臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03566號原 告 甲○○訴訟代理人 王 仲 律師
吳至格 律師 （兼送達代收人）蔡步青 律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 程春益 律師
林峻立 律師胡元禎 律師上列當事人間因台灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國臺訴字第0950087320號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：被告機關以原告未經許可，於民國（下同）91年5 月13日經由第三地區投資事業英屬維爾京群島商劍度投資有限公司（Cando Investment Limited，下稱英屬維爾京群島劍度公司），在大陸地區投資設立劍騰液晶顯示（上海）有限公司（下稱上海劍騰公司），並擔任董事長職務，經營設計、研發、生產光電產品，銷售自產產品並提供相關技術諮詢與服務業務，該公司註冊資本1.5 億美元，實到位資本額3,138 萬美元，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1 項規定，依同條例第86條，以95年2 月20日經審字第09509003510 號處分書（下稱系爭處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）2 百萬元。原告不服，以其早在73年歸化為美國籍，目前在臺灣地區並無戶籍，非屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例所指之臺灣地區人民；而且上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司所投資，非原告所創設，資金亦非來自臺灣地區，英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司時，原告非英屬維爾京群島劍度公司之董事長，原處分顯有違誤云云，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及原訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定之事實？㈠原告主張之理由：
⒈原告所為不符合在大陸地區從事投資之要件：
⑴原處分以原告未經許可，於91年5 月13日三地區之投資
事業英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 在中國大陸地區投資設立上海劍騰公司，並擔任該公司董事長職務，經營設計、研發、生產光電產品等情，符合行為時在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第4 條第1項第1 款（應為第4 條第2 項第1 款之誤）規定所稱「創設新公司或事業」之要件，即認原告在大陸地區從事投資，故應依兩岸人民關係條例第35條第1 項及在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法之規定，向被告投資審議委員會申請許可等語云云。
⑵經查，依前述行為時在大陸地區從事投資或技術合作許
可辦法第4 條第2 項之規定：「前項第一款及第二款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。」觀之，行為人應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區創設新公司或事業始符合在大陸地區從事投資之要件。惟查，英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 係於90年7 月23日即由Tech Cheer Int'l Ltd. 投資成立，並非由原告投資設立，即原告從未在第三地區設立公司，並不符前揭規定。
⑶次查，英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 成立
之初，董事長一職並非原告而係由他人擔任。原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為，其投資行為非法所不許，且台灣劍度股份有限公司並非其股東，原處分內容顯有誤會。
⑷再查，英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 主要
營業項目係經營設計、研發、生產光電產品，銷售自產產品並提供相關技術諮詢與服務業務，係一合法獨立之法人。原告投資該公司並不因此持有上海劍騰公司之股份，不論形式上或實質上均不構成在大陸地區從事投資之行為，核原告所為，不符「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第2 項之要件。
⒉被告主張原告之行為符合許可辦法第4 條第1 項第3 款之
規定云云，並非原處分及原決定裁罰之依據，且不屬於許可辦法第4 條第2 項第1 款所稱「創設新公司或事業」之型態，是被告主張顯為臨訟之詞，不足採信：
被告明知原告並無在大陸地區創設新公司或事業之事實，竟又援引原告於93年4 月20日致被告所屬機關投資審議委員會函所稱：「本人…被延攬於海外公司擔任董事職務，在海外集資，於中國大陸共創新事業」（詳參被告被證2號）之內容，辯稱原告之行為實係符合許可辦法第4 條第
1 項第3 款關於「投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一」之投資態樣，故就投資方式而言，係屬許可辦法第4 條第2 項第1 款所稱「創設新公司或事業」之型態云云。惟查：
⑴細繹原處分及原決定裁罰原告之依據，均為許可辦法第
4 條第2 項第1 款「創設新公司或事業」之規定，且完全未提及原告符合許可辦法第4 條第1 項第3 款之要件，故被告主張顯為臨訟之詞，不足採信。
⑵次查，許可辦法第4 條第2 項已明定：「前項第一款及
第二款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。一創設新公司或事業。」，足證許可辦法第4 條第2 項第1 款「創設新公司或事業」之規定，係具體說明許可辦法第4 條第1 項第
1 款及第2 款在大陸從事投資之態樣，並非解釋許可辦法第4 條第1 項第3 款之規定，故許可辦法第4 條第2項第1 款「創設新公司或事業」之規定與原告所稱之第
4 條第1 項第3 款規定完全無關，被告主張顯有誤會。⒊被告主張原告係以其自身專門技術，直接投資上海劍騰公司云云，與事實不符，且於法有違：
被告復主張依許可辦法第6 條第4 款：「台灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，其出資之種類，以左列為限：…四、專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權」之規定（詳參被告附件2 ），可知專門技術得作為在大陸地區之出資。另依鈞院93年度訴字第1063號判決之意旨：「上海宏力公司自建廠開始，原告即擔任該公司董事長，投入該公司創設期間至少約有2 年，原告稱未參與創設行為，顯與事實不符」（詳參被告附件3 ），遂遽認原告非但有參與上海劍騰公司之創設行為，更係以其專門技術之方式對上海劍騰公司直接出資，故原告當有前揭許可辦法第4 條第1 項第1 款所稱「在大陸地區出資」之情形云云。惟查：
原告係受上海劍騰公司委任擔任上海劍騰公司之董事長，屬於委任關係，並無任何出資行為，被告主張與事實不符。其次，原告擔任大陸地區公司董事長一職，非法所明文禁止或限制，且原處分及原決定全未提及原告擔任董事長屬於「直接出資」行為，則被告如何於臨訟時始推論原告行為屬於許可辦法第6 條第4 款關於專門技術之「直接出資」行為？原告有何專門技術？又原告「直接出資」之專門技術為何？被告不僅全未加說明，亦未舉證證明，即率為主張，實不足採信。
⒋原處分及原訴願決定未提出原告「創設」上海劍騰公司之事證，即認原告在大陸地區從事投資，純屬臆測：
⑴如前所述，英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd.
係於90年7 月23日即由Tech Cheer Int'l Ltd. 投資成立，並非由原告投資設立，有英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 之公司設立章程可稽( 詳參原證1 號)，即原告從未在第三地區設立公司，故未違反許可辦法之規定。且英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd.成立之初，董事長一職並非原告而係由他人擔任。原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為，其投資行為非法所不許，亦不因此持有上海劍騰公司之股份，不論形式上或實質上均不構成在大陸地區從事投資之行為，核原告所為，均不符許可辦法第4 條第2 項第1 款「創設新公司或事業」之要件。
⑵另查，上海劍騰公司係由英屬維爾京群島商Cando
InvestmentLtd.所投資，並非原告所創設，其資金亦非來自原告，為被告機關所不否認；且英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 投資上海劍騰公司時，原告並未參與其決策，當時亦非英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 之董事長。原處分機關未能證明原告與上海劍騰公司之資金往來關係，及提出原告「創設」上海劍騰公司之事證，竟將原告單純之海外投資行為認定為原告藉由英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd.在大陸地區「創設新公司或事業」，並逕對原告處罰，原告實難干服。
⑶再查，鈞院95年度訴字第1507號判決( 原證2 號) 對於
與本件類似之爭議已明揭其旨：「按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院39年判字第2 號著有判例。經查原告於89年4 月間投資開曼中芯公司之金額為美金1 萬元（姑不論其嗣於90年4 月間原始投資金額僅餘約美金3,200 元），其僅持有部分開曼中芯公司股權，殆無疑義，而投資設立中芯上海公司者係法人開曼中芯公司，而非自然人之原告，復為兩造所不爭，是開曼中芯公司因持有中芯上海公司之股權百分之百，而原告在當時除擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理，是否即得視為其個人自然人在大陸地區投資、技術合作或商業等行為，本有疑義。且開曼中芯公司在中國大陸出資設立中芯上海公司所生盈虧係由該公司自負，此觀中芯上海公司公告之財務資料即明，原告既僅就投資開曼中芯公司股份間接配受中芯上海公司盈虧，自難謂係名義上藉由開曼中芯公司具名，而實際上係由原告個人向中芯上海公司出資投資，殊無開曼中芯公司投資於大陸地區設立中芯上海公司，而開曼中芯公司對中芯上海公司所產生之權利、義務均轉由原告承受之理。本件被告雖主張原告對於開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司案，該當於行為時許可辦法第4 條第1 項第3 款『投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。』規定之情形，然原告在開曼中芯公司持股僅0.5%，並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，原告有如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以實其說，徵之前開判例，自難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。況開曼中芯公司有無投資中芯上海公司與原告是否有未經許可在大陸地區投資係屬二事，尚不能以原告持有開曼中芯公司部分股權，而開曼中芯公司投資持有中芯上海公司股權百分之百，即遽認原告未經許可在大陸地區投資，是被告以原告擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長，即認開曼中芯公司投資中芯上海公司，實係原告個人之投資行為，殊屬率斷，原告起訴指摘，非無理由。」⑷是依前揭鈞院判決之意旨可知，被告機關至少應對於下列事項負舉證責任：
①英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd.是否為原告
投資設立；②原告縱擔任上海劍騰公司董事長，是否即得視為其個
人自然人在大陸地區投資、技術合作或商業等行為；③對於英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 投資上海劍騰公司，原告有如何之決定權。
詎被告竟全未舉證，僅憑剪報及網路資料即率爾對原告處分，有違依法行政原則。且依行政法院39年判字第2號判例之意旨，倘被告所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，自屬灼然之理。
⑸此外，依前揭鈞院判決可知，原告既僅擔任上海劍騰公司
董事長，自難謂係名義上藉由英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 具名，而實際上係由原告個人向上海劍騰公司出資投資，殊無英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 投資於大陸地區設立上海劍騰公司，而英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 對上海劍騰公司所產生之權利、義務均轉由原告承受之理。
⑹不惟如此，英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 有
無投資上海劍騰公司與原告是否有未經許可在大陸地區投資係屬二事，尚不能以原告持有英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 部分股權，而英屬維爾京群島商CandoInvestment Ltd. 投資上海劍騰公司，即遽認原告未經許可在大陸地區投資，是被告以原告擔任上海劍騰公司董事長，即認英屬維爾京群島商Cando Investment Ltd. 投資上海劍騰公司，實係原告個人之投資行為，殊屬率斷。
⒌原告為美籍華人，且長住美國，原處分機關僅憑戶籍，即對
原告處罰其以美籍身分在美國之合法投資行為，已嚴重侵害原告之權益：
⑴查原處分機關雖以原告於行為時在台灣地區仍有戶籍為由
，爰認符合兩岸人民關係條例第2 條所稱台灣地區人民之規定，惟原告早在73年間即歸化為美國籍，目前在台灣地區並無住、居所。而原告以美國籍身分投資維爾京群島商Cando Investment Ltd. ，亦未違反美國當地法律，詎原處分機關僅憑戶籍，即遽認原告所為應受兩岸人民關係條例之拘束，並對原告處以罰鍰，已侵害原告權益。
⑵且縱認原告仍具有台灣國籍，然原告在美國投資英屬維爾
京群島商Cando Investment Ltd. 之合法行為，係憲法上所保障財產之自由處分權，為法之所許，並未妨礙我國社會秩序及公共利益，應受憲法第22條及第23條規定之保障，行政機關不得任意限制。原處分機關僅憑戶籍，不問行為人行為時之國籍及行為地，決定有無兩岸人民關係條例之適用，已違反憲法保障財產自由處分之意旨而屬違憲。⒍原告為美籍華人，且長住美國，對於台灣法令並不熟稔：按
行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，查原告為美籍華人，且長住美國，對於台灣法令並不熟稔。因此原告係單純認其在美國之投資行為乃合法行為，並非出於故意或過失違反兩岸人民關係條例之規定。另退萬步言，行政罰法第8 條亦規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」，查原告長年居住國外，不諳相關法令，原處分機關漏未審酌，顯有違誤。
綜上，原處分及原訴願決定認事用法均有違誤，不僅侵害原告權益，亦違反憲法保障財產自由處分之意旨。為此，請判決如首揭聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告為臺灣地區人民，未經主管機關即被告之許可，於91
年5 月13日在中國大陸投資設立劍騰液晶顯示（上海）有限公司（下稱「上海劍騰公司」），因已違反「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱「兩岸人民關係條例」）第35條第1 項規定，被告爰依同條例第86條第1 項規定處以新臺幣200 萬元之罰鍰。原告因不服原處分，對之提起訴願，嗣經行政院以其訴願無理由予以駁回，原告則續行向鈞院提起本件行政訴訟，合先敘明。
⒉依本件原告書狀所載內容以觀，原告無非以其為美籍華人
，不受「兩岸人民關係條例」之拘束，且原告並未投資上海劍騰公司，依法不應受處罰等為主張（參原告於95年10月16日所提「行政訴訟起訴狀」、96年4 月24日所提「行政訴訟準備理由（一）狀」）。惟查，本件原告確有違反「兩岸人民關係條例」第35條第1 項之違法投資行為，謹說明分析如下：
⑴臺灣地區人民未經許可之赴大陸投資行為，為「兩岸人
民關係條例」所禁止：按「台灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為」、「違反第三十五條第一項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰」，行為時之「兩岸人民關係條例」第35條第1 項及第86條第1 項分別定有明文（參附件1 ）。因此，臺灣地區人民若未經主管機關許可，擅自於大陸地區從事投資行為者，依法即應受到處罰。
⑵本件原告確有違反「兩岸人民關係條例」之違法投資行為：
①本件原告確屬臺灣地區人民，而有「兩岸人民關係條例」之適用：
A.「兩岸人民關係條例」第35條第1 項，係以行為人屬「臺灣地區人民」為其適用要件。而關於「臺灣地區人民」之定義，依「兩岸人民關係條例」第2條第4 款規定：「本條例用詞，定義如左：…臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民」（參附件1 ），故凡在臺灣地區設有戶籍之人民，即屬「兩岸人民關係條例」第35條第1 項所稱之「臺灣地區人民」。
B.於本件情形，依原告戶籍謄本之記載，原告原住「台北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○ 號2樓之1 」，嗣於91年12月16日遷入並設籍於「台北市○○區○○里○ 鄰○○○路○段○○巷○○號7 樓之7」迄今（被證1 號），故原告於行為時（即91年5月13日）確實設籍於臺灣地區，而為「兩岸人民關係條例」第35條第1 項所稱之「臺灣地區人民」，故有「兩岸人民關係條例」之適用。是以，原告空言主張其為美籍華人、不受「兩岸人民關係條例」之拘束云云，顯就法規方面有所誤解。
②本件原告確有赴大陸地區從事投資之行為：
A.原告係以其自身專門技術，直接投資上海劍騰公司：
a.關於赴大陸地區從事投資之態樣，依行為時之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱「投資許可辦法」）第4 條第1 項第1 款：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言：一、在大陸地區出資…」，以及第6 條第
4 款：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，其出資之種類，以左列各款為限：…四、專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權」等規定（參附件2 ），可知專門技術得作為在大陸地區之出資。
b.又於赴大陸地區從事投資，其投資種類可為投資者本身之專門技術，復經鈞院93年度訴字第1063號判決：「依許可辦法第6 條規定…足見投資並不以有體財產為限，專門技術等無體財產亦可為出資種類，故原告主張其未有現金出資，即不構成投資，顯屬其主觀對法令之誤解，洵不足採」予以確認在案（附件3 ）。
c.於本件情形，原告自上海劍騰公司設立迄今均擔任該公司之董事長職務，此為原告所不爭執：「原告…僅擔任上海劍騰公司董事長」（參原告於96年4 月24日所提「行政訴訟準備理由（一）狀」第5 頁第1 行），與鈞院前揭93年度訴字第1063 號 判決所認定之案例事實：「上海宏力公司自建廠開始，原告即擔任該公司董事長，投入該公司創設期間至少約有2 年，原告稱未參與創設行為，顯與事實不符」完全相同（參附件3 ）。故參照鈞院前揭判決理由之認定，本件原告非但有參與上海劍騰公司之創設行為，更係以其專門技術之方式對上海劍騰公司直接出資，故原告當有前揭「投資許可辦法」第4 條第1 項第1 款所稱「在大陸地區出資」之情形，應甚明確。
B.原告並透過第三地區之Cando 公司，而間接投資上海劍騰公司：
a.依行為時之「投資許可辦法」第4 條第1 項第3款規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言：…三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一」（參附件2 ），關於赴大陸地區從事投資之態樣，亦可由臺灣地區人民透過第三地區之現有公司而間接為之。
b.於本件情形，上海劍騰公司係英屬維爾京群島Cando Investment Limited（下稱「Cando 公司」）在大陸地區100 % 投資設立之公司，而於上海劍騰公司設立時（即91年5 月13日），原告除有實際出資而為Cando 公司之股東外，並同時擔任Cando 公司之董事，此為原告於書狀及其所撰信函中所自承：
原告於其所提書狀中載稱：「英屬維爾京群島
商Cando Investment Limited成立之初…原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為…英屬維爾京群島商Cando Investment Limited…係一合法獨立之法人。原告投資該公司…」（95年10月16日所提「行政訴訟起訴狀」第3 頁第
6 行至第9 行、第11行至第13行）。原告於93年4 月20日致被告所屬機關投資審議
委員會之信函中亦陳稱：「本人…被延攬於海外公司擔任董事職務，在海外集資，於中國大陸共創新事業」（被證2 號）。由前揭原告所述內容中可知，原告於行為時確
有投資Cando 公司並為該公司之股東兼董事，而Cando 公司又對上海劍騰公司為100 % 投資。因此，原告係以擔任第三地區Cando 公司之股東及董事等方式，而間接投資上海劍騰公司，屬於前揭「投資許可辦法」第4 條第1 項第
3 款之投資態樣。
C.綜上所述，就本件之投資態樣而言，原告除有以其自身專門技術，而投資上海劍騰公司外（「投資許可辦法」第4 條第1 項第1 款），並有透過第三地區之Cando 公司，而間接投資上海劍騰公司（「投資許可辦法」第4 條第1 項第3 款）。而因上海劍騰公司係屬新創設立，故就投資方式而言，係屬「投資許可辦法」第4 條第2 項第1款 所稱「創設新公司或事業」之型態。
③本件原告赴大陸投資之行為，未經主管機關即被告之
許可：依行為時「投資許可辦法」第3 條規定：「本辦法之主管機關為經濟部，執行單位為經濟部投資審議委員會( 以下簡稱投審會) 」（參附件2 ），被告為處理臺灣地區人民赴大陸投資事務之主管機關，故臺灣地區人民欲赴大陸從事投資者，即應經被告之許可。於本件情形，被告前揭投資上海劍騰公司之行為，自始至終均未經被告許可，此為原告自本件訴願階段以來所不爭執，故原告當已違反「兩岸人民關係條例」第35條第1 項之規定。
⑶綜上所述，本件原告既屬臺灣地區人民，其又未經主管
機關即被告之許可而逕赴大陸地區投資，當已違反「兩岸人民關係條例」第35條第1 項之規定，被告依同條例第86條第1 項規定對之課處罰鍰，並無任何違法或不當之處，故原告訴請鈞院撤銷原處分及訴願決定，即無理由。
⒊關於本件原處分書所引用法規之說明：
⑴如同前述，本件原告係因違反「兩岸人民關係條例」第
35 條 第1 項規定，而遭被告依同條例第86條第1 項對原告課處罰鍰，故被告對原告為本件處分之依據，即為「兩岸人民關係條例」第35條第1 項及第86條第1 項規定，應甚明確。至於原處分書理由欄所引用之「投資許可辦法」相關規定，係在說明本件原告所為出資之種類及其投資方式，該等規定僅係作為前揭「兩岸人民關係條例」規定有關投資態樣之說明，並非被告所為本件處分之依據，應予澄清。
⑵另外，依原處分書事實欄所載：「被處分人甲○○君為
台灣地區人民，未經許可於民國91年5 月13日，經由第三地區投資事業英屬維爾京群島商Cando InvestmentLimited 在中國大陸投資設立劍騰液晶顯示（上海）有限公司，並擔任董事長職務」（參原處分書第1 頁倒數第8 行至倒數第5 行），可知原告除有以其自身專門技術（即擔任上海劍騰公司之董事長職務），而投資上海劍騰公司外，並有透過第三地區之Cando 公司，而間接投資上海劍騰公司，同時有「投資許可辦法」第4 條第
1 項第1 款及第3 款之投資態樣，併予敘明。⒋以上，請判決如被告答辯聲明，駁回原告之訴。
理 由
一、按89年12月20日修正公布，自90年2 月22日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」、同條例第86條第1 項規定：「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」從而可知，⑴「臺灣地區人民」，若⑵「未經主管機關許可」，擅自⑶「在大陸地區從事投資行為」者，即可依法加以處罰。
二、查被告以原告未經許可，於91年5 月13日經由第三地區投資事業英屬維爾京群島商劍度公司，在大陸地區投資設立上海劍騰公司，並擔任董事長職務，經營設計、研發、生產光電產品，銷售自產產品並提供相關技術諮詢與服務業務，該公司註冊資本1.5 億美元，實到位資本額3,138 萬美元，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1 項規定，依同條例第86條，以系爭處分處原告罰鍰2 百萬元。原告不服，以其早在73年歸化為美國籍，目前在臺灣地區並無戶籍，非屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例所指之臺灣地區人民；而且上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司所投資，非原告所創設，資金亦非來自臺灣地區，英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司時，原告非英屬維爾京群島劍度公司之董事長，原處分顯有違誤云云，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告93年4 月22日說明書、原告戶籍謄本、徵信報告、93年4 月3 日工商時報、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主要事實、理由及陳述，整理如上述，雙方主要爭執在：原告是否有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1 項規定之事實？
三、經查：㈠系爭原處分以原告未經許可，於91年5 月13日經由第三地區
之投資事業英屬維爾京群島商劍度公司，在中國大陸地區投資設立上海劍騰公司，並擔任該公司董事長職務，經營設計、研發、生產光電產品等情，符合行為時在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第4 條第1 項第1 款（應為第4 條第
2 項第1 款之誤）規定所稱「創設新公司或事業」之要件，即認原告在大陸地區從事投資，故應依兩岸人民關係條例第
35 條 第1 項及在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法之規定，向被告投資審議委員會申請許可等語。
㈡惟按行為時大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第4 條第
2 項規定：「前項第1 款及第2 款之投資，應經由其在第3地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。」可知本件所謂大陸地區從事投資，應係指行為人經由其在第
3 地區投資設立之公司、事業，在大陸地區創設新公司或事業，始符合在大陸地區從事投資之要件。對此，原告固稱其為英屬維爾京群島商劍度公司之股東並擔任董事，惟該公司係於90年7 月23日即由Tech Cheer Int'l Ltd. 投資成立，並非由原告所投資設立等語（見原告起訴狀第3 頁）；被告則主張91年5 月13日大陸投資時，原告為英屬維爾京群島商劍度公司之股東並擔任董事，並舉被證2 函為證等語。然查，被證2 函固經原告承認為其所發，但該函說明欄之記載：「本人自92年12月15日解除劍度股份有限公司董事長兼總經理一職後，即未擔任台灣任何一家公司負責人，返回美國僑居地後，被延攬於海外公司擔任董事職務，在海外集資，於中國大陸共創新事業，應無．．．。」僅在說明「自92年
12 月15 日」解除台灣劍度股份有限公司董事長兼總經理一職，返回美國後才出任海外公司的董事，自不足以證明91年
5 月13日原告已投資英屬維爾京群島商劍度公司，並出任董事情事，被告上開主張核屬推測之詞，並無直接佐證，對於科罰之行政處分難謂已盡舉證責任。
㈢況據原告所提英屬維爾京群島商劍度公司投資設立之備忘資
料，英屬維爾京群島商劍度公司係於90年7 月23日即由Offshore Incorporations Limited 籌備成立，有原證1 號之文件可參，並無原告投資設立之記載，是原告主張其並未在第三地區設立公司，且英屬維爾京群島商劍度公司成立之初，董事長一職並非原告而係由他人擔任，原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為，被告並未證明原告於91年5 月13日為英屬維爾京群島商劍度公司之股東及董事等語，即非無據。
㈣再者，當問及原告在大陸地區投資，係以何方式投資，被告
主張係以「擔任上海劍騰公司董事長」之專門技術投資等語。惟查，依公司法第108 條第1 項規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之
2 以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」可知董事長一職，主要是在於董事有數人時，為免形成多頭馬車，始規定於諸多董事當中，選任一人為董事長在對外代表公司，是「董事長」職務旨在對外代表公司執行業務，並非對所代表之公司遂行其個人之「專門技術」，被告未證明原告有何專門技術並以之投資大陸地區，卻僅因原告擔任「董事長」，即將其與「專門技術」投資畫上等號，難謂可採。
至所引本院判決（93年度訴字第1063號）之見解資為證明「董事長」仍屬「專門技術」範疇等語，因案情有別，且該判決並非終審判決，亦無判例效力，自無拘束本件之效果。何況，既謂「投資」，衡情自有股東身分，而有股份之存在，惟此部分並未見被告提出股東名冊或相關股份資料以明之，自難謂原告有投資上海劍騰公司之行為。何況依原處分卷附委託徵信報告，上海劍騰公司係由英屬維爾京群島商劍度公司百分之百出資所設立，被告所指原告係以技術投資大陸地區云云，顯屬無據。
㈤被告固另指稱，有中華徵信所之「工商徵信報告」（下稱系
爭徵信報告）可資為證明原告之違規投資行為等語。然查，被告所指之系爭徵信報告僅為被告委託徵信所所為之內部參考資料，多屬傳聞證據本不具客觀直接證據價值，仍需輔以其他證據資料始足為證明文件，然審諸系爭徵信報告，除結論式之載述外，並未輔以佐證，自不足採信。況系爭徵信報告94年2 月18日「股東情況」載為「該公司（指上海劍騰公司）實際股東為「台灣劍度股份有限公司」，與94年12月27日報告之「股東情況」載為「Cando Investment Limited」（即英屬維爾京群島商劍度公司）顯然有別，益見該等報告純為被告內部參考文件，難資為原告不利之證明。且該委託徵信報告既稱實際投資大陸地區者係台灣劍度公司，然原處分卻認定投資大陸地區者係原告，其認定事實與所憑證據不符合，已構成證據理由之矛盾，自難予以維持。
㈥從而，系爭處分指稱原告於91年5 月13日透過投資英屬維爾
京群島商劍度公司，在大陸地區設立上海劍騰公司等語，據上所述，要屬無法證明，自難認原告所為符合「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第1 項第1 款、第3款規定之要件。又系爭處分係引「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第2 項第1 款之條文內容，做為認定原告違規行為之依據，迨行政訴訟行言詞辯論時始由被告訴訟代理人更正為第4 條第1 項第1 款及第3 款，可見原處分欠缺明確性，有礙受處分人防禦權的行使，亦有未洽。至原告所學其早在73年歸化為美國籍，目前在臺灣地區並無戶籍等語，惟查，原告案發當時設籍「台北市○○○路○段○○巷○○號7 樓之7 」有其戶籍謄本在卷足考，其自稱非屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例所指之臺灣地區人民，自有誤解，惟此部分並不影響系爭處分所憑證據欠缺問題，附此敘明。
四、綜上，系爭處分係指稱原告有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1 項規定之事實，惟經查明被告所憑證據，難以證明其違規事實，其因之科罰原告200 萬元之罰鍰處分，容有違誤，且系爭處分欠缺明確性，訴願決定未予糾正，亦有未合，復為原告所爭執，並訴請撤銷，自均應由本院予以撤銷，並發回原處分機關更為適法之處分，以昭折服。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 陳 清 容