臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03541號原 告 聯茂電子股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳志偉 律師被 告 行政院勞工委員會代 表 人 盧天麟（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國95年
8 月14日院臺訴字第0950089967號、95年8 月15日院臺訴字第0950089893號、95年8 月15日院臺訴字第0950089866號、95年9 月19日院臺訴字第0950091278號、95年9 月21日院臺訴字第0950091275號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告申經被告以民國（下同）92年6 月23日勞職外字第0920
322387號函許可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱2 名外國人聘僱關係終止離境後，於95年3 月17日申請新聘僱外國人2 名之入國引進許可。被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為384 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之22.39 ﹪，已逾「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」（下稱裁量基準）一之（一）規定之比例，違反行為時就業服務法第42條規定，依申請時雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱管理辦法）第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1款規定，以95年3 月31日勞職外字第0950568297號函廢止被告92年6 月23日勞職外字第0920322387號函許可原告重新招募外國人名額28名中之2 名，並不予核發新聘僱外國人之入國引進許可（即系爭處分1 ）。原告不服，提起訴願，經遭行政院95年8 月14日院臺訴字第0950089967號決定駁回。
㈡原告申經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號、93
年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可重新招募外國人計89名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作。嗣原告以其原聘僱外國人RAMOS ALBERTO JR.LOMBOY 、SACDALAN ROQUE SANANTO
NI、DELEON ALBERTO CASTULE、VITUG JAIME LOPEZ 、BALA
BA LUIS LOPEZ 及MAEGUE BERNARD GARCIA 因聘僱關係終止出國，於95年2 月10日向被告申請新聘僱外國人6 名之入國引進許可。被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前2 年內平均本國勞工投保勞工保險人數為393 人，其資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之21.88 ﹪，已逾裁量基準一之（一）規定之比例，違反行為時就業服務法第42條規定，依管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年
3 月3 日勞職外字第0950533672號函廢止被告92年6 月23日勞職外字第0920322387號、93年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可原告重新招募外國人名額89名中之6 名，及仍有效聘僱外國人MAEGUE BERNARD GARCIA 之94年7 月15日勞職外字第0940633907號展延聘僱許可函，並不予核發新申請聘僱外國人6 名之入國引進許可（即系爭處分2 ）。原告不服，提起訴願，經遭行政院95年8 月15日院臺訴字第0950089893號決定駁回。
㈢原告申經被告以93年2 月27日勞職外字第0930245262號函許
可重新招募外國人50名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於95年1 月27日向被告申請核發聘僱外國人BALMES JERRY ENCINARES之聘僱許可。被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為403 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之21﹪，已逾裁量基準一之（一）規定之比例，違反行為時就業服務法第42條規定，依申請時管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年4 月28日勞職外字第0950529043號函廢止被告93年2 月27日勞職外字第0930245262號函許可原告重新招募外國人名額50名中之1 名，並不予核發BALM
ES JERRY ENCINARES之聘僱許可，原告應於該函送達之日起14日內為該外國人辦理轉換雇主，或為其辦理離境手續並使其出國（即系爭處分3 ）。原告不服，提起訴願，經遭行政院95年8 月15日院臺訴字第0950089866號決定駁回。
㈣原告申經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號函許
可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱3 名外國人聘僱關係終止離境後，於95年4 月3 日申請新聘僱外國人3 名之入國引進許可。被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，又查其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為384.41人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之22 .37﹪，已逾裁量基準一之（一）規定之比例，違反行為時就業服務法第42條規定，依管理辦法第21條及行為時就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年
4 月13日勞職外字第0950581024號函廢止被告92年6 月23日勞職外字第0920322387號函許可原告重新招募外國人名額28名中之3 名，並不予核發新聘僱外國人3 名之入國引進許可（即系爭處分4 ）。原告不服，提起訴願，經遭行政院95年
9 月19日院臺訴字第09 50091278 號決定駁回。㈤原告申經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號函許
可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱1 名外國人聘僱關係終止離境後，於95年3 月10日申請新聘僱外國人1 名之入國引進許可。被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，又查其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為384 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之
22.39 ﹪，已逾裁量基準一之（一）規定之比例，違反行為時就業服務法第42條規定，依管理辦法第21條及行為時就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年3月23日勞職外字第0950563783號函廢止被告92年6 月23日勞職外字第0920322387號函許可原告重新招募外國人名額28名中之1 名，並不予核發新聘僱外國人之入國引進許可（即系爭處分5 ）。原告不服，提起訴願，經遭行政院95年9 月21日院臺訴字第0950 091275 號決定駁回。原告不服上開訴願決定，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈行政院院臺訴字第0950089893號訴願決定暨被告以95年3月3日勞職外字第0950533672號函所為之原處分均撤銷。
⒉行政院院臺訴字第0950089967號訴願決定暨被告以95年3月31日勞職外字第0950568297號函所為之原處分均撤銷。
⒊行政院院臺訴字第0950089866號訴願決定暨被告以95年4月28日勞職外字第0950529043號函所為之原處分均撤銷。
⒋行政院院臺訴字第0950091278號訴願決定暨被告以95年4月13日勞職外字第0950581024號函所為之原處分均撤銷。
⒌行政院院臺訴字第0950091275號訴願決定暨被告以95年3月23日勞職外字第0950563783號函所為之原處分均撤銷。
⒍訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告於94年間曾進行內部組織調整，惟其中有71名員工不
願接受原告之調派，並主張原告所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工之權益情節重大等情，而依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，並要求原告依勞動基準法第17條之規定給付資遣費。原告本於體恤及照顧勞工之立場，乃遂其所請。
⒉按「雇主申請聘僱第2類外國人時，於申請日前2年內，有
資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在2 百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數16﹪者。」此觀諸裁量基準一之（一）定有明文。然而原告並無違反上開規定之情，蓋查：①按「查就業服務法第29條第1 項、第34條第1 項規定雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第11條、第13條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」此有被告82年2 月8 日台82勞職業字第08982 號函釋足稽。揆諸上開函釋即明，上開裁量基準所稱之「資遣」，應係指雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之情甚明。而所謂之「解僱」則係指雇主依勞動基準法第12條之規定終止勞動契約者而言。至於勞工依同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費之情，自非上開裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」，洵堪認定。準此，原告在94年間，固陸續有86名員工離職，而其中依勞動基準法第11條之規定資遣者計有15人，其餘71人則係主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終止契約並請求資遣費，然此並非前揭裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」，洵堪認定。②次查前揭71名主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約之員工，非屬上開被告釋示所稱之「資遣」，雇主依法自毋須通報。惟原告之承辦人因不諳相關法令規定，誤以為上開主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約，並準用同法第17條規定請領資遣費之71名員工，既有請領「資遣費」之事實，故因而誤認亦屬「資遣」範圍，並誤向主管機關通報，致原告當時通報之「資遣」人數由「15 人 」暴增為「86人」。詎原處分暨訴願決定未明究裡，即率以原告誤為通報縣府之資遣員工人數，核計資遣比例，顯有違誤。③又前揭主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終止契約之71名員工中，共有52人簽署聲明書，其餘19人則未簽署。而上開簽署聲明書且經原告誤為通報資遣之52人中，業經桃園縣政府95年11月24日勞府資字第0950 349698 號函暨95年12月21日勞府資字第0950386735號函分別同意撤回「19名」及「24名」，合計共「43名」之資遣通報在案。換言之，上開誤為通報資遣之52人中，至多僅有9 名（即52－43=9）仍被視為「資遣」而應列冊通報。職是，退萬步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告「資遣」或「解僱」之本國勞工，而原告申請繼續聘僱外國人其申請月之2 個月前2 年內平均本國勞工投保勞工保險人數分別為393 人、384 人、40
3 人、384.41人、384 人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅達投保勞工保險人數之10.9% （15+9+19=43、43/3 93 ×100%=10.9%）、11.2% （15+9+19=43、43/384×100% =11.2% ）、10.7% （15+9+19=43、43/403×100%=10.7%）、11.2% （15+9+19=43、43/384.41 ×100%=1
1.2%）、11.2% （15+9+19=43、43/384×100%=11.2%），根本不及前揭裁量基準一之（一）所定之16﹪上限。
⒊觀諸裁量基準第1 條亦僅規定「有資遣或解僱本國勞工達
一定比例者，中央主管機關『得』不予許可」，非謂達裁量標準所定之比例即一律不予許可，主管機關自應參酌個案之各別情況而為適當之裁量，否則，其處分自屬違法不當。①按法令規定雇主若資遣或解僱本國勞工達一定比例即『得』不予許可聘僱第2 類外國人，考其立法目的無非係在於保障本國勞工之工作權。此觀諸就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」即明。職是，雇主若資遣或解僱本國勞工達前揭裁量基準所定之比例時，主管機關判斷是否允許雇主聘僱第2 類外國人時，自應參酌僱主資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情而定，彰彰甚明。②縱令認定該71名不接受職務調派，而主張終止契約之員工，亦係前揭裁量基準所稱之「資遣」，致原告在上開2 年期間資遣或解僱之本國勞工已逾裁量基準所定之比例。然而原告在進行組織調整時，既仍為員工安排職務，顯見原告自始即無資遣員工，而剝奪其工作權之意。反係員工不願接受調派，並以原告違反勞動契約損害勞工之權益為由，而主動終止契約。詎原處分未慮及此，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告資遣或解僱本國勞工之比例達16﹪之上限，率而否決原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權（即「裁量濫用」之裁量瑕疵類型）。準此，原處分自屬違法不當，應予撤銷。③又訴願決定書雖謂：「訴願人並自承其本國勞工於95年1 月至6 月已從176 人減少至70人，原處分機關以訴願人有以外籍勞工取代本國勞工之虞，為保障本國勞工就業機會，依裁量基準規定不予許可聘僱外國人，並無不妥。」云云，容有誤會：⑴查自95年1 月至6 月間，原告招聘本勞176 名，至95 年6月28日已離職106 人（佔報到率60﹪，其中工作未滿31 天 即行離職者更達97人），相當驚人，可見並非原告不願聘僱本勞，而是本勞不願意從事此工作。揆諸上陳即明，前揭106 名離職之員工係因無法忍受此類工作之辛苦，乃自請離職。但訴願決定書卻僅稱「訴願人並自承其本國勞工於95年1 月至6 月已從176 人減少至70人」云云，卻刻意忽略本國勞工減少之原因，實有未洽。⑵原告僅係在原申請之外勞其中若干名因聘僱關係終止出國後，再申請引進同額外勞，故外勞之人數並未增加，又何來以外勞取代本國勞工之可言？⑶原告於95年1 月至6 月間招聘之本國勞工計176 名，但至95年6 月28日已離職106 人，雖然流動率始終居高不下，但原告仍持續招聘本國勞工，自95年7 月1 日起至95年8 月16日止製造部門共計招聘56人，但其中27人又已陸續自請離職。職是，原告既仍持續招聘本國勞工，則本國勞工之工作機會，自不受影響。詎訴願決定竟以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞，此種毫無根據之臆測，即率而駁回訴願，顯無理由。④原告所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為勞力密集且製造過程中會產生高度污染，因而本國勞工大多不願從事此種工作，故印刷電路板產業多已外移至大陸等願接受高污染製造業及具有充足人力供應之地區。惟原告為保障本國勞工之工作權，故遲遲未將現存之生產線移往大陸地區，若被告一再否決原告聘僱外國人之申請許可，原告在招募不到本國及外國勞工之情形下，迫於無奈只得選擇與其他同業一樣移往大陸等願接受高污染製造業，且能提供充足人力供應之地區設廠。經查原告計至95年8 月16日止全部員工計337 名（本勞308 名、外勞29名），如原告果真將現存之生產線外移，屆時多數員工勢將失業。準此，被告先前否決原告聘僱外國人申請許可之處分，恐將反而導致更多本國勞工失業。職是，上開處分究係在保障或侵害本國勞工之工作權？㈡被告主張之理由：
⒈按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國
人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有違反就業服務法或依第48條第2項、第3項、第49條所發布之命令者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進。」及「雇主有第54條第1 項各款所定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部。」就業服務法第42條、第54條第1 項第14款及第72條第1 款分別定有明文。次按管理辦法第21條規定「雇主申請聘僱第2 類外國人時，於申請日前2 年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」。又被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定裁量基準一之（一）及二規定「雇主申請聘僱第2 類外國人時，於申請日前2 年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在
2 百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數16﹪者。‧‧‧」、「前點所稱僱用人數，係指申請月之2個月前（含申請月）2 年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」。
⒉關於95年3月3日勞職外字第0950533672號函部分：原告於
95年2月10日向被告申請聘僱外國人計6名之入國引進許可。依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其申請月之2個月前2年內月平均本國員工投保勞工保險人數為393 人，核計其資遣或解僱本國勞工比例達僱用人數21.88 ﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例（16﹪），依管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告廢止原許可原告之重新招募外國人6名及94年7 月15日勞職外字第0940633907號函核發原告聘僱外國人M 君之展延聘僱許可，並就原告申請6 名外國人之入國引進許可，不予許可，並無不合。
⒊關於95年3 月31日勞職外字第0950568297號函部分：原告
以其所聘僱之2 名外國人聘僱關係終止出國，於95年3 月
17 日 向被告申請核發外國人2 名之入國引進許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數22.39 ﹪，已超過裁量基準一之（一）之比例（16﹪），依管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告廢止原許可原告之招募外國人共2 名，又就原告申請核發外國人2 名之入國引進許可，不予許可，並無不合。
⒋關於95年4 月28日勞職外字第0950529043號函部分：原告於95年1 月27日向被告申請聘僱外國人B 君之聘僱許可。
依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86 人 ，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為403 人，核計其資遣或解僱本國勞工比例達僱用人數21﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例（16 ﹪ ），依管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告廢止原許可原告之重新招募外國人
1 名，又不予核發原告聘僱外國人B 君之聘僱許可，並無不合。
⒌關於95年4 月13日勞職外字第0950581024號函部分：原告
以其所聘僱之3 名外國人聘僱關係終止出國，於95年4 月
3 日向被告申請核發外國人3 名之入國引進許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其於申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為384.41人，其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數22.37 ﹪，已超過裁量基準一之（一）之比例（16﹪），依管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告廢止原許可原告之重新招募外國人共3 名，又就原告申請核發外國人3 名之入國引進許可，不予許可，並無不合。
⒍關於95年3月23日勞職外字第0950563783號函部分：原告
以其所聘僱之1名外國人聘僱關係終止出國，於95年3月10日向被告申請核發外國人1名之入國引進許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數22.39﹪，已超過裁量基準一之（一）之比例（16 ﹪），依管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告廢止原許可原告之招募外國人共1名，又就原告申請核發外國人1名之入國引進許可，不予許可，並無不合。
7.本件原告其資遣或解僱本國勞工比例，已超過裁量基準一之（一）之比例（16﹪）。有管理辦法第21條規定，得不予許可之情形。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告於94年間資遣之員工，除其中1 人係以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達裁量基準所定比例，而繼續申請聘僱外勞，顯有妨礙本國人之就業機會，原告違反就業服務法第42條規定情事甚明。
8.又前開裁量基準旨在保障本國勞工之就業權益，對於雇主所為之「資遣或解僱」本國勞工，如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，復申請聘僱外國人之情形，所為之限制規定。另按勞動基準法第14條第1 項規定：
「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」第4項規定「第17條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」，足見勞動基準法第14條第1 項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，自應計入裁量基準計算。
9.就業服務法第33條規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3 日內為之。」旨在協助前開員工再就業，其與就業服務法第42條、管理辦法第21條及裁量基準之立法目的不同，不宜一概而論。關於就業服務法第33條資遣通報疑義，被告曾以82年2 月8 日台八十二勞職業字第0898
2 號及92年11月11日職業字第0920059015號函函釋，併予敘明。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人李應元，改為盧天麟擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行為時就業服務法第33條第1項前段規定「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。」第42條規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第54條第1項第14款規定，雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有違反本法或依第48條第2項、第3項、第49條所發布之命令者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進。第72條第1款規定，雇主有第54條第1項各款所定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部。次按管理辦法第2條第2款規定「本辦法用語定義如下：
一、‧‧‧。二、第2類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1項第8款至第11款規定工作之外國人。‧‧‧」第21條規定「雇主申請聘僱第2類外國人時，於申請日前2年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之裁量基準一之（一）及二規定「雇主申請聘僱第2 類外國人時，於申請日前2 年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在2 百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數16﹪者。‧‧‧」「前點所稱僱用人數，係指申請月之
2 個月前（含申請月）2 年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」
三、經查( 一)系爭處分1部分：
原告申經被告許可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱2 名外國人出國後，於95年3 月17日申請新聘僱外國人2 名之入國引進許可。
依被告及行政院卷附原告本國勞工投保人數查詢資料、桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月12日至同年9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所載，原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為384 人，其申請日前2 年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達22.39 ﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人。又主管機關核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反行為時就業服務法第42條規定情事。從而被告廢止原許可原告之重新招募外國人名額2 名，及不予核發外國人2 名之入國引進許可，揆諸首揭規定，並無不合。
( 二)系爭處分2部分：
原告經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號、93年
2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可重新招募外國人計89名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣以原聘僱之MAEGUEBERNARD GARCIA等6 名外國人因聘僱關係終止出國，於95年
2 月10日申請新聘僱外國人6 名之入國引進許可。依行政院及被告卷附原告本國勞工投保人數查詢資料及桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月12日至同年9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所載，原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為393 人，其申請日前2年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達21.8
8 ﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人。又主管機關核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反行為時就業服務法第42條規定情事。從而被告廢止原許可原告之重新招募外國人名額6 名及仍有效聘僱外國人MAEGUE BERNARD GARCIA 君之展延聘僱許可，並不予核發新申請聘僱外國人6 名之入國引進許可，揆諸首揭規定，並無不合。
( 三)系爭處分3部分：
原告經被告許可重新招募外國人50名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，旋於95年1 月27日申請核發BALM
ES JERRY ENCINARES之聘僱許可。依被告及行政院卷附原告本國勞工投保人數查詢資料、桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月12日至同年9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所載，原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為403 人，其申請日前2 年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達21﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予聘僱許可。又主管機關核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反行為時就業服務法第42條規定情事。從而被告廢止原許可原告之重新招募外國人名額1 名，及不予核發BALMES JERRY ENCINARES之聘僱許可，並同意該等外國人得辦理轉換雇主，或由原告為其辦理離境手續，揆諸首揭規定，並無不合。
( 四)系爭處分4部分：
原告申經被告許可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱3 名外國人出國後，於95年4 月3 日申請新聘僱外國人3 名之入國引進許可。
依被告及行政院卷附原告本國勞工投保人數查詢資料、桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月12日至同年9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所載，原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為384.41人，其申請日前2 年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達22.37 ﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人。又主管機關核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反行為時就業服務法第42條規定情事。從而被告廢止原許可原告之重新招募外國人名額3 名，及不予核發外國人3 名之入國引進許可，揆諸首揭規定，並無不合。
( 五)系爭處分5部分：
原告申經被告許可重新招募外國人28名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於原聘僱1 名外國人出國後，於95年3 月10日申請新聘僱外國人1 名之入國引進許可。
依被告及本院卷附原告本國勞工投保人數查詢資料、桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月12日至同年9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所載，原告申請月之2 個月前
2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為384 人，其申請日前2 年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達22.39 ﹪，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人。又主管機關核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反行為時就業服務法第42條規定情事。從而被告廢止原許可原告之重新招募外國人名額1 名，及不予核發新聘僱外國人1 名之入國引進許可，揆諸首揭規定，並無不合。
四、原告訴稱其調動員工職務符合勞工職務調動五原則，員工因不願接受調職而主動離職，其為渠等辦理資遣，實係出於照顧員工之善意行為，被告應就此例外情形行使裁量權云云，以原告之員工倘係自願離職，依行為時就業服務法第33條規定，並毋需向桃園縣政府為資遣通報，惟原告自94年6 月起自行陸續列冊向桃園縣政府為資遣員工通報，原告提出之資遣員工離職單之離職原因亦填載為資遣，尚難認其所資遣員工實際係自願離職；且員工是否為自願離職，應以有無合法調職為判斷前提，依所提桃園縣政府勞資爭議調解紀錄影本，原告與其員工既於94年7 月間因職務調動等事由發生爭議，並經桃園縣政府進行勞資爭議調解，顯見其勞動契約中並無有關職務調動之約定，參酌原告所提員工聲明書，記載渠等員工不願接受雇主職務調動，雇主有違反勞動契約致損害勞工權益情節重大等語，原告調動其員工職務之行為，難謂符合內政部74年9 月5 日台（74）內勞字第328433號函所列雇主調動勞工工作五項原則中之「不得違反勞動契約」原則，自難認其所資遣員工屬自願離職，被告依其通報縣府之資遣員工人數，核計資遣比例，未就其主張之情節另行裁量，尚無違誤。又被告核准企業聘僱外籍勞工僅具補充性，原告既有營運困難及結束部分生產線情形，並自承其本國勞工於95年1 月至6 月間已從176 人減少至70人，被告以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞，為保障本國勞工就業機會，依裁量基準規定不予許可聘僱外國人，並無不妥，所訴核不足採。
五、原告另訴稱於92年至94年間雖有86人離職，但其中依勞動基準法第11條規定資遣者有15人，其餘71人係主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約並請求資遣費，非本件基準所稱之資遣或解僱，又原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約之71名員工中，有52人簽署聲明書，餘19人未簽署，簽署聲明書經原告誤為通報資遣之52人中，業經桃園縣政府同意撤回43名之資遣通報在案等語。惟按就業服務法第33條規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3 日內為之。」旨在協助前開員工再就業，其與就業服務法第42條、管理辦法第21條及裁量基準之旨在保障本國勞工之就業權益，對於雇主所為之「資遣或解僱」本國勞工，如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，復申請聘僱外國人之情形，所為之限制規定者不同，尚不得以桃園縣政府同意撤回43名之資遣通報，即認該43名員工皆係自願離職。而按勞動基準法第14條第1 項規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」同條第4 項規定：「第17條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」可知勞工資遣或解僱仍屬勞動契約之一部，不能分割適用，亦即勞動基準法第14條第1 項規定之終止勞動契約事由係屬於雇主之責任，縱原告所稱係員工以勞動基準法第14條規定向其終止勞動契約屬實，亦係因可歸責於原告之事由而離職，亦應計入上揭裁量基準之計算式中。原告對此，容有誤解法令情形，難以憑採。
六、綜上所述，原告所訴委無足採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 李玉卿 法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官 張能旭