.38 ㎡＋159.226 ㎡＝229.591㎡），參加人所有系爭867 、867 －1 、867 －2 地號土地面積為425.52㎡（368.48㎡＋8.87㎡＋48.17 ㎡＝
425.52 ㎡ ），故於扣除前開應補足之法定空地面積後，尚有195.929 ㎡可供建築；參加人於變更建築執造前後之建築面積僅為93.56 ㎡，其建蔽率為47.75 ％，低於法定之60％（本院卷3 被證7 可參），於法並無不合。
㈣又查，參加人於89年7 月間向被告申請本件建造執照時，
其所申請之基地面積為系爭867 、867 －1 、867 －2地號土地全部（本院卷3 被證8 之建造執照影本可參）。嗣於89 年10 月間參加人因其個人事由曾申請被告准為第一次變更設計（本院卷3 被證10之建造執照影本可參）。89年12月間又因原告等之陳情，被告於89年12月22日以89工建字第49299 號函命參加人停工，並陸續調閱系爭土地原有（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、
（72）建都字第444 號、(75)建都字第649 號等使用執照核算原應有之法定空地，經核（67）新建都字第7697號、
（67）新建都字第7698號、（72）建都字第444 號、（75）建都字第649 號等使用執照之法定空地，均有不足，已如前述；故被告要約原告等與參加人進行協調，會中並由參加人所委任之建築師依（67）新建都字第7697號、（67）新建都字第7698號、（72 ） 建都字第444 號、（75）建都字第649 號等使用執照核算原應有之法定空地，被告即要求參加人於系爭867 、867 －1 、867 －2 地號土地依照前開各使用執照之法定空地配置，予以調整保留部分土地不得建築後，方准其為建造執照變更之申請（本院卷被證9 之建造執照影本可參），並續為建築，被告並將系爭土地列管。故本件被告於核發予參加人（89）工建字第
630 號之原始建造執照後，發現有法定空地重複使用之情形，嗣經參加人申請，已於90年5 月間核發變更設計之該建造執照，以取代原始之建造執照，使參加人在無重複使用法定空地之情形，續為建築，並於興建完成後，經申請依法核發（91）工建字第267 號使用執照使，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
六、從而，被告原始核發之（89）工建字第630 號建造執照，既經變更設計已無重複使用法定空地之情形，被告據以核發變更設計之該建造執照及（91）工建字第267 號使用執照予參加人，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 胡方新法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
書記官 蕭純純